Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2015 г. N 09АП-43912/15

г. Москва

21 октября 2015 г.

Дело N А40-180953/14

Резолютивная часть постановления объявлена "15" октября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" октября 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Т.М. Сидоровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сибирь-инжиниринг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 сентября 2015 года,

принятое судьей Е.А. Абрамовой (шифр судьи 52-1465) по делу N А40-180953/14

по иску ООО "Сибирь-инжиниринг"

к ОАО "Мобильные ГТЭС"

о взыскании 105 713 603 руб. 50 коп.

от истца: Касачева К.И. - дов. от 13.10.2015, Колеров И.А. - дов. от 13.10.2015, Секриер С.А. - дов. от 13.10.2015

от ответчика: Габолаев Г.В. - дов. от 14.10.2015, Зубков А.Г. - дов. от 26.07.2015, Горб Э.И. - дов. от 01.01.2015

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании задолженности за фактически выполненные работы в сумме 95.183.414 руб. 70 коп. и процентов, начисленных в соответствии со ст. 395 ГК РФ, в сумме 7.454.574 руб. 67 коп.

Требования истца мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ.

В судебном заседании 18 марта 2015 года истцом заявлено и принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ ходатайство об увеличении размера исковых требований в части увеличения размере процентов, начисленных в соответствии со ст. 395 ГК РФ, за счет увеличения периода их начисления до 10.530.188 руб. 80 коп. Кроме того, истец просил взыскать проценты в размере учетной ставки банковского процента, действующей на момент вынесения решения суда, начиная с 19 марта 2015 года по день фактической уплаты долга.

Представитель ответчика заявил ходатайство об оставлении иска без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного п. 11.3 заключенного сторонами договора от 14 августа 2012 года N 12/0700/021. Направленные истцом в адрес ответчика письма 14 апреля 2014 N 0405-14, от 06 июня 2014 года N 0632, от 04 августа 2014 года N 0844-14 не могут рассматриваться в качестве доказательств соблюдения досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора, так как не содержат требований, заявленных в рамках настоящего иска. В письме от 14 апреля 2014 года N 0405-14 содержится требование погасить задолженность по оплате выполненных работ в сумме 14.451.731 руб. 18 коп. При этом названное требование не конкретизировано (не указан вид работ, подлежащий оплате, не определен период принятия работ, стоимость которых не оплачена). Кроме того, указанное в данном письме требование не идентично требованию, заявленному в иске.

Представитель истца по ходатайству возразил, ссылаясь на незаключенность договора от 14 августа 2012 года N 12/0700/021 в связи с чем, соблюдение претензионного порядка урегулирования спора не является обязательным для сторон спора. Более того, сослался на то, что истец в досудебном порядке уведомлен о наличии задолженности, что подтверждается, в том числе письмами: от 06 марта 2014 года N 0247-14, от 14 апреля 2014 года N 0405-14, от 06 июня 2014 года N 0632, от 05 августа 2014 года N 0844-14, от 18 августа 2014 года N 0910-14. Кроме того, истец произвел зачет встречных однородных требований, что подтверждается письмом от 09 апреля 2014 года N мгтэс/01.00./426, следовательно, о наличии задолженности ему было известно.

Решением суда от 02.09.2015 г. иск в части требования о взыскании задолженности в сумме 80.731.683 руб. 52 коп. оставлен без рассмотрения.

Возвращена истцу из федерального бюджета РФ государственная пошлина в сумме 28.090 руб. 40 коп.

В удовлетворении иска в остальной части отказано.

ООО "Сибирь-инжиниринг", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о заключенности договора.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о несоблюдении истцом претензионного порядка.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность начисления и зачета ответчиком неустойки.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлеторении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

В обоснование иска истец ссылался на то, что 14 августа 2012 года между ООО "Сибирь-инжиниринг" (истец, подрядчик) и ОАО "Мобильные ГТЭС" (ответчик, заказчик) подписан договор N 12/0700/021 на выполнение работ по проектированию: "временное размещение мобильных агрегатов энергоснабжения на площадках размещения", согласно п. 2.1. которого подрядчик обязался выполнить, в соответствии с заданием на проектирование, по каждой Площадке размещения мобильных ГТЭС: комплекс работ по проектированию по разделу "Подготовка площадок размещения и монтаж вспомогательного оборудования", включающий проведение инженерных изысканий, разработку проектной и рабочей документации, согласование указанной документации с Заказчиком и Согласующими организациями, проведение экспертиз, осуществление авторского надзора в период выполнения строительно-монтажных работ, подготовку и сдачу Заказчику исполнительной документации; комплекс работ по проектированию по разделу "Размещение оборудования мобильных ГТЭС", включающий разработку рабочей документации, согласование указанной документации с Заказчиком и Согласующими организациями, проведение экспертиз, осуществление авторского надзора в период выполнения строительно-монтажных работ, подготовку и сдачу Заказчику исполнительной документации, а заказчик обязался принять результаты работ по проектированию и уплатить цену, указанную в п. 4.1. договора в порядке, предусмотренном ст. 5 договора.

