Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2015 г. N 15АП-16567/15

город Ростов-на-Дону

20 октября 2015 г.

дело N А32-38742/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Градострой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2015 по делу N А32-38742/2013 по иску - ООО "КС-Монолит" к ответчику - ООО "Градострой" при участии третьих лиц - ООО "СМУ-678", МКУ города Сочи "Управление капитального ремонта" о взыскании задолженности и по встречному иску

принятое в составе судьи Мигулиной Д.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КС-Монолит" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Градострой" о взыскании задолженности в размере 13139863 руб. 57 коп. (с учетом увеличения размера требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации - т. 8 л.д. 64-66).

В свою очередь, ООО "Градострой" обратилось в суд с встречным иском к ООО "КС-Монолит" об уменьшении цены работы по договору подряда N 7 от 29.11.2012 на 3722212 руб. 34 коп., взыскании убытков в виде расходов на устранение недостатков работ в размере 4356860 руб. 27 коп., взыскании неустойки в размере 4356860 руб. 27 коп., об обязании ООО "КС-Монолит" передать журнал производства работ, исполнительную документацию.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "СМУ-678", муниципальное казенное учреждение города Сочи "Управление капитального ремонта".

Решением от 24.07.2015 первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 9897614 руб. 51 коп. задолженности. В удовлетворении остальной части иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "КС-Монолит" в пользу ООО "Градострой" взыскано 1746713 руб. 81 коп. неустойки, 4345578 руб. 27 коп. убытков в виде расходов на устранение недостатков В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что согласно выводам судебной экспертизы стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет 33004517 руб. 85 коп., что не соответствует условиям заключенного сторонами договора. С учетом произведенной заказчиком оплаты в размере 19941836 руб. 59 коп. и стоимости устранения недостатков в размере 93140 рублей, задолженность заказчика составляет 9897614 руб. 51 коп. В требовании о взыскании задолженности по акту о приемке выполненных работ от 05.07.2013 на сумму 3071926 руб. 75 коп. отказано, поскольку результат работ заказчику не передан, заказчик факт выполнения данных работ отрицает. В связи с нарушением срока выполнения работ, к подрядчику применена договорная ответственность в виде взыскания пени за период с 26.12.2012 по 05.07.2013. Кроме того, с подрядчика взыскана стоимость устранения недостатков, определенная экспертом, в размере 4345578 руб. 27 коп. как убытки заказчика. В удовлетворении требования о соразмерном уменьшении стоимости работ отказано, в связи с тем, что заказчик реализовал свое право на взыскание убытков. В удовлетворении требования о взыскании неустойки в размере 100 % стоимости работ по устранению недостатков отказано, поскольку убытки могут быть взысканы только в части не покрывающих сумму неустойки, но не наоборот. Зачет взысканных сумм не производится, так как ООО "Градострой" признано несостоятельным (банкротом) по решению Арбитражного суда Кемеровской области от 11.03.2015.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить в части удовлетворения требований ООО "КС-Монолит" о взыскании задолженности в размере 9897614 руб. 51 коп. и отказа в удовлетворении встречного иска.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что во взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 6.5 договора отказано неправомерно. Подрядчик отказался выполнять работы по устранению недостатков, работы по устранению недостатков выполняло ООО "СМУ-678". По мнению заявителя жалобы, задолженность за выполненные работы взыскана необоснованно. По актам о приемке выполненных работ подрядчик выполнил работы стоимостью 29932591 руб. 10 коп. При этом исполнительная документация в полном объеме не передана, в связи с чем заказчик не может использовать результат работ и передать его муниципальному заказчику. Кроме того, у заказчика отсутствовала возможность произвести оплату за выполненные работы, так как подрядчик не передавал счета и счета-фактуры на оплату, судом не учтен порядок оплаты работ, предусмотренный договором. Поскольку исполнительная документация не передана, подрядчик уклонился от устранения недостатков в добровольном порядке, требование о соразмерном уменьшении стоимости работ подлежало удовлетворению. Оснований для отказа в удовлетворении требования о передаче исполнительной документацию не имелось, данная обязанность подрядчиком не исполнена.

