Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2015 г. N 09АП-41416/15

г. Москва

22 октября 2015 г.

Дело N А40-107489/15

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей	Румянцева П.В., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АКТИВ ПРОФИНВЕСТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2015 по делу N А40-107489/15 принятое судьей Кастальской М.Н. (шифр судьи: 153-780)

по заявлению ООО "АКТИВ ПРОФИНВЕСТ" (ОГРН 5137746039536, 127051, Москва, Б. Сухаревский пер., 5, корп. 3)

к УФАС по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1)

третье лицо: ГКУ г. Москвы "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения г. Москвы" (119180, Москва, ул. Большая Полянка, д. 52, стр. 1)

о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москвы

при участии:

от заявителя - Гришко О.А. по доверенности от 10.06.2015;

от ответчика- Гандилян М.М. по доверенности от 27.04.2015;

от третьего лица- не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "АКТИВ ПРОФИНВЕСТ" с заявлением, в котором просит признать решение от 14.04.2015 года N 2-19-2094/77-15 комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москвы в части признания ООО "АКТИВ ПРОФИНВЕСТ" уклонившимся от заключения государственного контракта недействительным, внесение сведений в отношении ООО "АКТИВ ПРОФИНВЕСТ" в реестр недобросовестных поставщиков незаконным.

В качестве третьего лица привлечено ГКУ г. Москвы "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения г. Москвы".

Решением суда от 03.08.2015 в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение соответствует положениям Закона о контрактной системе, не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, способствует восстановлению законности в сфере регулируемых правоотношений и прав государственного заказчика.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "АКТИВ ПРОФИНВЕСТ" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что внесение изменений в текст банковской гарантии не влечет недействительности выданной банковской гарантии.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика, возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, и просит решение суда оставить без изменения.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 08.10.2015 по 15.10.2015

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела 25.11.2014 Заказчиком на официальном сайте Российской Федерации zakupki.gov.ru, предназначенном для размещения информации о размещении заказов, расположенном в информационно-телекоммуникационной сети Интернет размещено извещение о проведении Аукциона.

В соответствии с протоколом N 0373200053814000460-3 подведения итогов электронного аукциона от 15.12.2014 N 0373200053814000460 победителем Аукциона признано ООО "АКТИВ ПРОФИНВЕСТ".

16.12.2014, в установленные ч. 4.2. ст.70 Закона о контрактной системе сроки, Заказчиком был направлен проект государственного контракта оператору электронной площадки.

22.12.2014 ООО "АКТИВ ПРОФИНВЕСТ" направило протокол разногласий в адрес Заказчика, содержащий изменения в проект государственного контракта.

25.12.2014, в установленный ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе сроки, Заказчиком направлен доработанный проект государственного контракта оператору электронной площадки.

30.12.2014, в установленные ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе сроки, ООО "АКТИВ ПРОФИНВЕСТ" направило оператору электронной площадки проект государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью, а также документ об обеспечении исполнения контракта, а именно банковскую гарантию N БГ 358117124-2014 от 29.12.2014, выданную ЗАО К2 Банк.

Однако Заказчиком в установленный срок указанный государственный контракт подписан не был.

12.01.2014 Заказчиком составлен протокол N 4 о признании участника электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта N0373200053814000460.

В соответствии с протоколом N 4 о признании участника электронного аукциона уклонившимся N 0373200053814000460 от 30.12.2014 Заказчиком отказано в подписании государственного контракта по причине того, что представленная Банковская гарантия, не соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Изучив основания несоответствия банковской гарантии требованиям, установленным аукционной документацией и Закону о контрактной системе, Комиссией Управления установлена правомерность действий Заказчика по отказу в подписании государственного контракта с ООО "АКТИВ ПРОФИНВЕСТ".

На основании изложенного Комиссия Управления пришла к выводу, что факт уклонения участника закупки ООО "АКТИВ ПРОФИНВЕСТ" по результатам проведенного электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение генподрядных работ по капитальному ремонту корпуса N 14 ГБУЗ "Городская клиническая им. С.П.Боткина Департамента здравоохранения города Москвы" (реестровый N 0373200053814000460) подтвержден.

14.04.2015 комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок принято решение о включении ООО "АКТИВ ПРОФИНВЕСТ" сведений в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сроком на два года.

В соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии утвержденному постановлением Правительства РФ от 08 ноября 2013 г. N 1005 бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - требование по банковской гарантии) направляет гаранту следующие документы: расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии; платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

На основании ч. 3 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно ч. 3 ст. 70 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с ч. 13 ст. 70 Федерального закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные статьей 70 Федерального закона, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 70 Федерального закона, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Из материалов дела следует, что в представленной банковской гарантии содержится требование о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии уведомления Гаранта Заказчиком о нарушении Принципалом условий Государственного контракта или расторжение Государственного контракта в случаях, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями государственного контракта или законодательством РФ, не включенного в вышеуказанный перечень документов, утвержденный постановлением Правительства РФ от 08 ноября 2013 г. N 1005 (т. 1 л.д. 143-145).

Кроме того, представленная банковская гарантия содержит условие о том, что обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии прекращаются в случае прекращения действия Государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон Государственного контракта по иным обстоятельствам, что является нарушением ч. 3 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ.

Таким образом, банковская гарантия N БГ 358117124-2014 от 29.12.2014, выданная ЗАО К2 Банк и направленная заявителем оператору электронной площадки не является документом подтверждающим предоставление обеспечения исполнения и не соответствует требованиям аукционной документации, в связи с этим заявитель обоснованно признан уклонившимся от заключения контракта на выполнение генподрядных работ по капитальному ремонту корпуса N14 ГБУЗ "Городская клиническая им. С.П.Боткина Департамента здравоохранения города Москвы"

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Заявитель, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного заказа, и совершая установленные нормативными документами юридические значимые действия, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ в случае совершения им действий (бездействия) в противоречии требованиям данного закона.

В данном случае заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, что привело к невозможности заключения контракта в установленные сроки.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, оспариваемое решение соответствует положениям Закона о контрактной системе, не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, способствует восстановлению законности в сфере регулируемых правоотношений и прав государственного заказчика. Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

В соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со ст. 104 АПК РФ Обществу с ограниченной ответственностью "АКТИВ ПРОФИНВЕСТ" подлежит возврату из Федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2015 по делу N А40-107489/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "АКТИВ ПРОФИНВЕСТ" (ОГРН 5137746039536) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 рублей, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.В. Румянцев Т.Т. Маркова