Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2015 г. N 09АП-28/15

г. Москва

27 октября 2015 г.

Дело N А40-11624/14

Резолютивная часть постановления объявлена "26" октября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" октября 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания Т.М. Сидоровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Концерн "Автоматика"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 ноября 2014 года, дополнительное решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 августа 2015 года, принятые судьей О.В, Лихачевой (шифр судьи 14-101) по делу N А40-11624/14

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ОАО "Концерн "Автоматика"

о взыскании неустойки и процентов за пользование авансом

и по встречному иску о признании недействительным п.п. 2 и 4 дополнительного соглашения N 4 от 27.02.2014 г. к государственному контракту N 09000784

при участии в судебном заседании:

от истца: Гордиенко Д.С. - дов. от 10.11.2014, Сенина М.Г. - дов. от 20.10.2015

от ответчика: Каменская Т.А. - дов. от 19.11.2014, Ильичев С.Г. - дов. от 12.01.2015

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФГУП "Научно-исследовательский институт "Автоматика" о взыскании неустойки в размере 8 092 000 руб. и процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом в размере 7 980 225 руб. (с учетом увеличения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 13 мая 2014 г. произведено процессуальное правопреемство в порядке ст. 48 АПК РФ, ФГУП "Научно-исследовательский институт "Автоматика" заменено на ОАО "Концерн "Автоматика" в связи с реорганизацией в форме преобразования.

Определением суда от 21 октября 2014 г. возвращено встречное исковое заявление ОАО "Концерн "Автоматика" к Министерству обороны Российской Федерации о признании недействительным п.п. 2 и 4 дополнительного соглашения N 4 от 27.02.2014 г. к государственному контракту N 09000784.

Решением суда от 18.11.2015 г. взысканы с ОАО "Концерн Автоматика" в пользу Министерства обороны РФ 8 092 000 руб. - неустойки и 7 980 225 руб. - процентов.

Взысканы с ОАО "Концерн Автоматика" в доход федерального бюджета РФ 103 361,13 руб. - государственной пошлины.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2015 г. определение суда от 21 октября 2014 г. отменено, вопрос о принятии встречного искового заявления к производству направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции с указанием на возможность принятия дополнительного решения.

Вышеуказанное постановление оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 мая 2015 г.

Встречный иск принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

С учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ встречный иск ОАО "Концерн "Автоматика" к Министерству обороны Российской Федерации заявлен о признании ничтожным абз. 17 п. 2 дополнительного соглашения N 7 от 27.02.2010 г. к государственному контракту N 09000784 от 06.04.2007 г., п. 4 дополнительного соглашения N 7 от 27.02.2010 г. к государственному контракту N 09000784 от 06.04.2007 г.

Дополнительным решением суда от 24.08.2015 г. в удовлетворении встречного иска отказано.

ОАО "Концерн "Автоматика", не согласившись с решением и дополнительным решением суда, подало апелляционные жалобы, в которых считает их незаконными, необоснованными.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что вина ответчика в просрочке выполнения этапа N 9 отсутствует.

Также заявитель жалобы указывает на то, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность удовлетворения требования истца о взыскании неустойки и процентов, предусмотренных абз. 17 п. 2 и п. 4 дополнительного соглашения, поскольку данные условия являются ничтожными.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о пропуске срока исковой давности по встречному иску.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение и дополнительное решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску и об удовлетворении встречных исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалоб поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение и дополнительное решение суда считает законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, апелляционные жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению, дополнительное решение подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст.ст. 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как следует из материалов дела 06.04.2007 между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) был заключен государственный контракт N 09000784 от 06.04.2007 г. на выполнение опытно-конструкторской работы "Создание подсистемы связи специальной АСУ "Казбек-2" в целях улучшения ее вероятностно-временных характеристик (шифр "Риони-2-М"), в соответствии с которым исполнитель обязуется выполнить в соответствии с условиями настоящего государственного контракта и своевременно сдать заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить опытно- конструкторскую работу (ОКР) (п. 1 контракта).

Срок выполнения работ по этапу N 9 ОКР установлен сторонами до 31 октября 2012 года. Стоимость выполнения этапа работ определена в размере 17 000 000 руб.

Удовлетворяя исковые требования по первоначальному иску, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком обязательства по контракту были выполнены с нарушением установленного сторонами срока, просрочка исполнения обязательства составила 476 дней.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В связи с нарушением ответчиком договорного обязательства истец в соответствии с п. 4 дополнительного соглашения N 7 к контракту произвел начисление неустойки, размер которой составил 8 092 000 руб.

Кроме того, в соответствии с п. 2 дополнительного соглашения N 7 к контракту произведено начисление процентов за пользование авансом в размере 7 980 225 руб.

Претензия истца о выплате заявленных в иске сумм оставлена ответчиком без исполнения.

Ответчик, возражая против первоначального иска, и заявляя встречный иск, указывал на то, что указанные пункты дополнительного соглашения N 7 являются ничтожными в связи с несоответствием их требованиям ч. 5 ст. 9 и ч. 3 ст. 29 ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Рассматриваемый спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения государственного контракта, правовое регулирование которого определено параграфом 4, 5 гл. 37 ГК РФ и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, в том числе из договоров и иных сделок.

В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Согласно нормам ст. 778 ГК РФ, к государственным и муниципальным контрактам на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных или муниципальных нужд применяются правила ст.ст. 763-768 ГК РФ.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 ГК РФ).

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами, действующими в момент его заключения.

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной ГК РФ, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 ГК РФ).

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в редакции, действовавшей на момент заключения государственного контракта) устанавливает, в том числе, единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно п. 1 ст. 766 ГК РФ, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации (часть 3 статьи 29 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 2 статьи 452 ГК РФ).