При этом, в силу п.п. 1.4. - 1.7., 2.3. договора, под Площадками размещения в договоре понимаются: Площадка размещения N 1 - земельный участок, переданный Исполнителю Заказчиком для временного размещения четырех мобильных ГТЭС и вспомогательного оборудования, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, пос. Веселое, ул. Комарова, д. 6 (ПСОУ); Площадка размещения N 2 - земельный участок, переданный Исполнителю Заказчиком для временного размещения двух мобильных ГТЭС и вспомогательного оборудования, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Транспортная, д. 133 (Сочинская ТЭС); Площадка размещения N 3 - земельный участок, переданный Исполнителю Заказчиком для временного размещения трех мобильных ГТЭС и вспомогательного оборудования, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Энергетиков, д. 2 (ПАТП-6). В дальнейшем, дополнительным соглашением N 3 от 09.04.2013 г. к Договору, адрес и название Площадки N 3 были изменены на: "Краснодарский край, г. Сочи, ул. Энергетиков, д. 11 (СУГ)".

Пунктом 1 дополнительного соглашения N 5 от 14 июня 2013 года название проектируемого объекта ("титул проекта") было изменено на: "Мобильные агрегаты энергоснабжения (проектные и изыскательские работы), строительство".

16.08.2013 г. между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 7 к договору, согласно которому стороны договорились производить окончательные взаиморасчеты в соответствии с суммами, утвержденными положительным заключением ФАУ "Главгосэкспертиза России", но не более предельной цены договора, установленной п. 4.1. Договора, согласно которому общая цена работ по договору (предельная цена Договора) составляет 190.415.002 руб.

Также в данном дополнительном соглашении (абз. 1 п. 2), стороны договорились о порядке определения стоимости работ и сроках их оплаты.

Согласно п. 3.1. договора выполнение работ по Договору осуществляется в соответствии с календарным графиком выполнения работ, являющимся Приложением N 2 к договору.

Вместе с тем, поскольку календарный график выполнения работ содержит указание на даты окончания работ, но не определяет даты начала работ, а какие-либо иные положения договора не содержат данных, позволяющих определенно установить дату начала работ подрядчиком по договору, договор, по мнению истца, нельзя признать заключенным.

Положение о вступлении договора в силу с даты его подписания, указанной на титульном листе договора (п. 19.7.), не может свидетельствовать о дате начала подрядчиком работ по проведению изыскательских и проектных работ, поскольку, по своей правовой природе договор является смешанным: договором возмездного оказания услуг и договором подряда. Так, п. 6.1. договора предусматривает обязанности подрядчика по сбору и согласованию с Заказчиком исходных данных, которые предшествуют проведению изыскательских и проектных работ. Следовательно, с даты заключения договора подрядчик обязан приступить к собиранию исходных данных, необходимых для проведения изыскательских работ и составления проектной документации. Договор, Приложения и дополнения к нему не определяет сроки сбора исходных данных подрядчиком, равно как и сроки согласования исходных данных заказчиком.

Собирание исходных данных подрядчиком происходило вплоть до мая 2013 года. Отсутствие утвержденных заказчиком исходных данных, необходимых для выполнения обязательств по договору подрядчиком, с учетом отсутствия в договоре сроков сбора и согласования исходных данных, вносят неопределенность в отношения сторон по выполнению проектных и изыскательских работ относительно сроков выполнения работ.