Заявитель также указал на неправомерный отказ в принятии заявления в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о взыскании убытков в виде уплаченной гензаказчику неустойки.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО "Градострой" не явился. Общество о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено в порядке пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12.

Представитель ООО "КС-Монолит" в заседание не явился, отзыв не представил. Обществом заявлено ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с получением телеграммы о судебном заседании апелляционной инстанции.

Рассмотрев ходатайство истца об отложении судебного заседания, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении по следующим основаниям.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Ходатайство заявителя мотивировано поздним получением информации в судебном заседании.

Вместе с тем, направленная судом апелляционной инстанции телеграмма не доставлена, в связи с отсутствием адресата.

Кроме того, в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации " разъяснено, что при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

О рассмотрении дела в суде первой инстанции истец извещался, представитель истца участвовал в судебных заседаниях, заявлял ходатайства, представлял пояснения и возражения, информация о судебном заседании апелляционной инстанции 19.10.2015 в 15 час. 00 мин. размещена на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети Интернет заблаговременно до начала судебного заседания - 25.09.2015, следовательно, истец имел возможность получить сведения о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении судебного заседания апелляционной инстанции, представить отзыв на жалобу заблаговременно.

При таких условиях, оснований для удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания не имеется.

Представитель ООО "СМУ-678" в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, отзыв не представил. Общество о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

Представитель МКУ города Сочи "Управление капитального ремонта" в заседание не явился, отзыв не представил. Учреждение извещено о судебном заседании в порядке пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12.

Законность и обоснованность решения проверяется в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части, то есть в части удовлетворения первоначального иска и в части отказа в удовлетворении встречных требований.

Изучив материалы дела и обсудив доводы жалобы, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 29.11.2012 между сторонами заключен договор подряда N 7 (т. 1 л.д. 18-30), согласно которому ООО "Градострой" (заказчик) поручает, а ООО "КС-Монолит" (подрядчик) обязалось выполнить строительно-монтажные работы по капитальному ремонту муниципального бюджетного учреждения здравоохранения города Сочи "Городская поликлиника N 1". Подрядчик обязался выполнить работы, указанные в пункте 1.1 договора в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, требованиями нормативных правовых актов в области проектирования и строительства (пункт 1.2 договора). Подрядчик обязался завершить работы и сдать объект, готовый к эксплуатации, в установленном действующим законодательством Российской Федерации порядке и в соответствии с условиями договора (пункт 1.3).

В пункте 2.2 договора определена стоимость работ в размере 33081700 руб. 96 коп. Цена договора, указанная в пункте 2.2 настоящего договора, является твердой и не может изменяться в ходе его выполнении, за исключением случаев установленных положениями действующего законодательства Российской Федерации. Указанная в пункте 2.2 настоящего договора цена договора включает в себя все накладные расходы подрядчика, связанные с выполнением условий настоящего договора (пункт 2.3).

Согласно пункту 3.1 договора календарные сроки выполнения работ с 29.11.2012 по 25.12.2012. Срок действия договора с 29.11.2012 по 25.12.2012 (пункт 3.2). Окончание срока действия настоящего договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение и не освобождает стороны от выполнения своих обязательств по договору в полном объеме (пункт 3.3).

В соответствии с пунктом 12.1 договора основанием для оплаты выполненных подрядчиком работ являются справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и прилагаемые к ней расшифровки по видам работ акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2). Подрядчик, не позднее 25 числа каждого месяца, оформляет и передает заказчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 (с обязательным приложением актов освидетельствования скрытых работ) и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также к указанному сроку представляет заказчику сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество применяемых в ходе производства работ материалов и оборудования (пункт 12.2 договора). Заказчик не позднее чем через 180 календарных дней после подписания им акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-2, КС-3), обязуется оплатить подрядчику стоимость принятых заказчиком работ после представления подрядчиком заказчику счетов (пункт 12.3). Окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком в течении 60 календарных дней после полного завершения подрядчиком всех работ установленных договором, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта о приеме-сдаче объекта (пункт 12.4 договора).