В соответствии со ст. 767 ГК РФ, при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с указанными обстоятельствами, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Согласно части 5 статьи 9 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных, в том числе в части 3 статьи 29, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6-6.6 и 8.1 настоящей статьи.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В силу абзацев 4, 14 статьи 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется, в том числе, путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки, а также иными способами, предусмотренными законом.

Согласно п. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в настоящем Кодексе (пункт 2 названной статьи).

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (пункт 1 статьи 167 ГК РФ).

Вместе с тем, ответчиком по встречному иску заявлено о пропуске срока исковой давности по требованию о признании сделки недействительной.

В соответствии с п. 1 ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки составляет три года.

Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда началось исполнение этой сделки.

В пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ). Вследствие того, что названный Кодекс не исключает возможности предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица. При этом следует учитывать, что такие требования могут быть предъявлены в суд в срок, установленный пунктом 1 статьи 181 ГК РФ, течение которого начинается со дня, когда началось исполнение сделки.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2011 г. N 456-О-О разъяснено, что согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации исковая давность устанавливает временные границы для судебной защиты нарушенного права лица по его иску и составляет три года (статьи 195 и 196); течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права; изъятия из этого правила устанавливаются данным Кодексом и иными законами (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

В порядке исключения из общего правила применительно к требованиям, связанным с недействительностью ничтожных сделок, законодателем в пункте 1 статьи 181 ГК РФ предусмотрена специальная норма, в соответствии с которой течение указанного срока по данным требованиям определяется не субъективным фактором - осведомленностью заинтересованного лица о нарушении его прав, - а объективными обстоятельствами, характеризующими начало исполнения сделки. Такое правовое регулирование обусловлено характером соответствующих сделок как ничтожных, которые недействительны с момента совершения независимо от признания их таковыми судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ), а значит, не имеют юридической силы, не создают каких-либо прав и обязанностей как для сторон по сделке, так и для третьих лиц.

Следовательно, поскольку право на предъявление иска в этом случае связано с наступлением последствий исполнения ничтожной сделки и имеет своей целью их устранение, именно момент начала исполнения такой сделки, когда возникает производный от нее тот или иной неправовой результат, в действующем гражданском законодательстве избран в качестве определяющего для исчисления давностного срока.

Как правильно установлено судом первой инстанции, с настоящим иском истец обратился лишь 08.10.2014 г. (подав встречный иск в электронном виде) то есть с пропуском установленного пунктом 2 статьи 181 ГК РФ срока исковой давности.

Согласно п. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Поскольку срок исковой давности о признании ничтожным абз. 17 п. 2 дополнительного соглашения N 7 от 27.02.2010 г. к государственному контракту N 09000784 от 06.04.2007 г., п. 4 дополнительного соглашения N 7 от 27.02.2010 г. к государственному контракту N 09000784 от 06.04.2007 г. истек, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены дополнительного решения суда первой инстанции.

Между тем, как указано выше, ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ).

Апелляционный суд считает, что оспариваемые ответчиком (истцом по встречному иску) условия дополнительного соглашения N 7 от 27.02.2010 г. к государственному контракту N 09000784 от 06.04.2007 г., являются ничтожными и не влекут юридических последствий, поскольку не соответствуют требованиям Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (действующим на момент рассматриваемых правоотношений).

В соответствии с частью 11 статьи 9 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

При заключении государственного контракта сторонами согласовано условие о размере подлежащей взысканию неустойки, размер такой неустойки установлен пунктом 44 государственного контракта и составляет 0,04% контрактной цены ОКР (этапа ОКР) за каждый день просрочки.

Согласно части 5 статьи 9 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Таким образом, вопрос об изменении ответственности исполнителя по контракту входит в перечень условий, изменение которых пунктом 5 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ не допускается.

Исходя из положений части 5 статьи 9 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, очевидно, что законом не предусмотрена возможность изменения сторонами условий об ответственности, определенных непосредственно контрактом.

Государственным контрактом изначально согласован размер ответственности, и последующее его изменение путем заключения дополнительного соглашения законом не предусмотрено.

При этом апелляционный суд учитывает, что из положений спорного п. 2 дополнительного соглашения N 7 следует, что проценты за пользование авансом фактически также являются мерой ответственности, поскольку они должны быть уплачены исполнителем в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств, предусмотренных контрактом, и только со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств, а не со дня получения исполнителем денежных средств, по смыслу ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Учитывая изложенное, оснований для взыскания с ответчика неустойки и процентов за пользование авансом, рассчитанных на основании оспариваемых условий дополнительного соглашения, апелляционный суд не усматривает.

При этом, поскольку фактически требование истца заявлено о применении ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту, а дополнительные соглашения являются неотъемлемой частью контракта, апелляционный суд считает возможным применить в данном случае размер ответственности, установленный контрактом.

Как указано выше, согласно п. 44 контракта, за нарушение исполнителем срока выполнения ОКР (этапа ОКР) он уплачивает заказчику неустойку в размере 0,04 процентов контрактной цены ОКР (этапа ОКР) за каждый день просрочки.

Таким образом, исходя из количества дней просрочки выполнения ответчиком этапа N 9 ОКР, размер неустойки составляет 3 236 800 руб. (17 000 000 руб. х 476 дней х 0,04%).

При этом апелляционный суд не может согласиться с доводом ответчика об отсутствии вины исполнителя в просрочке выполнения этапа N 9 ОКР.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что Минобороны России письмом о продлении государственных испытаний фактически изменило сроки исполнения обязательств по спорным этапам.

Однако данный довод жалобы является необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Согласно Ведомости исполнения ОКР к контракту срок выполнения этапа N 8 ОКР - февраль 2012 года.