Об отсутствии определенности в части сроков выполнения проектных и изыскательских работ в отношениях заказчика и подрядчика свидетельствуют также следующие факты: в момент заключения договора Площадки размещения не были переданы Подрядчику; несмотря на то, что календарным графиком выполнения работ, являющимся Приложением N 2 к договору установлен предельный срок выполнения проектных и изыскательских работ до 10.12.2012 г., стороны вплоть до 27.09.2013 г. подписывали дополнительные соглашения к договору, изменяющие, в том числе и предмет договора (дополнительным соглашением N 3 от 09.04.2013 г. (п. 1) стороны изменяют адрес Площадки размещения N 3; дополнительным соглашением N 4 от 28.05.2013 г. (п. 1) стороны изменяют состав томов проектной документации по разделу 1 "Подготовка площадок размещения и монтаж вспомогательного оборудования" по Площадке размещения N 1 "ПСОУ"; 14.06.2013 г. дополнительным соглашения N 5 от 14.06.2013 г. (п. 1) стороны изменяют название проектируемого объекта ("титул проекта"), а также задание на проектирование (Техническое задание) излагают в новой редакции (п.3); 16.08.2013 г. дополнительным соглашением N 7 от 16.08.2013 г. (п. 4) стороны изменяют состав томов рабочей документации по разделу 1 "Подготовка площадок размещения и монтаж вспомогательного оборудования" и разделу 2 "Размещение оборудования мобильных ГТЭС" по Площадке размещения N 1 "ПСОУ"; 17.09.2013 г. дополнительным соглашением N 8 от 17.09.2013 г. (п. 2) стороны изменяют состав томов инженерных изысканий по Площадке размещения N 2 "Сочинская ТЭС" и по Площадке размещения N 3 "СУГ"; 27.09.2013 г. дополнительным соглашением N 9 от 27.09.2013 г. (п. 3) стороны изменяют состав томов проектной документации по Площадке размещения N 2 "Сочинская ТЭС" и по Площадке размещения N 3 "СУГ"; при подписании актов сдачи-приемки этапов выполненных работ NN 1-9, подписанных в период с 25.03.2013 г. по 27.09.2013 г. стороны констатировали, что проектные и изыскательские работы выполнены в соответствии с условиями Договора, документация составлена надлежащим образом и передана в полном объеме. Стороны претензий друг к другу не имеют.

Систематическое заключение дополнительных соглашений, изменяющих наименование, адрес Площадок размещения, состав томов проектной, рабочей документации, инженерных изысканий, задания на проектирование, а равно последующая приемка указанных работ за пределами конечных сроков, указанных в календарном графике, свидетельствуют об отсутствии определенности во взаимоотношениях сторон в период с даты подписания договора вплоть до истечения сроков окончания работ и момента их фактического принятия.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что фактически изыскательские и проектные работы выполнялись параллельно с собиранием исходных данных, определением состава томов инженерных изысканий, проектной и рабочей документации, формированием Технического задания.

Соответственно договор, в части выполнения подрядчиком проектных и изыскательских работ не является заключенным.

Обращаясь с настоящим иском в суд, истец ссылался на то, что в рамках задания заказчика, им были выполнены следующие работы:

1) Площадка размещения N 1 (ПСОУ):

1.1) Раздел 1. Подготовка площадок размещения и монтаж вспомогательного оборудования:

1.1.1. Подраздел 1.1. Инженерные изыскания на сумму 5 380 093,50 рублей. Сдача приемка выполненных работ, а также передача документации подтверждаются актом сдачи-приемки этапа выполненных работ N 1 от 25.03.2013 г.

1.1.2. Подраздел 1.2. Проектная документация на сумму 19 497 463,10 рублей. Сдача приемка выполненных работ, а также передача документации подтверждаются актом сдачи-приемки этапа выполненных работ N 2 от 28.05.2013 г.

1.1.2.1. Подраздел 1.2. Проектная документация (сметная часть) на сумму 7 400 869,36 рублей. Сдача приемка выполненных работ, а также передача документации подтверждаются Актом сдачи-приемки выполненных работ N 7 от 27.09.2013 г.

1.1.3. Подраздел 1.4. Рабочая документация на сумму 40 049 111,47 рублей. Сдача приемка выполненных работ, а также передача документации подтверждаются актом сдачи-приемки этапа выполненных работ N 3 от 16.08.2013 г.

1.1.4. Подраздел 1.5. Исполнительная документация на сумму 4 011 717,06 рублей. Акт сдачи приемки выполненных работ от 18.04.2014 г. заказчиком не подписан.

Передача указанной документации, подтверждается накладной передачи проектной документации (исполнительная документация) N 345 от 15.04.2014 г.

1.2) Раздел 2. Размещение оборудования мобильных ГТЭС. Подраздел 2.1. Рабочая документация на сумму 6 199 024,15 рублей. Сдача приемка выполненных работ, а также передача документации, подтверждаются актом сдачи-приемки этапа выполненных работ N 4 от 16.08.2013 г.

2) Площадка размещения N 2 (Сочинская ТЭС):

2.1) Раздел 1. Подготовка площадок размещения и монтаж вспомогательного оборудования:

2.1.1. Подраздел 1.1. Инженерные изыскания на сумму 8 006 921,85 рублей. Сдача -приемка выполненных работ, а также передача документации подтверждаются актом сдачи-приемки выполненных работ N 5 от 18.092013 г.

2.1.2. Подраздел 1.2. Проектная документация на сумму 29 874 957,98 рублей.

Сдача-приемка выполненных работ, а также передача документации подтверждаются актом сдачи-приемки выполненных работ N 8 от 27.09.2013 г.

2.1.3. Подраздел 1.4. (Этап 1.3.2.) Рабочая документация и Раздел 2. Размещение оборудования мобильных ГТЭС на сумму 24 960 823,10 рублей. Акт сдачи приемки выполненных работ N 8 от 27.12.2013 г. заказчиком не подписан.

