Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2015 г. N 09АП-42695/15

г. Москва

20 октября 2015 г.

Дело N А40-122663/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей	Кольцовой Н.Н., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2015 делу N А40-122663/2015, принятое судьей Лапшиной В.В. (94-1020)

по заявлению: Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Хорошее дело"

о признании незаконным и отмене решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Волкова Е.С. по дов. от 02.10.2015;

от ответчика - Губаева Л.Р. по дов. от 07.07.2015;

от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2015, принятым по данному делу, удовлетворены требования Управления ФСБ России по Хабаровскому краю (Управление, заявитель) о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (ФАС России, антимонопольный орган) от 11.06.2015 по делу N КГОЗ-271/15.

Не согласившись с указанным решением, ФАС России подала апелляционную жалобу, согласно которой решение суда полагает незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела.

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей заявителя и ответчика полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, УФСБ России по Хабаровскому краю (заказчик) на официальном сайте Российской Федерации zakupki.gov.ru, предназначенном для опубликования информации о размещении закупок, 07.05.2015 опубликовано извещение о проведении аукциона, объектом закупки которого является поставка цыплят бройлеров 1 категории для стационара медико-санитарной части УФСБ России по Хабаровскому краю, начальная (максимальная) цена контракта 243 996 руб. 00 коп.

По протоколу подведения итогов электронного аукциона от 21.05.2015 лучшее предложение сделал участник ООО "Хорошее дело" (120355,66 руб.), снижение составляет 50,67% от начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 21.05.2015 победителем аукциона признано ООО "Хорошее дело".

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона участник ООО "Хорошее дело" направил оператору электронной площадки проект государственного контракта, подписанный усиленной электронной подписью, документ об обеспечении исполнения контракта и гарантийное письмо в качестве обоснования предлагаемой цены.

По результатам рассмотрения представленных ООО "Хорошее дело" документов Заказчиком 02.06.2015 составлен протокол N 257 об отказе от заключения государственного контракта, в виду непредставления ООО "Хорошее дело" в установленном законом порядке надлежащего обоснования предлагаемой цены контракта, в качестве антидемпинговой меры, предусмотренной частью 9 статьи 37 Закона.

Не согласившись с действиями Управления ФСБ России по Хабаровскому краю, ООО "Хорошее дело" обратилось в ФАС России с жалобой, которая была признана обоснованной (решение ФАС России от 11.06.2015 по делу N КГОЗ-271/15), заказчику выдано предписание ФАС России от 11.06.2015 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе сфере закупок.

Полагая решение и предписание антимонопольного органа от 11.06.2015 незаконными, Управление ФСБ России по Хабаровскому краю обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод о наличии условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Наличие у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемых решения и предписания следует из норм ч. 1, 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы", Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331), п. 2 Приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 13.09.2013 N 537 (зарегистрирован в Минюсте России 26.11.2013 N 30452).

Материалами дела установлено, что заказчик отказался от заключения контракта с победителем электронного аукциона - ООО "Хорошее дело" па основании части 13 статьи 70 Закона. Предложенная ООО "Хорошее дело" цена контракта на поставку продуктов питания для нужд органа безопасности признана необоснованной (протокол N 257 размещен на официальном сайте 02.06.2015).

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае неисполнения требований, предусмотренных статьей 37 Закона.

Статьей 37 Закона регулируются обязательные антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона в случае снижения цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта. Указанные меры применяются в зависимости от начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦ), а также специфики предмета закупки.

Согласно части 9 статьи 37 Закона, если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник закупки, предложивший цену контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

В соответствии с аукционной документацией начальная (максимальная) цена контракта составила 243996 руб. 00 коп. Согласно протоколу аукциона сумма предложения ООО "Хорошее дело" по цене контракта составила 120 355 руб. 66 коп. Вследствие чего, на основании п. 10 ст. 69 Закона ООО "Хорошее дело" было признано победителем аукциона.

Таким образом, с учетом особенностей предмета контракта - поставка продуктов питания для нужд органа безопасности, а также обстоятельства снижения цены контракта более чем на 25% от НМЦ, в соответствии с нормами Закона победитель такого аукциона должен представить не просто подтверждение исполнения контракта, а именно обоснование предлагаемой цены с приложением подтверждающих документов.