В соответствии с п. 3 ст. 453 ГК РФ, в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

В соответствии с п. 5 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказа на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 2 Письма ФАС России от 18.12.2012 N ГЗПУ/00555 "О направлении разъяснений по вопросам включения сведений об участниках размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков и порядка оплаты по контрактам при неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком обязательств" изменение срока исполнения государственного контракта противоречит ч. 5 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказа на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд".

Частью 10 статьи 9 Закона о размещении заказов предусмотрена ответственность поставщика (исполнителя, подрядчика) в виде неустойки (штрафа, пени) в случае просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом.

При этом согласно части 11 статьи 9 Закона о размещении заказов в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

При этом в целях реализации указанных мер ответственности контракт должен содержать указание на основания применения ответственности и порядок определения размера неустойки (штрафа, пени).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени). При этом заключение заказчиком и поставщиком (исполнителем, подрядчиком) дополнительного соглашения к контракту, предусматривающего изменение сроков и (или) размера цены контракта, является нарушением части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Аналогичные разъяснения даны ФАС в Письме от 19.12.2008 г. N АЦ/34487 "О рассмотрении обращения N 1128/1-1-22 от 24.09.2008 г." о невозможности изменения срока выполнения работ в ходе муниципального контракта муниципальным заказчиком по согласованию с исполнителем.

Кроме того, частями 6 - 6.6 и 8.1 статьи 9 Закона о размещении заказов установлен закрытый перечень случаев, когда возможно изменить условия контракта по соглашению сторон или в одностороннем порядке.

Изменение срока исполнения обязательств в ходе исполнения государственного контракта по согласованию с исполнителем в вышеуказанный перечень случаев не входит.

Телефонограммой от 22.03.2012 г. N 366/2/81 командир войсковой части М. Гальцов сообщал о продлении государственных испытаний до 31.05.2012 г. в соответствии указаниями заместителя Министра обороны РФ от 19 марта 2012 года исх. NN 106/454дсп, 106/455дсп, 106/456дсп, и 106/457дсп.

Однако, телефонограмма не является дополнительным соглашением к контракту и не содержит признаков, позволяющих квалифицировать данную телефонограмму как сделку.

В материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих то, что сторонами были изменены и согласованы новые сроки выполнения этапа N 8 ОКР в порядке, установленном ст. 453 ГК РФ, п. 5 ст. 9 Федерального закона N 94-ФЗ.

Довод ОАО "Концерн "Автоматика" о том, что в Акте сдачи-приемки выполненных работ стороны изменили сроки выполнения работ, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Данный акт составлен по форме, предусмотренной условиями контракта, и не отвечает признакам дополнительного соглашения.

Более того, в материалы дела ответчиком не представлено доказательств того, что ответчик обращался к истцу с требованием об изменении сроков выполнения работ путем заключения дополнительного соглашения.

Таким образом, в отсутствие доказательств, подтверждающих соблюдение требований к форме дополнительного соглашения об изменении сроков работ, установленных сторонами при заключении контракта, отсутствуют правовые основания для того, чтобы считать сроки выполнения работ измененными.

Ответчиком в материалы дела не представлено доказательств того, что нарушение обязательства ответчиком явилось следствием просрочки со стороны кредитора (истца).

Согласно уточненной ведомости исполнения (приложение N 1 к Дополнительному соглашению от 28 января 2011 г. N 8 к государственному контракту) Исполнитель должен был выполнить этап N 9 ОКР стоимостью 17 000 000 руб. в срок до 31 октября 2012 г.

В соответствии с п. 3 Приказа заместителя Министра обороны от 07.11.2011 г. N 106/455дсп определено провести государственные испытания с 11 ноября 2011 г. по 25 февраля 2012 г.

В срок до 28 февраля 2012 г. определено представить Акт государственных испытаний на утверждение заказчику.

В соответствии с распоряжением заместителя Министра обороны РФ от 19.03.2012 г. N 106/455дсп было определено продлить государственные испытаний до 31 мая 2012 г.

Согласно п. 1 распоряжения заместителя Министра обороны РФ от 19.03.2012 г. N 106/455дсп причинами продления государственных испытаний послужила необходимость:

- дополнительной проверки устойчивости информационного обмена в условиях имитации выхода из строя отдельных элементов (каналов, узлов) в процессе формализованного обмена данными между абонентскими терминальными устройствами и пунктами управления;

- проверки надежности телекоммуникационного обмена при непрерывном 20-ти суточном прогоне опытных образцов;

- статистические исследования вероятностно-временных характеристик доставки целостности данных и качества обмена речевой информации при перемещении абонентских комплектов по объектам системы, а также при изменении конфигурации телекоммуникационной среды.

Таким образом, продление государственных испытаний явилось следствием недостатков со стороны головного исполнителя ОКР - ОАО "Концерн "Автоматика".

Более того, согласно п. 5.6.5 ГОСТ РВ 15.203-2001 Акт государственных испытаний утверждают совместным решением заказчика, головного исполнителя ОКР и головного изготовителя опытного образца изделия ВТ.

Акт межведомственных испытаний утверждают совместным решением заказчика, головного исполнителя ОКР, исполнителя СЧ ОКР, головного изготовителя опытного образца изделия ВТ и изготовителя опытного образца СЧ изделия ВТ.

На утверждение акт государственных (межведомственных) испытаний представляют вместе с проектом совместного решения.

Если характер недостатков по РКД и опытному образцу изделия ВТ (опытному образцу СЧ изделия ВТ) не противоречит требованиям ТТЗ (ТЗ), составляют план-график мероприятий по устранению этих недостатков и утверждают его у заказчика. Контроль реализации плана-графика осуществляет ПЗ при головном исполнителе ОКР (головном изготовителе опытных образцов изделий ВТ).