В пункте 14. 4 договора в случае невыполнения подрядчиком обязательств по настоящему контракту в установленные контрактом сроки, заказчик вправе требовать уплату неустойки. Неустойка исчисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения таких обязательств. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, установленной пунктом 2.2 контракта. При этом подрядчик обязан письменно проинформировать заказчика о дате возобновления работ и вправе возобновить данные работы только после получения соответствующего письменного разрешения заказчика.

Во исполнение названного договора, заказчик произвел перечисление денежных средств подрядчику в размере 19850681 руб. 59 коп. (т. 1 л.д. 31-33).

Кроме того, по письмам заказчика произведена оплата в общей сумме 91155 руб. 24 коп. (т. 1 л.д. 34-35) в порядке статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Подрядчик выполнил работы на общую стоимость 29932591 руб. 10 коп.

Заказчик принял работы по актам о приемке выполненных работ N 1 от 10.12.2012 на сумму 910675 руб. 92 коп., N 2 от 10.12.2012 на сумму 2800055 руб. 66 коп., N 3 от 10.12.2012 на сумму 630748 руб. 03 коп., N 4 от 10.12.2012 на сумму 1481439 руб. 80 коп., N 5 от 10.12.2012 на сумму 219270 руб. 09 коп., N 6 от 10.12.2012 на сумму 2430709 руб. 78 коп., N 7 от 22.03.2013 на сумму 5891089 руб. 29 коп., N 8 от 22.03.2013 на сумму 618928 руб. 76 коп., N 9 от 22.03.2013 на сумму 1818230 руб. 61 коп., N 10 от 22.03.2013 на сумму 723649 руб. 22 коп., N 11 от 22.03.2013 на сумму 982077 руб. 83 коп., N 12 от 22.03.2013 на сумму 1343806 руб. 60 коп., N 13 от 25.06.2013 на сумму 315137 руб. 46 коп., N 14 от 25.06.2013 на сумму 3964910 руб. 20 коп., N 15 от 25.06.2013 на сумму 213371 руб. 06 коп., N 16 от 25.06.2013 на сумму 272414 руб. 35 коп., N 17 от 25.06.2013 на сумму 1784619 руб. 34 коп., N 18 от 25.06.2013 на сумму 1337052 руб. 80 коп., N 19 от 25.06.2013 на сумму 977076 руб. 87 коп., N 20 от 25.06.2013 на сумму 1644069 руб. 55 коп. и соответствующим справкам о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 41-84).

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ ООО "КС-Монолит" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что работы выполнены с ненадлежащим качеством, с нарушением срока, ООО "Градострой" обратилось в суд с встречным иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как отмечено выше, заказчик принял работы, выполненные подрядчиком на сумму 29932591 руб. 10 коп., что подтверждено заказчиком в письме от 25.09.2013 (т. 2 л.д. 14).

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В указанном выше письме заказчиком заявлены претензии по недостаткам выполненных работ.

В ответ на указанное письмо подрядчик указал на выполнение дополнительных работ стоимостью 3071926 руб. 74 коп., которые не предъявлялись к приемке, однако, подрядчик потребовал произвести оплату работ с учетом дополнительных работ в размере 13153836 руб. 25 коп. (т. 2 л.д. 17).

В письме от 20.11.2013 заказчик указал на то, что к подрядчик предъявил к приемке работы стоимостью 29932591 руб. 10 коп., иные работы к приемке не предъявлялись. Кроме того, в названном письме заказчик указал конкретные недостатки выполненных подрядчиком работ (т. 2 л.д. 18).

ООО "Градострой" представлен в материалы дела акт выявленных недостатков выполненных работ от 22.11.2013 (т. 2 л.д. 23).

Кроме того, в обоснование доводов о некачественном выполнении работ ООО "Градострой" сослалось на выполнение работ по устранению недостатков ООО "СМУ-678" на основании договора подряда N 17 от 15.12.2013 стоимостью 4356860 руб. 27 коп. (т. 2 л.д. 78-159).

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В связи с наличием между сторонами спора по качеству выполненных работ, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.08.2014 по настоящему делу назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Юг-Дом" Нефедову А.В.