Передача указанных документов подтверждается накладной передачи рабочей документации N 334 от 23.12.2013 г.

2.1.4. Подраздел 1.5. Исполнительная документация на сумму 2 242 886,18 рублей. Акт сдачи приемки выполненных работ от 18.04.2014 г. заказчиком не подписан.

Передача документации, подтверждается накладной передачи проектной документации N 346 от 15.04.2014 г.

3) Площадка размещения М 3 (СУГ)

3.1) Раздел 1. Подготовка площадок размещения и монтаж вспомогательного оборудования:

3.1.1. Подраздел 1.1. Инженерные изыскания на сумму 4 220 579,15 рублей. Сдача приемка выполненных работ, а также передача документации подтверждаются актом сдачи-приемки выполненных работ N 6 от 18.09.2013 г.

3.1.2. Подраздел 1.2. Проектная документация на сумму 27 872 095,6 рублей. Сдача приемка выполненных работ, а также передача документации подтверждаются актом сдачи-приемки выполненных работ N 9 от 27.09.2013 г.

3.1.3. Подраздел 1.4. (Этап 1.3.3.) Рабочая документация и Раздел 2. Размещение оборудования мобильных ГТЭС на сумму 30 039 411,44 рублей. Акт сдачи приемки выполненных работ N 9 от 27.12.2013 г. заказчиком не подписан.

Передача документации, подтверждается накладной передачи рабочей документации N 335 от 23.12.2013 г.

3.1.4. Подраздел 1.5. Исполнительная документация на сумму 2 751 170,00 рублей. Акт сдачи приемки выполненных работ от 18.04.2014 г. заказчиком не подписан.

Передача документации подтверждается накладной передачи проектной документации N 347 от 15.04.2014 г.

Указанная выше документация прошла государственную экспертизу в ФАУ "Главгосэкспертиза России", о чем получены положительные заключения государственной экспертизы N 738-13/РГЭ-2540/03 от 17.10.2013 г., N 773-13/РГЭ-2560/03 от 29.10.2013 г., N 782-13/РГЭ -2560/03 от 31.10.2013 г. Изложенное означает, что работы выполнены подрядчиком в полном объеме и с надлежащим качеством.

Указанные выше работы выполнены подрядчиком на общую сумму 212.507.123 руб. 97 коп.

Вместе с тем, в ходе выполнения работ стороны достигли соглашения о стоимости выполненных работ и порядке оплаты работ, подписав дополнительное соглашение N 7 к Договору, согласно п. 3 которого затраты на подготовку исполнительной документации будут учитываться в стоимости работ по разработке рабочей документации.

Следовательно, затраты на подготовку исполнительной документации подлежат исключению из общей стоимости выполненных работ, подлежащих оплате: 212 507 123,97 - (4 011 717,06 + 2 242 886,18 + 2 751 170,00) = 203.501.350 руб.

Кроме того, по условиям п. 2 указанного выше дополнительного соглашения стороны обязуются применять к определению стоимости работ, выполненных подрядчиком по договору и предъявляемых к приемке, договорной коэффициент 0,98, а также на период до получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России", обязуются применять к определению стоимости работ, определенной с учетом договорного коэффициента, понижающий коэффициент 0,7.

После получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России", стороны в течении 20 календарных дней утвердят стоимость всего объема работ по сбору, и произведут окончательные взаиморасчеты в соответствии с суммами, утвержденными положительным заключением государственной экспертизы проектной документации, но не более предельной цены договора.

Аналогичные правила порядка оплаты работ содержатся и в п.5 дополнительного соглашения N 9 к договору.

Учитывая, что обязательство по применению договорного коэффициента 0,98 относится исключительно к работам, выполненным подрядчиком по договору и предъявляемым к приемке, то по смыслу положений пунктов 1 и 2 дополнительного соглашения N 7, указанный коэффициент не применяется к предельной цене работ по договору, а влияет исключительно на указание итоговой цены в актах сдачи - приемки выполненных работ, передаваемых на подписание подрядчиком заказчику.

В последующем, указанные в актах суммы складываются в общую стоимость работ по договору, которая не может превышать сумму, определенную пунктом 4.1. договора (190.415.002 руб.).

То есть, в случае, если общая цена работ, выполненных подрядчиком по договору и предъявляемых к приемке с учетом коэффициента 0,98, выше 190.415.002 руб., то оплате подрядчику подлежит сумма 190.415.002 руб.

Согласно расчету истца, учитывая, что предъявляемая к оплате стоимость с учетом коэффициента 0,98, выше установленной п. 4.1. договора предельной цены работ по договору, выполненные подрядчиком работы подлежат оплате в предельной сумме - 190.415.002 руб. в срок не позднее 20 календарных дней с даты получения последнего положительного заключения государственной экспертизы ФАУ Главгосэкспертиза России" (31.10.2013 г.), т.е. в срок до 20.11.2013 г.