В соответствии с п. 1 Совместного решения от 14.06.2012 г. N 84/ЗГ/35К/Н-12 утвержден Акт государственных испытаний от 14.06.2012 г.

В силу п. 3 Совместного решения от 14.06.2012 г. рекомендовать опытный образец подсистемы связи специальной АСУ "Казбек-2"(шифр "Риони-2-М") после устранения замечаний, корректировки РКД для принятия на снабжение ВС РФ и организации серийного образца.

Согласно п. 4 данного Решения генеральному директору ОАО "Концерн "Автоматика" было поручено:

- в десятидневный срок разработать и согласовать установленным порядком План-график мероприятий по корректировке РКД и доработке опытного образца подсистемы связи специальной АСУ "Казбек-2" по результатам государственных испытаний;

- проверку полноты устранения замечаний и реализации рекомендаций государственной комиссии, указанных в "План-графике мероприятий..." провести до начала МВК комиссией Заказчика

Таким образом, Минобороны России был принят этап N 8 несмотря на выявленные замечания, указанные в Совместном решении от 14.06.2012 г., которые ОАО "Концерн "Автоматика" было разрешено устранить до начала проведения МВК Заказчика, т.е. до окончания этапа N 9 ОКР.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно п. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В силу п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлены доказательств наличия вины Минобороны России в продлении государственных испытаний, предусмотренных этапом N 8 ОКР.

Следовательно, указанный выше довод жалобы является необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Заявитель жалобы указывает на отсутствие вины в несвоевременной сдаче этапа N 9 ОКР, поскольку были продлены государственные испытания в рамках этапа N 8 ОКР.

Между тем, данный довод жалобы является необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Согласно уточненной ведомости исполнения (приложение N 1 к Дополнительному соглашению от 28 января 2011 г. N 8 к государственному контракту) Исполнитель должен был выполнить этап N 9 ОКР стоимостью 17 000 000 руб. в срок до 31 октября 2012 г.

В соответствии с п. 5.2.11 ГОСТ РВ 15.210-2001 комиссия по проведению государственных испытаний обязана провести испытания в установленные сроки в соответствии с ПМ испытаний и составить акт по результатам испытаний, в котором приводит: краткую оценку технического уровня и соответствия опытного образца изделия требованиям ТТЗ, выводы по результатам испытаний с рекомендациями о возможности принятия изделия ВТ на вооружение (снабжение) и целесообразности его промышленного производства. К акту прилагают необходимые материалы, подтверждающие полученные при испытаниях результаты и обосновывающие приведенные в акте выводы и рекомендации. Акт оформляют в соответствии с приложением Б (таблица Б.1, подпункт 8).

Согласно приложению N 3 к Акту государственных испытаний опытного образца 65с17-2-М в ходе проведения государственных испытаний комиссией выявлено 50 недостатков.

В силу п. 5.6.5 ГОСТ РВ 15.203-2001 акт государственных испытаний утверждают совместным решением заказчика, головного исполнителя ОКР и головного изготовителя опытного образца изделия ВТ.

Совместным решением от 14.06.2012 г. N 84/ЗГ/35К/Н-12 утвержден акт государственных испытаний опытного образца подсистемы связи специальной АСУ "Казбек-2" (шифр "Риони-2-М") и мероприятий по реализации выводов, предложений и замечаний, изложенных в акте.

Согласно п. 4 Совместного решения от 14.06.2012 г. ОАО "Концерн "Автоматика" должно было устранить замечания, выявленные в ходе проведения государственных испытаний до предъявления РКД на МВК, т.е. до предъявления этапа N 9 ОКР к приемке.

В соответствии с п. 1 Протокола технического совещания по выполнению "План графиков мероприятий по корректировке РКД и доработке опытного образца по результатам государственных испытаний" по ОКР 65с17-2-М ОАО "Концерн Автоматика" поручено в срок до 16.10.2012 г. уведомить письмом, согласованным с 11 отд. 632 ВП МО РФ, войсковую часть 87406 о готовности к проверкам по устранению замечаний до проведения МВК.

Согласно п. 2 Протокола от 12.10.2012 г. установлено работу комиссии по проверке устранения замечаний согласно "План графиков мероприятий по корректировке РКД и доработке опытного образца по результатам государственных испытаний" по ОКР 65с17-2-М организовать ориентировочно в срок с 22.10 по 26.10.2012 г.

Однако, в установленный срок (16.10.2012 г.) ОАО "Концерн "Автоматика" не уведомило Войсковую часть 87406 о готовности к проверкам по устранению замечаний, выявленных в ходе государственных испытаний

Письмом от 30 октября 2012 г. N 248/4/4888 Войсковая часть 87406 просила у 11 отдела 632 ВП МО РФ в срок до 31.10.2012 г. доложить о ходе выполнения "План графиков мероприятий по корректировке РКД и доработке опытного образца по результатам государственных испытаний" по ОКР 65с17-2-М. при наличии проблемных вопросов и возможных предпосылок к невыполнению в отведенные сроки "План-графиков..." и ОКР в целом - отразить в докладе.

Письмом от 31.10.2012 г. N 632/11/1309 ВП сообщило о том, что по ОКР 65с17-2-М не выполнены:

пункты "План-графика" раздела "Замечания" N 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 16, 17, 19, 20, 34, 46, 47, 48, 49, 50, 57, 60;

- раздела "Рекомендации" N 1, 2, 3, 4;

- РКД скорректирована не в полном объеме по КТС КБ 192, КБ209, КБ210, КБ212, КБ213, КБ200, КБ199, КБ197, КБ260, КБ258, КБ201, КБ202, КБ221/УПАТС;

- материалы от ОАО "ВНИИ "Вега" в части "Рассвет-Ц", "Рассвет-М" не поступили в полном объеме;

- материалы от ОАО "Концерн "Созвездие" в части "Роса-Ц", "Роса-АКТС" и "Роса-АКТТС" поступили не в полном объеме.