На рассмотрение эксперта судом первой инстанции поставлены следующие вопросы:

1) определить объем, стоимость и качество фактически выполненных работ ООО "Градострой" по муниципальному контракту от 29.11.2012 N 129101 на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту на основании проектно-сметной документации по проведению капитального ремонта МБУ здравоохранения города Сочи "Городская поликлиника N 1";

2) определить объем, стоимость и качество выполненных строительно-монтажных работ ООО "КС-Монолит" по договору подряда от 29.11.2012 N 7 на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту МБУ здравоохранения города Сочи "Городская поликлиника N 1";

3) в случае наличия недостатков в результатах выполненных ООО "КС-Монолит" строительно-монтажных работ по договору подряда от 29.11.2012 N 7 определить, являются ли указанные недостатки устранимыми либо нет, в случае возможности устранения недостатков, установить их стоимость;

4) определить стоимость работ по устранению данных недостатков, выполненных ООО "СМУ-678".

Согласно выводам эксперта (заключение - т. 8 л.д. 4-63) объем выполненных подрядчиком ООО "КС-Монолит" строительных работ по капитальному ремонту в рамках исполнения договора подряда N 7 от 07.08.2012 соответствует объему работ, указанному в актах о приемке выполненных работ КС-2, за период: декабрь 2012 года, март 2013 года, июнь 2013 года, и объему дополнительных работ, указанному в акте КС-2 N 21 от 05.07.2013, объем выполненных работ не соответствует условиям договора подряда N 7 от 29.11.2012. Стоимость фактически выполненных ООО "КС-Монолит" работ - 33004517 руб. 85 коп., что не соответствует цене договора подряда N 7 от 29.11.2012.

Качество выполненных ООО "КС-Монолит" работ на объекте не соответствует условиям договора подряда, требованиям строительных норм и правил.

В результате проведенного экспертного визуального осмотра с участием представителей сторон установлены следующие недостатки:

вертикальные и горизонтальные трещины на стенах на всех этажах здания;

отслаивание плитки местами на лестнице между 2 и 3 этажами;

отслаивание напольной плитки местами.

Стоимость устранения, выявленных при проведении экспертного обследования, недостатков работ, выполненных ООО "КС-Монолит", составляет 93140 рублей.

По четвертому вопросу экспертом указано на то, что ООО "КС-Монолит" выполнены работы по устройству подвесных потолков площадью 1490,5 кв.м, ООО "СМУ-678" выполнено устройство подвесных потолков площадью 994,5 кв.м. Стоимость устранения данного дефекта - 70492 рубля.

Кроме того, эксперт указал на некачественное выполнение работ ООО "СМУ-678" - металлическая дверь запасного входа непригодна к эксплуатации. Стоимость устранения данного недостатка составляет 11282 рубля.

В порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании первой инстанции эксперт ООО "Юг-Дом" Нефедов А.В. дал пояснения относительно своего заключения.

При определении размера задолженности заказчика за выполненные ООО "КС-Монолит" работы суд первой инстанции не принял к учету стоимость дополнительных работ (3071926 руб. 75 коп.). Задолженность определена исходя из стоимости выполненных работ в размере 33004517 руб. 85 коп., за исключением сумм оплаты в размере 19941836 руб. 59 коп., стоимости работ по устранению недостатков в размере 93140 рублей и стоимости дополнительных работ.

Ссылка заявителя жалобы не непредставление подрядчиком счетов и счетов-фактур для перечисления денежных средств, а также невозможность использования результата работ в связи с непередачей подрядчиком исполнительной документации не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как обязанность по оплате выполненных работ возникает по смыслу норм статей 702, 711 и 740 Гражданского кодекса Российской Федерации в момент принятия результата работ заказчиком.

Указанные заявителем жалобы обстоятельства при взыскании задолженности не имеют правового значения, в данном случае требование о применении к заказчику мер ответственности за нарушение срока оплаты фактически выполненных работ не заявлено.

