Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2015 г. N 15АП-16550/15

город Ростов-на-Дону

27 октября 2015 г.

дело N А32-10798/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимченко О.Х.

судей М.В. Ильиной, Н.Н. Мисника

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гойхман Д.А.,

при участии:

явка представителей сторон не обеспечена, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮгПроектСтройМонтаж",

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 27.07.2015 по делу N А32-10798/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮгПроектСтройМонтаж" (ИНН 0917002016, ОГРН 1050900982659)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "ЭкоСтройСервис"

(ИНН 6140023866, ОГРН 1066140016876)

об обязании исполнить условия договора N 48С от 01.08.2013 в течение 45 дней с момента вступления решения в законную силу,

принятое в составе судьи Позднякова А.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮгПроектСтройМонтаж" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЭкоСтройСервис" (далее - ответчик) об обязании исполнить условия договора N 48С от 01.08.2013.(в редакции дополнительного соглашения от 16.05.2014 г. N 2): получить положительное заключение государственной экспертизы на измененную часть проектной документации.

Решением суда от 27 июля 2015 г. в иске отказано. Суд пришел к выводу о том, что удовлетворение требований в части обязания исполнить обязательство в рамках договора не облает признаком исполнимости, в связи с чем, в иске отказал.

Не согласившись с решением суда ООО "ЮгПроектСтройМонтаж" обратилось в суд с апелляционной жалобой, указав следующие доводы.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований не привел конкретных обстоятельств, в связи с которыми, он пришел к выводу о том, что иск не отвечает критерию исполнения судебных актов.

В нарушение принятых на себя обязательств, работы ответчиком выполнялись с отступлением от рабочей документации, без согласования с проектной организацией и в отсутствие измененной проектно-сметной документации. В связи отступлением от проекта, работы ответчиком не приняты. Допущенные ответчиком нарушения не устранены, на измененную часть проектной документации положительного заключения государственной экспертизы не представлено.

Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанции не дал оценки приведенным истцом доводам, что свидетельствует о незаконности судебного акта и является основанием для его отмены. Заявитель жалобы просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО"ЭкоСтройСервис" указало, что способы защиты при нарушении контрагентом сделки, принятых на себя обязательств предусмотрено главой 25 ГК РФ и статьей 715 ГК РФ. Названные нормы права не содержат такого способа защиты, как понуждение к исполнению обязанности в натуре. Истец избрал ненадлежащий способ защиты.

Стороны явку представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, 01 августа 2013 года между ООО "ЮгПроектСтройМонтаж" (Подрядчик) и ООО "ЭкоСтройСервис" (Субподрядчик) заключен договор на выполнение субподрядных работ N 48С от 01 августа 2013 года, в соответствии с которым Субподрядчик по заданию Подрядчика обязался выполнить строительно-монтажные работы по инженерной защите территории по Объекту: "Комплекс сооружений по селевой защите подстанции 110 кВ "Роза Хутор" (проектные и изыскательские работы, строительство)", а Подрядчик - принять результат выполненных работ и оплатить обусловленную Договором цену.

Полный объем работ, подлежащих выполнению по Договору N 48С согласован сторонами в Ведомости объемов работ по объекту: "Комплекс сооружений по селевой защите подстанции ПО кВ "Роза Хутор" (проектные и изыскательские работы, строительство)", являющемся приложением N 1 к Договору N 48С.

Стоимость работ, в соответствии с п. 2.1 Договора N 48С, являлась приблизительной и составляла 174 220 025,86 рублей, в том числе НДС - 26 575 936,15 рублей.

На основании п. 2.2. Договора N 48С договорная цена, указанная в п. 2.1 Договора

подлежит изменению по результатам прохождения экспертиз в ФАУ "Главгосэкспертиза России". Работы подлежали выполнению в строгом соответствии с утвержденной рабочей документацией, получившей положительное заключение. Все отклонения от рабочей документации подлежали согласованию с автором проекта до начала производства работ.

Работы, выполненные с отступлением от проекта, и не согласованные проектной

организацией не подлежали к приемке.

Истец, указывал на выполнение работ ответчиком с отступлением от рабочей документации, без согласования изменений с проектной организацией и в отсутствии измененной проектно-сметной документации, выданной в производство в письмах от 14.09.2013 за исх. N 1438, от 23.09.2013 за исх. N 1471, от 17.10.2013 за исх. N 1545, от 21.10.2013 за исх. N 1565, от 16.11.2013 за исх. N 1680, от 30.01.2014 за исх. N 60, от 05.02.2014 за исх. N 68, от 19.02.2014 за исх. N 106, от 20.02.2014 за исх. N 108, от 05.03.2014 за исх. N 142.

В нарушение условий договора ответчик не устранил допущенные нарушения, на измененную часть проектной документации не получил положительного заключения

государственной экспертизы.

16.05.2014 стороны заключили дополнительное соглашение от N 2.

В силу п. 6.2 Договора N 48 (в редакции дополнительного соглашения от 16.05.2014 N 2) субподрядчик обязан осуществить выполнение работ на объекте в соответствии с заданием Подрядчика, проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и договора, при этом безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Субподрядчик также обязан обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляется строительство объекта представителей Подрядчика и Заказчика (ГК "Олимстрой"), органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать Заказчика, представителей органов строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Любые отклонения параметров объекта строительства от требований проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, градостроительного плана земельного участка, требований технических регламентов и договора, необходимость которого выявилась Субподрядчиком в процессе выполнения работ, допускается только на основании вновь согласованной Заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений и получения положительного заключения государственной экспертизы на измененную часть проектной

документации.