Непредставление надлежащего обоснования цены контракта в рассматриваемом случае следует расценивать как злоупотребление победителя аукциона своим правом, которое в силу статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Согласно п. 2 ч. 10 ст. 37 Закона о контрактной системе обоснование, указанное в ч. 9 данной статьи, представляется участником закупки, с которым заключается контракт, при направлении заказчику подписанного проекта контракта при проведении аукциона. В случае невыполнения таким участником данного требования он признается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрена прямая обязанность победителя представлять заказчику надлежащее обоснование предлагаемой цены контракта, а также документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки и возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

Непредставление таких документов влечет за собой признание такого участника закупки уклонившимся от заключения контракта. Законодательством о размещении заказов не предусмотрена обязательная форма предоставления требуемых документов, однако, представление таких документов обязательно в силу Закона, и неисполнение такого требования влечет за собой негативные последствия.

В нарушение указанной обязанности Обществом не представлено надлежащее обоснование предлагаемой цены контракта, а также иные документы, подтверждающие наличие товара и возможность осуществить его поставку.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что изложенные в решении Комиссии ФАС от 11.06.2015 выводы о том, что представленное Обществом в адрес заказчика гарантийное письмо является надлежащим доказательством выполнения установленного законом обязательства, являются несостоятельными, поскольку утверждение Общества о том, что ООО "Хорошее дело" гарантирует поставку цыплят бройлеров 1 категории для нужд органа безопасности, по предложенной цене за килограмм в заявленном объеме, без подтверждения данного факта производителем товара, предоставления иных документов, подтверждающих наличие товара и возможность осуществить его поставку, не является надлежащим доказательством обоснования предлагаемой цены контракта при снижении НМЦ на 25% от первоначальной стоимости.

Таким образом, судом установлено, что Общество не исполнило свою обязанность в соответствии с ч. 9 ст. 37 Закона о контрактной системе, вместе с тем, никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (Постановление Президиума ВАС от 28.05.2013 N 18045/12).

Часть 1 статьи 37 Закона регулирует предоставление победителем закупки обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанной в документации о проведении конкурса или аукциона.

Вместе с тем, с учетом предмета закупки - товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продукты питания), применение только части 1 статьи 37 Закона в данном конкретном случае не возможно и применению подлежит специальная норма - часть 9 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 части 10 указанной статьи предусмотрено, что обоснование представляется участником закупки, с которым заключается контракт, при направлении заказчику подписанного проекта контракта при проведении аукциона.

В случае невыполнения таким участником данного требования, он признается уклонившимся от заключения контракта. При признании комиссией по осуществлению закупок предложенной цены контракта необоснованной контракт с таким участником не заключается и право заключения контракта переходит к участнику аукциона, который предложил такую же, как и победитель аукциона, цену контракта, или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем аукциона.

В этих случаях решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Таким образом, вопросы рассмотрения надлежащего обоснования предлагаемой участником закупки цены контракта отнесены к компетенции комиссии по осуществлению закупок.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что единой комиссией Управления ФСБ России по Хабаровскому краю было принято законное и обоснованное решение об отказе от заключения государственного контракта с участником аукциона ООО "Хорошее дело", как не исполнившим требования п.9 ст. 37 Закона о контрактной системе.

Данная позиция суда первой инстанции основана на сложившейся судебной практике арбитражных судов по рассмотрению данной категории дел (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.05.2015 N 005-3671/2015).

Также судом первой инстанции правомерно признаны несостоятельными являются выводы Комиссии ФАС России о нарушении заказчиком ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе в части не установления заказчиком соответствующего размера ставки пени за каждый день просрочки обязательства поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Так, согласно ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктом 9.1.2 проекта государственного контракта в полном объеме воспроизводит положения п.п. 6, 7 и 8 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила), и в соответствии с ч. 7 ст. 34 устанавливает размер такой пени.

Таким образом, положения указанного проекта контракта содержат указание на размер пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных государственным контрактом, и порядок его определения, что не противоречит системному толкованию положений части 7 статьи 34 Закона и пунктов 6,7 и 8 Правил.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан законный и обоснованный вывод об отсутствии нарушений со стороны заказчика пунктов 6, 7 и 8 Правил.

В связи с чем, доводы апелляционной жалобы ФАС России в данной части являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2015 делу N А40-122663/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Н.Н. Кольцова Т.Т. Маркова