Истцом по встречному иску заявлены следующие требования:

об уменьшении цены работы по договору подряда N 7 от 29.11.2012 на 3722212 руб. 34 коп.;

о взыскании убытков в виде расходов на устранение недостатков работ в размере 4356860 руб. 27 коп.;

о взыскании неустойки в размере 4356860 руб. 27 коп. за неисполнение требований об устранении недостатков;

об обязании ООО "КС-Монолит" передать журнал производства работ и исполнительную документацию;

о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 3620792 руб. 17 коп.

Встречный иск удовлетворен в части требования о взыскании убытков в виде расходов на устранение недостатков в размере 4345578 руб. 27 коп. и взыскания неустойки в размере 1746713 руб. 81 коп. за нарушение срока выполнения работ.

В части удовлетворения встречного иска решение не обжалуется.

ООО "Градострой" заявлено о взыскании неустойки в размере 3620792 руб. 17 коп. за период с 25.12.2012 по 27.01.2014.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Условия и порядок применения договорной ответственности определяются по согласованию сторон при заключении договора.

Срок выполнения работ определен сторонами в пункте 3.1 договора с 29.11.2012 по 25.12.2012.

В пункте 14.4 договора в случае невыполнения подрядчиком обязательств в установленные сроки заказчик вправе требовать уплаты неустойки. Неустойка исчисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения таких обязательств. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, установленной пунктом 2.2 контракта.

Требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ правомерно удовлетворено судом первой инстанции частично исходя из периода просрочки выполнения с 26.12.2012 (следующий день за установленным сроком выполнения работ) по 05.07.2013 (срок выполнения работ по актам о приемке выполненных работ формы КС-2). Сумма неустойки составила 1746713 руб. 81 коп.

Доводов относительно неправильного определения периода начисления неустойки за нарушение срока выполнения работ заявитель жалобы не приводит.

Судом первой инстанции удовлетворено требование о взыскании убытков в виде стоимости выполненных ООО "СМУ-678" в целях устранения недостатков в выполненных ООО "КС-Монолит" работах.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. При этом, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

В данной части требование удовлетворено в полном объеме. Размер убытков определен как стоимость работ, выполненных ООО "СМУ-678" по представленным в материалы дела документам: договору подряда N 17 от 15.12.2013 и актов о приемке выполненных работ (т. 2 л.д. 78-159) за исключением стоимости некачественно выполненных работ по заключению судебной экспертизы в размере 11282 рубля.

ООО "КС-Монолит" решение не обжалует.

Истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 6.5 спорного договора подряда.

В соответствии с пунктом 6.5 договора в случае, если подрядчик не устранит дефекты в сроки установленные договором, заказчик или эксплуатирующая организация вправе устранить дефекты своими силами за счет подрядчика и, кроме того, взыскать с него неустойку в размере 100 % стоимости по устранению недостатков.

По результатам проверки работ муниципальным заказчиком - МКУ г. Сочи "УКР" в ООО "Градострой" направлен акт проверки N 1 при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства от 03.07.2013, в соответствии с которым в результатах работ по капитальному ремонту объекта МБУЗ г. Сочи Городская поликлиника выявлен ряд недостатков. На основании акта ООО "Градострой" выдано предписание от 04.07.2013 (т. 2 л.д. 36).

ООО "Градострой" направлена 25.09.2013 претензия исх. N 235 с требованием устранения выявленных недостатков, которая получена подрядчиком - 04.10.2013.

ООО "КС-Монолит" в письме от 09.10.2013 отказалось производить устранение недостатков.

Для проведения совместного осмотра объекта 22.11.2013 в 14 час. 00 мин. заказчик направил подрядчику телеграмму (т. 2 л.д. 35), телеграмма не была доставлена, явка представителя на осмотр не обеспечена.

По результатам осмотра составлен акт от 22.11.2013 с указанием выявленных недостатков (т. 2 л.д. 33).

Повторно заказчик 05.11.2013 направил подрядчику требование N 273 об устранении выявленных недостатков с приложением их перечня, выдвинуто требование уплаты неустойки за задержку сроков выполнения работ.

После неоднократного направления претензий в адрес подрядчика об устранении недостатков ООО "Градострой" привлекло к устранению недостатков ООО "СМУ-678".