Согласно Докладу 11 отдела 632 ВП МО РФ от 31.10.2012 г. N 632/11/1310 срок исполнения этапа N 9 ОКР ОАО "Концерн Автоматика" сорван.

Приказом командира Войсковой части N 42 от 26.11.2012 г. назначена комиссия для проведения проверки полноты устранения замечаний, выявленных в ходе проведения государственных испытаний по ОКР 65с17-2-М.

Пунктами 2, 4 приказа командира Войсковой части N 42 от 26.11.2012 г. поручено провести работу комиссии на территории ОАО "Концерн "Автоматика" в период с 28 ноября по 7 декабря 2012 г., результаты работы комиссии доложить актом в срок до 10 декабря 2012 г.

Совместным решением от 10 декабря 2012 г. N 84/1Г/78П/Н-12 утвержден Акт проверки полноты устранения замечаний, выявленных в ходе проведения государственных испытаний по ОКР 65с17-2-М от 07.12.2012 г.

Согласно п. 2 Совместного решения от 10.12.2012 г. замечания, выявленные в ходе проведения государственных испытаний по ОКР 65с17-2-М, в основном устранены.

В силу п. 5 ОАО "Концерн "Автоматика" поручено устранить замечания, изложенные в Акте комиссии по проверке полноты устранения замечаний, выявленных в ходе проведения государственных испытаний по ОКР 65с17-2-М от 07.12.2012 г. и представить откорректированную РКД на мвк.

В силу п. 3.3 Акта по ОКР 65с17-2-М замечания устранены, за исключением:

1. отсутствует эксплуатационная документация на АКТС СА459;

2. неустойчиво работает тракт радиоподвижной связи при переходе из зоны (при переключении на другую центровую радиостанцию);

3. выявлены неустойчивая связь между абонентскими комплектами в тракте, включающем два и более радиоканала;

4. проверки соответствия тактико-техническим требованиям выполнялись при минимальном количестве технических средств (маршрутизаторы, линейное оборудование) и ограниченной номенклатуре каналов (только проводные и радио), не позволяющих в полной мере имитировать условия реальной эксплуатации в подсистеме 65с17-2-М;

5. отмечена неустойчивая работа АКТТС в "пешем" режиме, автоматическое восстановление связи производится со сбоями;

6. не представлена возможность проверки АКТТС в различных режимах сопряжения с подсистемой связи через КТС МПО и БПО;

7. в АКТТС не обеспечивается возможность экстренного стирания (уничтожения) встроенного программного обеспечения и информации;

8. конференцсвязь обеспечивается только для трех АКТТС и АРМ ДГ одновременно, функции автоматизированного управления конференцсвязью реализованы частично, подключение других абонентов не обеспечивается;

9. отмечено низкое качество (искажения) речи во время телефонных переговоров с помощью беспроводной телефонной трубки АКТТС;

10. отсутствует согласованный ограничительный перечень КИМП, деталей и других материалов, в том числе и зарубежных, разрешенных для применения в аппаратуре подсистемы связи;

11. отсутствуют сертификаты соответствия покупных комплектующих иностранного производства КТС МПП, МВП и подвижных объектов;

12. отсутствуют предписания на эксплуатацию для подвижных объектов подсистемы 65с17-2-М;

13. не представлен протокол взаимодействия специальной АСУ 65с37-2 с другими автоматизированными системами в рамках обеспечения защиты информации;

14. опытный образец АКТТС не доработан в соответствии с замечаниями (принят только макет АКТТС, носители информации отсутствуют);

15. не представлен закрытый режим работы АКТС СА459;

16. в АКТС СА 459 при отбое со стороны абонента присутствует сигнал "Занято";

17. на АКСУ не объективно отображается топология построения подсистемы 65с 17-2;

18. отсутствуют сертификаты соответствия покупных комплектующих иностранного производства для КТС МПП, МВП.

Согласно п. 4.2 Акта от 07.12.2012 г. ОАО "Концерн "Автоматика" было предписано доработать опытные образцы по результатам устранения замечаний, изложенных в настоящем акте.

Таким образом, по состоянию на 10 декабря 2012 г., Исполнителем не устранены в полном объеме замечания, выявленные в ходе проведения государственных испытаний.

Исходящим письмом от 16.01.2013 г. исх. 248/4/106 командир войсковой части 87406 С.Вилков просил ОАО "Концерн "Автоматика" и 11 отдел 632 ВП МО РФ проинформировать до 22 января 2013 г. о ходе выполнения совместного решения от 10 декабря 2012 г. N 84/1Г/78П/Н-12 по акту проверки полноты устранения замечаний, выявленных в ходе проведения государственных испытаний по ОКР 65с17-2-М.

Письмом N 632/11/23 от 25.01.2013 г. начальник 11 отдела представительства заказчика N 632 (территориального) доложил, что по состоянию на 25.01.2013 г. не представлены Акты инвентаризации изготовленных комплексов технических средств; не доработаны и не доукомплектованы КТС КБ202,КБ221, СА459, СА460; не реализован закрытый режим работы АКТС СА459.

С учетом изложенного ОАО "Концерн "Автоматика" не готово в настоящее время к проведению МВК.