Учитывая, что заказчик оплатил принятые работы в сумме 95.231.587 руб. 29 коп., что подтверждается платежными поручениями, приложенными к иску, его задолженность составляет 95.183.414 руб. 70 коп.

В связи с допущенной просрочкой в оплате истец, ссылаясь на обязанность ответчика уплатить пени, начисляет фактически в соответствии со ст. 395 ГК РФ проценты за общий период с 29 октября 2013 года по 18 марта 2015 года (согласно уточненному расчету), сумма которых составила 10.530.188 руб. 80 коп.

Ссылаясь на незаключенность договора, истец указывал не невозможность начисления штрафных санкций за нарушение подрядчиком условий договора, на невозможность проведения зачета штрафных санкций, о котором заявил ответчик. Несмотря на это, истец просил о применении ст. 333 ГК РФ.

Возражая по доводам иска, ответчик ссылался на то, что условия договора и фактические действия сторон по их исполнению свидетельствуют о том, что неопределенность в отношениях сторон по поводу срока выполнения работ отсутствовала. Истец ссылается на принцип эстоппель. Договор предусматривал обязанность истца обеспечить сбор необходимых исходных данных для проектирования (п. 6.1 договора), в связи с чем, доводы истца о несвоевременном предоставлении ответчиком начальных исходных данных противоречат условиям договора. Кроме того, договором не предусмотрена передача Площадок размещения истцу в связи с отсутствием в этом необходимости для выполнения обязательств по договору.

По мнению ответчика, утверждение истца о незаключенности договора имеет единственную цель - избежать ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательств в виде начисления штрафных санкций.

Поскольку договор является заключенным, требование п. 11.3 договора о соблюдении претензионного порядка урегулирования спора является для сторон обязательным. Вместе с тем, доказательств соблюдения такого порядка истцом не представлено, о чем указано в ходатайстве об оставлении иска без рассмотрения и дополнениях нему.

По существу спора ответчик сообщил, что все акты сдачи-приемки работ, которые подписаны сторонами в двустороннем порядке, ответчиком оплачены, спора по ним между сторонами нет. Обязательство по оплате 14.451.731 руб. 18 коп. было прекращено зачетом встречного однородного требования об уплате штрафных санкций, начисленных в связи с ненадлежащим исполнением истцом обязательств по договору в части сроков выполнения работ и предоставления отчетности.

В случае признания договора незаключенным, по мнению ответчика, фактическое выполнение работ истцом в большем размере, чем принято и оплачено ответчиком, не доказано. Акты не подписаны со стороны заказчика. Стоимость работ, принятие которых ответчиком подтверждено подписанными актами сдачи-приемки выполненных работ, составляет 109.683.318 руб. 47 коп.

При расчете размера задолженности истец безосновательно увеличил стоимость работ, указанных в подписанных сторонами актах. Сведения о перечне работ, подлежащих выполнению по договору, стоимости фактически выполненных и принятых работ и их отклонении от суммы, указанной в исковом заявлении отражены в Приложении N 1 к отзыву.

Ответчик не принимал от истца результаты выполнения следующих видов работ: Исполнительная документация (Раздел "Подготовка площадок размещения и монтаж вспомогательного оборудования" по площадкам размещения N 1 (ПСОУ), N 2(Сочинская ТЭС), N 3 (СУГ); Рабочая документация (Раздел "Размещение оборудования мобильных ГТЭС" Площадок размещения N 2 (Сочинская ТЭС), N 3 (СУГ).

Истцом не представлено доказательств выполнения указанных работ, их стоимости, и принятия заказчиком. Следовательно, требование об их оплате является безосновательным.

По требованию о взыскании процентов ответчик также возразил, указав на то, что истец не обосновал период начисления штрафных санкций. Датой исполнения обязательства по оплате истец считает 20 ноября 2013 года. Вместе с тем, ссылки на условия договора о сроке оплаты работ, недопустимы в силу того, что истец считает его незаключенным. Кроме того, в материалах дела отсутствуют документы, позволяющие установить дату получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза", в зависимость от которой поставлен срок оплаты работ.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно ст. 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан:

выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором;

согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления;

передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Подрядчик не вправе передавать техническую документацию третьим лицам без согласия заказчика.

Подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ гарантирует заказчику отсутствие у третьих лиц права воспрепятствовать выполнению работ или ограничивать их выполнение на основе подготовленной подрядчиком технической документации.