По мнению заявителя жалобы, указанные выше обстоятельства свидетельствуют о правомерности требования истца по встречному иску о взыскании неустойки по пункту 6.5 спорного договора.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, оценив условия пункта 6.5 договора, пришел к выводу о том, что в данном случае стороны предусмотрели обязанность подрядчика возместить стоимость работ по устранению недостатков.

Как указывалось выше условия и порядок применения договорной ответственности определяются по согласованию сторон при заключении договора.

При согласовании условия о договорной ответственности в виде неустойки стороны должны определить размер данной ответственности, в данном случае размер ответственности определен указанием на стоимость работ по устранению недостатков, в связи с чем данное условие свидетельствует о предусмотренной в пункте 6.5 договора обязанности возместить заказчику расходы на устранение недостатков в выполненных работах. Кроме того, данное условие договора предоставляет заказчику право самостоятельно устранить допущенные подрядчиком недостатки.

В случае признания обоснованной позиции заявителя жалобы о том, что в пункте 6.5 спорного договора предусмотрена мера договорной ответственности в виде взыскания неустойки, то вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований взыскания неустойки в силу зачетного характера неустойки к убыткам правомерен.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований в данной части обоснован.

По результатам проверки 25.11.2013 ООО "Градострой" составлены акты формы КС-2, КС-3 на объемы и стоимость работ, имеющих существенные недостатки, стоимость которых составила 3722212 руб. 34 коп., в связи с чем ООО "Градострой" заявлено требование о соразмерном уменьшении договорной цены.

В удовлетворении данного требования суд первой инстанции отказал правомерно, поскольку в ходе судебной экспертизы наличие недостатков в выполненных ООО "КС-Монолит" работах на указанную сумму не подтверждено.

При этом стоимость работ по устранению недостатков работ, выполненных ООО "КС-Монолит", в размере 93140 рублей учтена при определении размера задолженности заказчика.

Кроме того, заказчик, заявляя требования о соразмерном уменьшении договорной цены, а также взыскании убытков в виде стоимости устранения недостатков, просит об одновременном применении двух мер ответственности к подрядчику за ненадлежащее выполнение работ, то есть за одно нарушение, что противоречит общим принципам гражданского законодательства и прямым указаниям статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой заказчику предоставляется право выбора, по своему усмотрению, с учетом конкретных обстоятельств выбрать одну из трех мер ответственности.

В удовлетворении требования об обязании передать исполнительную документацию, отказано обоснованно ввиду следующего.

В статье 726 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы.

Состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации (часть 9 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 утверждены Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006).

В силу пункта 5 указанных Требований исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в главе II Порядок ведения исполнительной документации.

Вместе с тем, императивных норм, устанавливающих обязанность подрядчика передать заказчику исполнительную документацию, а также определяющих состав исполнительной документации подлежащей передаче подрядчику, нормы действующего законодательства не содержат.

В этой связи, в случае закрепления в договоре подряда обязанности подрядчика по передаче исполнительной документации сторонами должны быть согласованы условия о составе исполнительной документации, подлежащей передаче подрядчиком, позволяющие определить перечень такой документации.

В пункте 4.4.11 спорного договора, предусматривающего обязанность подрядчика передать исполнительную документацию, не содержит перечень передаваемой подрядчиком документации.

Таким образом, данное требование носит неконкретный характер, не отвечает критериям допустимости, поскольку его исполнимость не может быть обеспечена.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения в обжалуемой части.

Довод о неправомерно отказе в принятии заявления об изменении предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В силу части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

То обстоятельство, что суд первой инстанции отказал в принятии уточнения искового требования, не повлекло за собой отказа в предоставлении ООО "Градострой" судебной защиты, так как оно вправе обратиться в суд с новым иском.

Равным образом не является достаточным основанием для отмены судебного акта вышестоящей инстанцией принятие судом уточненных требований, если того требует принцип эффективности судебной защиты.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 161/10.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2015 по делу N А32-38742/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Градострой" (ОГРН 1082310000596, ИНН 2310129368) в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Ковалева Н.В. Чотчаев Б.Т.