ОАО "Концерн "Автоматика" в ответ на запрос Войсковой части письмом от 06.02.2013 г. N КА/НИО-2-549 сообщило о ходе выполнения совместного решения от 10.12.2012 г. N 84/1Г/78П/Н-12 по акту полноты устранения замечаний, выявленных в ходе проведения ГИ по ОКР 65с17-2-М:

- п. 1 выполнен;

- п.п. 2-16 в стадии выполнения;

- п. 17 - выполнение 31.01.2013 г.;

- п. 18 - завершение корректировки РКД - 04.02.2013 г.

В обещанный срок ОАО "Концерн "Автоматика" недостатки, выявленные в Акте по проверке полноты устранения замечаний, не устранило, в связи с чем, 15.03.2013 г. ОАО "Концерн "Автоматика" было уведомлено о проведении совещания 18.03.2013 г.

В результате проведенного совещания был составлен протокол, утвержденный командиром войсковой части 87406 С. Вилковым и генеральным директором ОАО "Концерн "Автоматика" С.А. Букашкиным 22.03.2013 г., согласно п. 3 которого ОАО "Концерн "Автоматика" было предписано по ОКР 65с17-2-М в срок до 22.03.2013 г., согласовав с 11 отделом 632 ВП МО РФ, проинформировать в/ч 87406 по срокам устранения замечаний согласно Акта от 07.12.2012 г.

При этом начальнику 1 отд. 632 ВП МО РФ было предписано докладывать раз в две недели в в/ч 87406 о возможности и готовности ОАО "Концерн "Автоматика" к проведению МВК.

07.05.2013 г. было повторно проведено совещание, результаты которого зафиксированы в протоколе, утвержденном 17.05.2013 г. командиром войсковой части 87406 С.В. Вилковым и генеральным директором ОАО "Концерн "Автоматика" С.А. Букашкиным.

Согласно протоколу от 17.05.2013 г. ОАО "Концерн "Автоматика" поручено представить документы о полноте отправки материалов в соответствии с ГОСТ РВ 50797 в в/ч 43753 по ОКР 65с17-2-М в срок до 31.05.2013 г.

24.06.2013 г. в очередной раз представители в/ч 87406, в/ч 1232, в/ч 26299, ОАО "Концерн "Автоматика", 11 отд. 632 ВП МО РФ приняли участие в совещании по проверке готовности ОАО "Концерн "Автоматика" по ОКР 65с17-2-М, результаты которого были оформлены протоколом, утвержденным 04.07.2013 г. командиром войсковой части С. Вилковым и генеральным директором ОАО "Концерн "Автоматика" С.А. Букашкиным.

В результате совещания ОАО "Концерн "Автоматика" необходимо было направить в 11 отд. 632 ВП МО РФ на согласование откорректированные перечни РКД, предъявленные на МВК, РКД, акты инвентаризации до 01.07.2013 г.

05.12.2013 г. ОАО "Концерн "Автоматика" направило в адрес командира в/ч 87406 справку о ходе выполнения совместного решения от 10.12.2012 г. N 84/П778П/Н-12.

Согласно п. 1 данной Справки ОАО "Концерн "Автоматика" сообщил о том, что по разделу 3.3 Акта от 07.12.2013 г. устранены замечания по п. 1, 3, 4, 6, 7, 10, 11, 15 (в режиме "фиксированного" алгоритма шифрования), 16, 17, 18.

Согласно п. 2 Справки о готовности РКД на МВК:

по состоянию на 01.12.2013 г. подготовлены 760 конструкторских документов. В стадии корректировки находятся следующие документы:

- ЗИП-Г (комплекс КБ213);

- комплект упаковок (комплексы КБ 199, КБ 197).

Согласно Совместному решению от 15.06.2012 г. N 84/ЗГ/36П/Н-12 "О порядке завершения ОКР 65с37-2-М, 65с17-2-М, Кавказ-2-М" по результатам проверки полноты устранения замечаний, выявленных в ходе проведения Государственных испытаний опытных образцов изделий в рамках ОКР 65с37-2-М, 65с17-2-М, Кавказ-2-М отмечается следующее:

- РКД по замечаниям и рекомендациям, изложенным в "План-графике мероприятий по корректировке РКД и доработке опытного образца изделий, разработанных в рамках ОКР 65с37-2-М, 65с17-2-М, Кавказ-2-М" откорректирована;

- замечания и рекомендации Государственной комиссии в основном устранены. Однако, реализовать рекомендации и устранить замечания системного характера Государственной комиссии в полном объеме безразвернутого фрагмента перспективной системы специальной АСУ 65с37-2-М с использованием фрагмента действующей специальной АСУ 65с37 (65с37-М) или на стендовом оборудовании не представляется возможным.

Согласно п. 4 Решения от 15.01.2014 г. ОАО "Концерн "Автоматика" поручено предъявить в установленном порядке комплект конструкторской документации, откорректированной по результатам государственных испытаний по ОКР 65с17-2-М, межведомственной комиссии для проверки и последующего утверждении.

Таким образом, Исполнителем в полном объеме устранены замечания, указанные в Акте государственных испытаний, только к 15.01.2014 г.

В соответствии с п. 5.7.7 ГОСТ РВ 15.203-2001 головной исполнитель ОКР (исполнитель СЧ ОКР) направляет уведомление о готовности РКД для предъявления МВК на проверку соответственно заказчику (головному исполнителю ОКР) и головному изготовителю опытного образца изделия ВТ (изготовителю опытного образца СЧ изделия ВТ).

К уведомлению должен быть приложен Акт о завершении корректировки РКД и доработки опытного образца изделия ВТ (опытного образца СЧ изделия ВТ).

17.01.2014 г. ОАО "Концерн "Автоматика" уведомило командира войсковой части 87406 С. Вилкова о готовности РКД по ОКР шифр 65с17-2-М для предъявления МВК на проверку и утверждение.