После внесения соответствующих изменений (дополнений) в проектную документацию Субподрядчик самостоятельно проводит согласование проектной

документации с органами государственного контроля и надзора, а также с иными

заинтересованными организациями, организует и проводит за собственный счет

государственную экспертизу измененной части проектной документации в порядке, предусмотренном законом.

Согласование Заказчиком внесения изменений (дополнений) в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы должно быть оформлено в письменном виде.

Поскольку ответчик не исполнил принятые на себя обязательства по договору N 48С ООО"ЮгПроектСтройМонтаж" обратилось с иском об обязании ответчика исполнить условия договора N 48С от 01.08.2013.( в редакции дополнительного соглашения от 16.05.2014 г. N 2),а именно: получить положительное заключение государственной экспертизы на измененную часть проектной документации.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителя истца, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Заявитель жалобы указывает, что факт ненадлежащего исполнения ответчиком условий договора субподряда 48 С: выполнение работ с отклонением от проектной документации свидетельствуют претензионные письма и рабочая документация 2013 и 2014 г. Так, работы подлежали выполнению в соответствии с Рабочей документацией "Противоэрозиционная защита на отвале N 3, утвержденной ГК "Олимстрой" в производство работ 30.11.2013 г., которая разработана на основании проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

Истец утверждает, что работы выполнены ответчиком с отклонением от проектной документации,была составлена рабочая документация "Противоэрозиционная защита на отвале N 3",утвержденная в производство работ 20 мая 2014 года, то есть, после выполнения работ. Сравнение указанных документаций позволяет выявить допущенные нарушения.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации императивно установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд первой инстанции неоднократно предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы. Правами, представленными ст.ст.82,83 АПК РФ истец не воспользовался.

Судом установлено, что в рамках дела А25-895/2014 г. стороны заключили мировое соглашение, согласно которого ООО "ЮгПроектСтройМонтаж" обязуется оплатить ООО"ЭкоСтройСервис" перечисляет задолженность по договору от 01.08.2013 N 48С в размере 39 452 710 (Тридцать девять миллионов четыреста пятьдесят две тысячи семьсот десять рублей) 51 копейка в течение 180 рабочих дней с даты подписания мирового соглашения. При этом, мировое соглашение заключено в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 2 от 16 мая 2014 года к договору на выполнение субподрядных работ N 48С от 01 августа 2013 года, которое предусматривает отсрочку платежа на 180 банковских дней со дня подписания сторонами вышеуказанных актов и справок. Ответчик получил и предъявил к исполнению исполнительный лист серии АС N004931034 от 23 декабря 2014 года.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с соответствующим требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права или охраняемого законом интереса, факта его нарушения и факта нарушения прав истца именно ответчиком.

Требование истца об обязании ответчика получить положительное заключение государственной экспертизы на измененную часть проектной документации не отвечает общеправовому принципу исполнимости судебных актов, поскольку ставит исполнение договора в зависимость от действий третьих лиц.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве одного из способов защиты гражданских прав присуждение к исполнению обязанностей в натуре.

Между тем, применение статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации конкретизировано в главе 25 названного Кодекса (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации), с учетом особенностей, установленных нормами права, регулирующими исполнение обязательств по договору подряда (глава 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При решении вопроса о применении указанного способа защиты суд обязан определить порядок, механизм, сроки исполнения обязательств в натуре, выяснить возможность реального исполнения принятых им решений исходя из положений Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.03.2000 N 3486/99 и 14.08.2001 N 9162/00).

По смыслу статьи 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", статей 16 и 182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные решения должны отвечать общеправовому принципу исполнимости судебных актов.

Истец, избрав способ защиты, как обязание получить положительное заключение экспертизы, не учел отсутствие возможности реального исполнения решения при удовлетворении предъявленного иска; то обстоятельство, что исполнение зависит от действий третьих лиц, которое не может быть преодолено принудительно.

Способы защиты при нарушении контрагентом принятых на себя обязательств предусматривает глава 25 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающая ответственность за нарушение обязательств, и статья 715 данного Кодекса, определяющая права заказчика во время выполнения работы подрядчиком (отказ от договора и возмещение убытков).

Предъявляя иск об обязании контрагента выполнить работы по договору, истец не воспользовался ни одним из способов защиты, помимо требования о взыскании неустойки, которое удовлетворено, непосредственно предусмотренных главами 25 и 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что по настоящему делу не доказана возможность исполнения решения и реальной защиты оспариваемых и нарушенных прав при выборе в данном случае такого способа защиты права как присуждение к исполнению обязанности в натуре.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке и размерах, установленных статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку заявителю жалобы была предоставлена отсрочка по оплате государственной пошлины, с ООО "ЮгПроектСтройМонтаж" (ИНН 0917002016, ОГРН 1050900982659) в доход федерального бюджета надлежит взыскать 3000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2015 по делу N А32-10798/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЮгПроектСтройМонтаж" (ИНН 0917002016, ОГРН 1050900982659) в доход федерального бюджета 3000 руб.за подачу апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Х. Тимченко

Судьи

М.В. Ильина Н.Н. Мисник