Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2015 г. N 09АП-43503/15

г. Москва

20 октября 2015 г.

Дело N А40-98086/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Крючковым П.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ЗАО "ФП Оболенское"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 августа 2015 года по делу N А40-98086/2015 (144-767)

по заявлению ЗАО "ФП Оболенское" (ОГРН 1025007774890, 142279, Московская область, Серпуховский район, рабочий поселок Оболенск, корп. К. 7-8)

к Московскому областному УФАС России

третьи лица: ЗАО "Сервье", ЗАО "Аргументы и факты"

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя:	Титова М.Г. по дов. от 11.02.2015 N 14/2015;
от ответчика:	Михалевич Л.С. по дов. от 16.02.2015 N б/н.
от третьих лиц:	не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 12.08.2015, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований ЗАО "ФП "Оболенское" о признании незаконным Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 08.12.2014 по делу N 08-21/46-14.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что оспариваемое решение УФАС России по Московской области принято ответчиком в рамках его компетенции с соблюдением норм закона, не препятствует осуществлению деятельности заявителя, не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в своей апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в УФАС по МО поступила жалоба ЗАО "Сервье" о распространении в газете "Аргументы и факты" (N 12 от 19.03.2014) статьи под заголовком "Без сеточек краше" с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 08.12.2014 по делу N 08-21/46-14 в действиях ЗАО "ФП "Оболенское" установлен факт нарушения п.4 ч.5 ст.5, ч.7 и ч.8 ст.24, ст.16 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в суд с указанными выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО "Цинцкаро Стиль" требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности названного решения антимонопольного органа.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данного акта закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), в том числе в рамках своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (п.п.5.3.10 Положения).

В соответствии со ст.22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В силу п.5 ст.4 Закона о защите конкуренции хозяйствующим субъектом признается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую доход. Из указанных норм следует, что антимонопольный орган обладает исключительной компетенцией возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, руководствуясь порядком, установленным главой 9 Закона о конкуренции.

В настоящем случае оспариваемое решение принято заинтересованным лицом в пределах его полномочий, установленными пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, в рамках компетенции, возложенной на антимонопольный орган ст. 33-36 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе", в силу которых антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п.4 ч.5 ст.5 Закона о рекламе, в рекламе не допускаются использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.

Согласно ч.7 ст.24 Закона о рекламе, реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Согласно ч.8 ст.24 Закона о рекламе, реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

В соответствии со статьей 16 Закона о рекламе размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы".

В соответствии с абзацем 4 ст.2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" под периодическим печатным изданием понимается газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное наименование (название), текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год.

Газета "Аргументы и факты" имеет постоянное наименование, текущий номер и выходит более одного раза в год, т.е данная газета является периодическим печатным изданием.

В соответствии со свидетельством о регистрации средства массовой информации ПИ N ФС77-27097 от 12.01.2007, данная газета специализированным печатным изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников не является.

В данном случае, как установлено антимонопольным органом и подтверждено материалами дела, рассматриваемая реклама стилизована под статью, которая состоит из вопросов, задаваемых журналистом и ответов на них, содержит описание причин возникновения "сосудистых звездочек", методов профилактики и лечения варикозной болезни.

После общего описания существующих методов профилактики и лечения варикозной болезни в статье сообщается, что "врачи, как правило, назначают венотонизирующие препараты, большинство из которых имеет растительное происхождение", далее статья содержит уточнение, что "наиболее эффективным считаются те (препараты), что имеют в своем составе флавоноиды диосмин с гесперидином" и среди группы таких препаратов в статье выделяется один определенный препарат - Венарус, описывается его положительное влияние на течение болезни ("при варикозной болезни он показан как на любой стадии заболевания так и для профилактики сосудистых изменений" "лекарство поддерживает венозное русло в тонусе, улучшает венозный отток, микроциркуляцию и лимфоток").

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно согласился с доводами антимонопольного органа о том, что данная статья направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - лекарственному препарату Венарус (регистрационное удостоверение N ЛСР- 002282/08), формирование или поддержание интереса к нему и, таким образом, на его продвижение на рынке, т.е. является рекламной. Доводы заявителя о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что он является рекламодателем спорной рекламы основанием для признания незаконным оспариваемого решения также не являются, поскольку указанным решением несоответствующим действующему законодательству признана реклама, а не действия заявителя.

При этом материалами дела подтверждается, что сравнение препарата Венарус с другими препаратами является некорректным, т.к. как не содержит сведений о препаратах, среди которых проводилось исследование и ссылок на результаты проведенных исследований.

Спорная реклама препарата "Венарус" распространена в не специализированном печатном издании, не содержит предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Учитывая вышеизложенное, указанная реклама правомерно признана Управлением ненадлежащей, как противоречащая требованиям п.4 ч.5 ст.5, ч.7 и ч.8 ст.24, ст.16 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", выводы антимонопольного органа подтверждены материалами дела, у него имелись основания для вынесения оспариваемого решения.

Срок, установленный пунктами 2.21, 2.22 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12, пресекательным не является.

Рассматривая вопрос о нарушении оспариваемым ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Тот факт, что в силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган, который принял акт, решение или совершил действия (бездействие), не свидетельствует об отсутствии обязанности лица, обратившегося в суд, в соответствии со ст.65 АПК РФ представить доказательства наличия у него прав и законных интересов, которые он считает нарушенными оспариваемыми действиями (бездействием), и доказательства нарушения этих прав.

В данном случае апелляционный суд считает, что заявитель не представил относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о нарушении его прав и законных интересов оспариваемым решением антимонопольного органа.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 августа 2015 года по делу N А40-98086/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров И.Б. Цымбаренко