Статья 762 ГК РФ устанавливает обязанности заказчика:

уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ;

использовать техническую документацию, полученную от подрядчика, только на цели, предусмотренные договором, не передавать техническую документацию третьим лицам и не разглашать содержащиеся в ней данные без согласия подрядчика;

оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре;

участвовать вместе с подрядчиком в согласовании готовой технической документации с соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления;

возместить подрядчику дополнительные расходы, вызванные изменением исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ вследствие обстоятельств, не зависящих от подрядчика;

привлечь подрядчика к участию в деле по иску, предъявленному к заказчику третьим лицом в связи с недостатками составленной технической документации или выполненных изыскательских работ.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Согласно ст. 190 ГК РФ, установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Исходя из принципа правовой определенности, для определения срока истечением периода времени начало течения этого периода может быть определено указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, а в порядке исключения - на событие, которое уже наступило.

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор - заключенным.

В п. 19.8 договора от 14 августа 2012 года N 12/0700/021 установлено, что условия договора распространяют свое действие на отношения сторон, возникшие с 25 мая 2012 года.

В соответствии с п. 3.1 договора выполнение работ осуществляется в соответствии с календарным графиком выполнения работ, являющимся Приложением N 2 к договору.

К иску приложен график выполнения работ, содержащий даты окончания работ по конкретным видам работ.

Условиями договора (п. 5.1) предусмотрено перечисление заказчиком авансового платежа.

Ответчик во исполнение условий договора перечислил истцу аванс в сумме 38.083.000 руб. 40 коп. по платежному поручению от 30 августа 2012 года N 38 на основании счета истца от 24 августа 2012 года N 65.

Кроме того, дополнительными соглашениями N N 1-7 стороны изменяли порядок оплаты работ, вносили изменения в техническое задание, изменяли также стоимость отдельных видов работ и сроки их окончания.

Более того, сторонам при подписании договора было известно, что проектная документация и строительство объекта производится по исполнение Программы строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта, утвержденной постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 года N 991 и договора, заключенного заказчиком (ответчиком) с ГК "Олимпстрой" в целях реализации указанной Программы.

Срок проведения Олимпийский игр являлся общедоступной информацией.

Как следует из преамбулы договора, он заключен по результатам закупочной процедуры на право заключения договора на выполнение по проектированию, объявленной уведомлением от 16 апреля 2012 года N 16.04/01-НЗ, на основании аналитической записки по подведению итогов и выбору победителя закупочной процедуры на право заключения договора.

Следовательно, до заключения договора ответчик располагал информацией об условиях заключения договора, подписав договор, ответчик согласился с его условиями, стороны достигли соглашения по всем существенным условиям договора, предусмотренным законом, в связи с чем, каждая сторона приняла на себя риск по исполнению договора.

Кроме того, стороны совершали действия по исполнения условий договора и дополнительных соглашений к нему, подписывали акты сдачи-приемки, ответчик принимал оплату выполненных работ, незаключенным договор не считал, заявил об этом только после отказа ответчика от оплаты работ, указанных в односторонних актах сдачи-приемки, и после начисления им штрафных санкций.

При установленных выше обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному вывода об отсутствии оснований для признания договора от 14 августа 2012 года N 12/0700/021 незаключенным.

В п. 11.3 договора стороны предусмотрели, что все споры, разногласия и требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе связанные с его заключением, изменением, исполнением, нарушением, расторжением, прекращением и действительностью, стороны будут разрешать в претензионном порядке. Срок ответа на претензию - 10 дней со для её получения.

В подтверждение соблюдения претензионного порядка истец сослался на приложенные к иску письма: от 06 марта 2014 года N 0247-14, от 14 апреля 2014 года N 0405-14, от 06 июня 2014 года N 0632, от 05 августа 2014 года N 0844-14, от 18 августа 2014 года N 0910-14.

Вместе с тем, письмо от 06 марта 2014 года N 0247-14 является ответом истца на претензию ответчика о начислении штрафных санкций и не содержит требования о погашении заявленной в иске задолженности; претензия от 14 апреля 2014 года N 0405-14 содержит требование об уплате задолженности в сумме 14.451.731 руб. 18 коп.; письмо от 06 июня 2014 года N 0632 не содержит указание на сумму задолженности, которую просит погасить истец; письмами от 05 августа 2014 года N 0844-14 и от 18 августа 2014 года N 0910-14 истец направил ответчику соглашение об урегулировании спора, в котором предлагает ответчику в том числе, подписать акты сдачи-приемки работ по двум стадиям в редакции, изложенной в приложении к соглашению, а также установить окончательную цену объема работ, предложил заменить обязательства заказчика по договору оплатой в пользу подрядчика денежных средств в сумме 49.768.412 руб. 71 коп. В соглашении об урегулировании убытка истец предлагает указать стоимость всего объема работ по договору - 145.000.000 руб., стоимость выполненных истцом работ и размер задолженности по ним ответчика не указаны.