Как следует из п. 5.7.12 ГОСТ РФ 15.203-2001 выполнение корректировки РКД в соответствии с требованиями, указанными в 5.7.11, проверяет ПЗ при головном исполнителе ОКР (исполнителе СЧ ОКР) и на всех подлинниках ставит установленный заказчиком знак.

Результаты проверки оформляют актом.

Согласно Акту о завершении корректировки РКД опытный образец КСА 65с17-2-М и РКД на него согласно "Плану-графику мероприятий по корректировке РКД и доработке опытного образца изделия 65с17-2-М (шифр ОКР "65с17-2-М") по результатам государственных испытаний откорректирована полностью, произведена доработка опытного образца изделия 65с17-2-М.

Конструкторская документация на опытный образец изделия 65с17-2-М, разработанная в рамках ОКР "65с17-2-М" может быть предъявлена МВК для проверки, согласования и утверждения для серийного производства с присвоением ей литеры "01".

Таким образом, окончательно замечания, выявленные в ходе государственных испытаний, были устранены лишь ОАО "Концерн "Автоматика" 17.01.2014 г., т.е. за пределами срока исполнения обязательства, предусмотренного контрактом.

В соответствии с п. 5.7.15 ГОСТ РВ 15.203-2001 основанием для закрытия данного этапа ОКР (СЧ ОКР) и ОКР (СЧ ОКР) в целом служат:

- утвержденный акт о завершении корректировки РКД литеры "01" после утверждения совместного решения по акту МВК в соответствии с ГОСТ 2.902 или совместное решение об утверждении акта МВК (если отсутствует необходимость корректировки РКД).

20.02.2014 г. выдано удостоверение 402 ВП МО РФ N 4-1/14, согласно которому работы по этапу N 9 ОКР "65с17-2-М" считаются выполненными и подлежащими оплате.

20.02.2014 г. между в/ч 87406 и ОАО "Концерн "Автоматика" подписан Акт приемки этапа N 9 ОКР "Утверждение РКД для организации промышленного (серийного) производства изделия" (шифр "65с17-2-М").

Таким образом, просрочка выполнения обязательств по этапу N 9 ОКР наступила по вине ОАО "Концерн "Автоматика" и была вызвана несвоевременным устранением замечаний, выявленных в ходе проведения государственных испытаний (этапа N 8 ОКР), а не по вине Минобороны России, как указывает ответчик.

Следовательно, ОАО "Концерн "Автоматика" обязательства по этапу N 9 ОКР выполнены только 20.02.2014 г., т.е. за пределами предусмотренного Контрактом срока исполнения обязательств.

Таким образом, материалами дела подтверждается виновность ответчика в несвоевременной сдаче работ.

Довод жалобы об увеличении объема работ со стороны Минобороны России является необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Согласно п. 5.6.1 ГОСТ РВ 15.203 целью этапа проведения государственных испытаний опытного образца изделия ВТ является оценка боевых возможностей создаваемого изделия ВТ, проверка и подтверждение соответствия технических и эксплуатационных характеристик опытного образца изделия ВТ требованиям ТТЗ заказчика на выполнение ОКР.

В соответствии с п. 3.1.18 тактико-техническое задание (ТТЗ) на выполнение ОКР (СЧ ОКР) - исходный технический документ, утверждаемый заказчиком ОКР (СЧ ОКР) и устанавливающий комплекс тактико-технических требований к создаваемому изделию ВТ, а также требования к содержанию, объему и срокам выполнения ОКР.

Таким образом, в ТТЗ на ОКР изначально определены все технические условия, которым должен отвечать опытный образец изделия.

Порядок внесения дополнений в ТТЗ регламентирован ГОСТ РВ 15.201 "Тактико-техническое задание (техническое) задание на выполнение опытно-конструкторских работ". Согласно п. 5.4 ГОСТ РВ 15.201 изменения в утвержденное ТТЗ на ОКР, необходимость внесения которых выявлена в процессе выполнения ОКР, оформляют выпуском дополнения. Дополнение к ТТЗ на ОКР разрабатывают, согласовывают и утверждают в том же порядке и на том же уровне, что и основной документ.

В ходе выполнения ОКР "Риони-2-М" Минобороны России никаких изменений в объем работ не вносило, что подтверждается отсутствием Дополнения к ТТЗ.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

ОАО "Концерн "Автоматика" в нарушение требований ст.ст. 65, 68 АПК РФ не представило суду надлежащих доказательств, подтверждающих заявленные доводы.

Как следует из п. 37 государственного контракта изменения и дополнения по основаниям, предусмотренным пунктом 8 "ж" настоящего контракта (увеличение объема работ в одностороннем порядке со стороны Минобороны России не более чем на 5%) вносятся по соглашению сторон, которое оформляется соответствующим Соглашением и является неотъемлемой частью настоящего контракта.

Дополнительного соглашения об увеличении объема работ между сторонами не заключалось.

Само по себе продление государственных испытаний со стороны Заказчика не свидетельствует об увеличении объема работ.

Довод жалобы о неисполнении Минобороны России обязанности по оформлению технического решения и последующего оформления дополнительного соглашения по продлению сроков выполнения этапов ОКР является необоснованным, противоречащим нормам материального права.

Все сроки выполнения этапов ОКР, предусмотренные ведомостью исполнения к контракту (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 9 к контракту), оставались неизменными на протяжении всего исполнения контракта.

Выпуск Дополнительного соглашения о продлении срока выполнения обязательств противоречил бы нормам материального права, а именно: ст. 9 Закона о размещении заказов, которым установлен закрытый перечень случаев, когда возможно изменить условия контракта по соглашению сторон или в одностороннем порядке. Изменение срока исполнения обязательств в ходе исполнения государственного контракта по согласованию с исполнителем в вышеуказанный перечень случаев не входит.