Как правильно указал суд в решении, требование о погашении задолженности в заявленном в иске размере и за конкретные виды работ, поименованные в нем, названные письма не содержат.

При этом в претензии от 14 апреля 2014 года N 0405-14 истец указал на то, что работы выполнены на сумму 109.683.318 руб. 47 коп., оплата произведена в сумме 95.231.587 руб. 29 коп., задолженность составляет 14.451.731 руб. 18 коп.

В иске истец указал на то, что фактически работы выполнены на сумму 190.415.002 руб., оплата произведена в сумме 95.231.587 руб. 29 коп., задолженность составляет 95.183.414 руб. 70 коп.

Иных претензий истец не направлял, что подтверждено им в судебном заседании.

При оценке доводов сторон о соблюдении претензионного порядка суд учитывает, что основная задача применения досудебного порядка урегулирования спора состоит в том, чтобы побудить стороны самостоятельно урегулировать возникший конфликт или ликвидировать обнаружившуюся неопределенность в их отношениях. Его использование позволяет стороне, права которой предполагаются нарушенными, довести до сведения другой стороны (предполагаемого нарушителя) свои требования, а нарушителю - добровольно удовлетворить обоснованные требования, не допуская переноса возникшего спора на рассмотрение суда.

Более того, по смыслу указанной выше нормы соблюдение претензионного порядка урегулирования спора подразумевает не просто формальное направление требований другой стороне, а предоставление ей возможности в установленный законом срок разрешить обращение заявителя и дать на него мотивированный ответ.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Таким образом, оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд исходит из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные истцом и указанные выше письма, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что они не подтверждают соблюдение претензионного порядка урегулирования спора, предусмотренного условиями договора, в части требования о взыскании задолженности в сумме 80.731.683 руб. 52 коп., поскольку ни одно из них не содержит требования о погашении задолженности в этом размере по оплате работ, виды которых указаны в иске.

При таких обстоятельствах иск в части требования о взыскании задолженности в сумме 80.731.683 руб. 52 коп. правомерно оставлен судом первой инстанции без рассмотрения.

При этом суд первой инстанции правильно отметил что оставление иска без рассмотрения в силу ч. 3 ст. 149 АПК РФ не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

В части требования истца в оставшееся части (о взыскании задолженности в сумме 14.451.731 руб. 18 коп., на которую истец указал в претензии от 14 апреля 2014 года N 0405-14), суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.

Как следует из материалов дела, претензией от 14 февраля 2014 года N МГТЭС/01.00/135 ответчик потребовал от истца уплаты штрафных санкций, начисленных в соответствии со ст.ст. 10, 17 договора, в сумме 123.745.569 руб. 33 коп. Претензия содержит подробный расчет начисления штрафа.

Указанная претензия была получена истцом и последним дан ответ на нее письмом от 06 марта 2014 года N 0247-14, в котором он сообщил об отсутствии оснований для ее начисления.

Письмом от 09 апреля 2014 года N МГТЭС/01.00/426 ответчик произвел зачет штрафных санкций в порядке п. 11.3 договора.

Названное письмо получено истцом 02 июля 2014 года.

Исходя из системного толкования положений ст. 410 ГК РФ с учетом разъяснений, изложенных в Информационном письме ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", зачет является одним из способов надлежащего исполнения обязательства, для его проведения достаточно заявления одной сторон, которое должно быть получено другой стороной.

Вместе с тем, удержание суммы неустойки в качестве способа прекращения обязательства по ее уплате возможно при добровольном согласовании сторонами такого условия (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.06.2012 N 1394/12, от 10.07.2012 N 2241/12).

В п. 11.3 договора стороны предусмотрели, что в случае не урегулирования претензии заказчика в части штрафных санкций в течение 10 дней со дня получения подрядчиком претензии заказчика, заказчик вправе в одностороннем порядке провести зачет суммы предъявленных заказчиком штрафных санкций в счет уменьшения платежей, причитающихся подрядчику (подлежащих перечислению на основании актов сдачи-приемки выполненных работ).

Как следует из претензии ответчика от 14 февраля 2014 года N МГТЭС/01.00/135, начисление им штрафных санкций произведено на основании ст.ст. 10, 17 договора, в сумме 123.745.569 руб. 33 коп.

Статья 10 договора предусматривает ответственность сторон, в том числе в случае нарушения сроков выполнения обязательств.

Статья 17 устанавливает порядок предоставления подрядчиком отчетности.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.7 Информационного письма от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" разъяснил, что ст. 410 ГК РФ не требует, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида.

Встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам ст. 410 ГК РФ.

Исходя из положений ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Поскольку стороны по обоюдному согласию избрали такой способ прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных проектных работ, как удержание суммы неустойки в случае просрочки их выполнения и нарушения порядка и сроков предоставления отчетности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования подрядчика об оплате возникшей в результате этого удержания задолженности за выполненные работы с начисленными процентами удовлетворению не подлежат, в связи с чем в удовлетворении иска в этой части правомерно отказано. В связи с тем, что в остальной части требования о взыскании задолженности иск оставлен без рассмотрения, а требование о взыскании процентов в данном случае является дополнительным, производным от него, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оснований для удовлетворения иска в этой части требования о взыскании процентов не имеется.

Ссылка заявителя жалобы на то, что уведомление о зачете подписано со стороны ответчика неуполномоченным лицом (первым заместителем директора - исполнительным директором В.П. Горюновым) не может быть принята апелляционным судом во внимание.

Ответчик не оспаривает полномочия указанного лица на подписание уведомления о зачете.

Кроме того, после получения от ответчика уведомления о зачете, истец, в случае наличия у него сомнений в полномочиях лица, подписавшего уведомление, имел возможность обратиться к ответчику за соответствующими разъяснениями. Однако доказательств совершения таких действий в материалах дела не имеется.

Также не может быть принята апелляционным судом во внимание ссылка заявителя жалобы на неуказание в уведомлении о зачете суммы произведенного зачета.

В спорном уведомлении от 09.04.2014 г. указана сумма начисленных штрафных санкций, соответствующая сумме, указанной в претензии от 14.02.2014 г., содержащей подробный расчет штрафных санкций. При этом в уведомлении указано, что ответчик заявил о зачете суммы штрафных санкций в счет платежей, причитающихся истцу в счет оплаты работ, выполненных по спорному договору по состоянию на 28.03.2014. Учитывая изложенное, принимая во внимание, что начисленная сумма штрафных санкций, указанная в уведомлении, значительно превышает сумму иска, рассмотренную судом первой инстанции по существу, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о прекращении обязательств ответчика по оплате спорной суммы.

Доводы истца о неправомерном начислении неустойки суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку доказательств того, что нарушение сроков выполнения работ произошло по вине заказчика, является следствием просрочки выполнения им какого-либо обязательства, истцом не представлено. Вопреки доводам истца подписание сторонами актов сдачи-приемки работ не подтверждает достижения сторонами соглашения об изменении сроков выполнения работ, а в силу ст. 753 ГК РФ подтверждает сдачу-приемку выполненных работ. Кроме того, нарушение истцом срока выполнения работ, что не опровергнуто последним, повлияло на сроки и порядок выполнения строительно-монтажных работ, что привело к предъявлению к ответчику со стороны ГК "Олимпстрой" требований об уплате штрафных санкций за нарушение срока получения разрешений на допуск в эксплуатацию энергетических установок в сумме 94.000.000 руб. (дело N А40-67447/14).

Штрафные санкции были начислены также за нарушение представления календарно-сетевого графика выполнения работ (обязанность предусмотрена п. 6.3.3 договора). В нарушение указанного условия договора календарно-сетевой график не был представлен на бумажном носителе, заверенный уполномоченным лицом подрядчика. Истцом не оспаривается факт непредставления ежеквартальной финансовой бухгалтерской отчетности вплоть до предъявления соответствующего требования заказчиком. Кроме того, штраф начислен за непредоставление отчетности о соблюдении требований природоохранного законодательства, отчетности об исполнении календарного графика выполнения работ. В соответствии с п. 17.4.1 договора истец обязывался представлять ответчику отчет о поступлении и использовании денежных средств по договору по форме, согласованной сторонами. При этом представление такой отчетности не было обусловлено сторонами наличием соответствующего требования со стороны заказчика. Пункт 5.1.1 договора, на который ссылается истец, регулирует порядок представления документов, подтверждающих использование денежных средств, а не отчетности (ст. 17). Документального опровержения оснований для начисления штрафных санкций в этой части истцом не представлено.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки лежит на стороне, заявившей о ее уменьшении.

Однако, в ходе рассмотрения дела истец не представил доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Оснований для снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ судом первой инстанции не установлено, учитывая период просрочки исполнения обязательства, а также, что размер неустойки, предусмотренный условиями договора, не превышает максимальные параметры неустойки, устанавливаемые в гражданском обороте. Ссылка истца на то, что ответчик в ходе исполнения договора не уведомлял истца о просрочке, правомерно не принята судом первой инстанции во внимание, учитывая, что и истец, подписав договор на согласованных условиях и в последующим дополнительные соглашения к нему, о невозможности выполнения договора по независящим от него причинам, о приостановлении либо отказе от него в порядке, предусмотренном законом, не заявлял.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что иск о взыскании задолженности в большей части оставлен без рассмотрения.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Сибирь-инжиниринг" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 сентября 2015 года по делу N А40-180953/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Сибирь-инжиниринг" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Е.В. Бодрова