Довод жалобы об увеличении объема работ путем проверки взаимодействия АСУ 65с37-2 с изделием КСА 83т11-2, является необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, не подтвержденным документально.

Изделие АСУ 65с37-2 - это самостоятельное изделие, разрабатываемое в рамках отдельного государственного контракта от 16.04.2007 г. N 12000784 на выполнение опытно-конструкторской работы "Разработка комплекса средств автоматизации подсистемы управления "Баксан-2" шифр "Баксан 2-М" (далее ОКР).

Довод об увеличении объема работ в связи с проверкой взаимодействия АСУ 65с37-2 с изделием КСА 83т11-2 заявлен в рамках рассмотрения дела N А40-11524/2014, шифр ОКР "Баксан-2-М".

В настоящем деле спор имеет отношение к изделию 65с17-2-М - шифр ОКР "Риони-2-М".

Таким образом, данный довод ОАО "Концерн "Автоматика" не имеет отношения к настоящему делу.

Кроме того, ответчик заявляет о разработке ТЗ на дополнительный объем работ - проведение проверки взаимодействия КСА 65с727-2 с КСА 83т11-2, которое якобы было утверждено заказчиком 29.09.2013 г., что не соответствует действительности.

Порядок утверждения Дополнения к ТТЗ регламентирован ГОСТ РВ 15.201 "Тактико-техническое задание (техническое) задание на выполнение опытно-конструкторских работ".

Согласно п. 5.4 ГОСТ РВ 15.201 изменения в утвержденное ТТЗ на ОКР, необходимость внесения которых выявлена в процессе выполнения ОКР, оформляются выпуском дополнения. Дополнение к ТТЗ на ОКР стороны разрабатывают, согласовывают и утверждают в том же порядке и на том же уровне, что и основной документ.

В ходе выполнения ОКР "Риони-2-М" Минобороны России никаких изменений в объем работ не вносило - это подтверждается отсутствием Дополнения к ТТЗ.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Довод жалобы о том, что суть этапа государственных испытаний состоит в выявлении недостатков и нахождение таких недостатков не может быть поставлено в вину исполнителю, противоречит положениям ГОСТ РВ 15.203-2001 г.

Согласно п. 5.6.1 ГОСТ РВ 15.203-2001 целью этапа проведения государственных испытаний опытного образца изделия ВТ являются:

- оценка боевых возможностей создаваемого изделия ВТ, проверка и подтверждение соответствия технических и эксплуатационных характеристик опытного образца изделия ВТ требованиям ТТЗ заказчика на выполнение ОКР;

- выдача рекомендаций о возможности принятия изделия ВТ на вооружение (снабжение, в эксплуатацию);

- выдача рекомендаций о целесообразности промышленного (серийного) производства и о готовности разработанной документации к развертыванию производства для поставки изделий ВТ заказчику;

- оценка эксплуатационных документов (в том числе учебно-технических плакатов) и выдача заключения о допуске ЭД к эксплуатации

В ходе проведения государственных испытаний Минобороны России выявило несоответствие предъявленного к сдаче изделия 65с17-2-М требованиям ТТЗ, в связи с чем и зафиксировало выявленные недостатки в Акте государственных испытаний и План-графике мероприятий по корректировке РКД и доработке изделия.

Акт комиссии от 07.12.2012 г., в котором зафиксировано несоответствие результатов этапа ГИ условиям ТТЗ, был подписан ОАО "Концерн "Автоматика" без замечаний.

Только после устранения выявленных замечаний ОАО "Концерн "Автоматика" направило в адрес заказчика (в/ч 87406) справку от 06.02.2013 г. исх. N КА/НЮ-2-549 по Акту проверки устранения замечаний, согласно которой по ОКР 65с17-2-М п.п. 2-16 замечаний - находятся в стадии выполнения.

05.12.2013 г. ОАО "Концерн "Автоматика" направило Справку о ходе выполнения совместного решения, согласно которой, недостатки, указанные в п. 3.3 по п.п. 1, 3, 4, 6, 7, 10, 11, 15, 16, 17, 18, устранены.

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства полностью подтверждают виновность ответчика в несвоевременной сдаче результатов ОКР, более того, данные доказательств подписаны со стороны ответчика - генеральным директором ОАО "Концерн "Автоматика" С.А. Букашкиным.

В процессе выполнения ОКР "Риони-2-М" исполнитель никаких возражений по выявленным замечаниям не предъявлял, об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ в срок, заказчика не уведомлял.

Также апелляционный суд не усматривает оснований для применения ст. 333 ГК РФ и уменьшения размера неустойки, поскольку ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Заявление ходатайства о применении ст. 333 ГК РФ само по себе не является основанием для снижения установленной сторонами договорной неустойки.

При этом апелляционный суд учитывает относительной невысокий размер неустойки, установленный государственным контрактом (14,6% годовых).

При указанных обстоятельствах исковые требования Министерства обороны Российской Федерации подлежат удовлетворению частично - в размере 3 236 800 руб. неустойки, в связи с чем решение суда первой инстанции об удовлетворении первоначального иска в полном объеме подлежит изменению.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 ноября 2014 года по делу N А40-11624/14 изменить.

Взыскать с АО "Концерн "Автоматика" в пользу Министерства обороны Российской Федерации 3 236 800 руб. неустойки.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с АО "Концерн "Автоматика" в доход федерального бюджета РФ 20 815 руб. 99 коп. государственной пошлины по иску.

Дополнительное решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 августа 2015 года по делу N А40-11624/14 оставить без изменения.

Взыскать с Министерства обороны Российской Федерации в пользу АО "Концерн "Автоматика" 402 руб. 78 коп. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич