Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2015 г. N 12АП-6445/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 11 февраля 2016 г. N Ф06-4952/15 настоящее постановление отменено

г. Саратов

28 октября 2015 г.

Дело N А06-7875/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "21" октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" октября 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Агибаловой Галины Ивановны,

судей Грабко Олега Владимировича, Смирникова Алексея Валерьевича,

при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Гурьяновой Натальей Николаевной,

при участии в судебном заседании:

от ПАО "Астраханский порт" - Букреевой Елены Наримовны, действующей на основании доверенности от 27.11.2014, Сизовой Светланы Викторовны, действующей на основании доверенности от 17.12.2014,

от ООО "Сафир" - Романовой Наталии Геннадиевны, действующей на основании доверенности от 31.07.2014, Бирюковой Анны Александровны, действующей на основании доверенности от 31.07.2014,

Молчановой Ирины Александровны, паспорт представлен, (эксперт),

от иных лиц - не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, уведомления о вручении почтовых отправлений адресатам приобщены к материалам дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества "Астраханский порт", г. Астрахань, ул. Пушкина, д. 66, ИНН 3015012854, ОГРН 1023000819841,

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 мая 2015 года по делу N А06-7875/2014, судья Смирнова Н.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Сафир", г. Астрахань, ул. Дербентская 2-а, 28А,

к публичному акционерному обществу "Астраханский порт", г. Астрахань,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:

Судоходная компания Хазар Си Шиппинг Лайз, филиал в г. Астрахани,

о взыскании убытков в сумме 15 805 057 руб. 49 коп.,

УСТАНОВИЛ:

19.08.2014 в Арбитражный суд Астраханской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Сафир" (далее - ООО "Сафир", истец) с исковым заявлением (с учетом уточнений) к публичному акционерному обществу "Астраханский порт" (далее - ПАО "Астраханский порт", ответчик) о взыскании убытков в сумме 15 805 057 руб. 49 коп.

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 20.10.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Судоходная компания Хазар Си Шиппинг Лайз филиал в г. Астрахани.

В суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судебного пристава-исполнителя Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам Управления Федеральной службы судебных приставов по России.

Суд первой инстанции ходатайство отклонил, поскольку права данного лица не затрагиваются.

Также ответчик заявлял ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы по делу.

Суд первой инстанции ходатайство отклонил, посчитав, что назначение повторной экспертизы приведет к необоснованному затягиванию судебного процесса.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 29.05.2015 с ПАО "Астраханский порт" в пользу ООО "Сафир" взысканы убытки в сумме 15 805 057 руб., 49 коп., судебные расходы за проведение экспертизы в сумме 48000 руб., судебные расходы за участие представителей в сумме 150 000 руб., а также в доход федерального бюджета Российской Федерации государственная пошлина в сумме 102 025 руб. 28 коп.

ПАО "Астраханский порт" не согласилось с принятым судебным актом и обратилось с апелляционными жалобами и дополнением к ним, в которых просит отменить решение Арбитражного суда Астраханской области от 29.05.2015, принять по делу новый судебный акт, которым в иске отказать; а также привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Межрайонный отдел по особым исполнительным производствам г. Астрахани УФССП России по Астраханской области. В судебном заседании апелляционного суда 10.08.2015 ПАО "Астраханский порт" заявило, что указанные апелляционные жалобы следует рассматривать как одну апелляционную жалобу.

Доводы ответчика в апелляционных жалобах повторяют основания возражений, заявленных в суде первой инстанции.

Ответчик не соглашается со стоимостью взысканных убытков, указывает, что, кроме рыночной стоимости цемента, суд взыскал иные таможенные расходы, которые в любом случае должны были войти в размер рыночной стоимости, то есть, произошло двойное взыскание.

Ответчик полагает, что истец сам должен был содействовать уменьшению размера причиненных убытков.

Податель апелляционной жалобы считает, что цемент может быть использован по назначению, несмотря на истечение срока его хранения.

В суде апелляционной инстанции представители ПАО "Астраханский Порт" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ООО "Сафир" возражали против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2015 приостановлено производство по апелляционной жалобе ПАО "Астраханский порт" на решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 мая 2015 года по делу N А06-7875/2014 до рассмотрения судом первой инстанции замечаний на протокол судебного заседания от 18.05.2015 по делу N А06-7875/2014.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2015 возобновлено производство по рассмотрению апелляционной жалобы ПАО "Астраханский порт" на решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 мая 2015 года по делу N А06-7875/2014.

19.10.2015 от ПАО "Астраханский Порт" через канцелярию Двенадцатого арбитражного апелляционного суда поступило ходатайство о привлечении в качестве третьего лица Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам г. Астрахани УФССП России по Астраханской области.

Истец возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Апелляционный суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства по следующим основаниям.

Данное ходатайство ПАО "Астраханский Порт" мотивирует тем, что 24.04.2014 судебным приставом-исполнителем МООИП УФССП России по Астраханской области, в рамках исполнительного производства, возбужденного на основании исполнительного листа N 005942538 Арбитражного суда Астраханской области по делу N А06-4212/2013, наложен арест на портландцемент в биг-бегах по коносаменту N 30976 от 06.02.2013, который одновременно является предметом судебного спора по делу N А06-7875/2014.

Между тем, ходатайство не содержит обоснования, каким образом принятым судебным актом будут затронуты права и обязанности судебного пристава-исполнителя, наложившего арест на портландцемент, являющегося предметом спора в делах N А06-4212/2013 и N А06-7875/2014.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2015 удовлетворено ходатайство ПАО "Астраханский Порт" о вызове в судебное заседание эксперта Центра независимой досудебной и судебной экспертизы Молчановой Ирины Александровны, проводившей две судебные экспертизы в суде первой инстанции.

В судебном заседании апелляционного суда эксперт Центра независимой досудебной и судебной экспертизы - Молчанова И.А. дала устные дополнительные пояснения на вопросы апелляционного суда и сторон.

В апелляционном суде участниками процесса и судом эксперту были заданы следующие вопросы:

1. Производился ли подсчет поврежденных биг-бегов?

2. Производилась ли нумерация выявленных поврежденных биг-бегов?

3. В каком количестве были выявлены поврежденные биг-беги?

4. Производилось ли фотографирование выявленных поврежденных биг-бегов?

5. По какой причине не указали количество поврежденных биг-бегов в заключении эксперта?

6. Были ли Вами сфотографированы все пронумерованные поврежденные биг-беги?

7. Все ли фотографии с пронумерованными поврежденными биг-бегами были приобщены к экспертному заключению?

8. При каких климатических условиях проводилась экспертиза?

9. Какая была температура воздуха была в день проведения экспертизы?

10. Возможно ли проводить испытания при данной температуре в соответствии с ГОСТом?

11. Возможно ли перемещать, прощупать биг-беги при данной температуре?

12. Почему не проводили испытание и не отбирались пробы цемента в биг-бегах для определения пригодности цемента?

13. Каким образом Вы определили не пригодность цемента?

14. По 8 вопросу указали ли Вы дату окончания срока годности биг - бегов портландцемента? Из каких источников получена информация срока годности на упаковку?

15. Какое у вас техническое образование? Какой у Вас стаж работы по специальности эксперта?

16. По какой группе товаров вы можете проводить исследование, как эксперту - товаровед?

17. От какой организации вы проводили судебную экспертизу?

19.10.2015 от ПАО "Астраханский Порт" через канцелярию Двенадцатого арбитражного апелляционного суда также поступило ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы по делу.

ООО "Сафир" возражало против удовлетворения заявленного ходатайства.

Как указывает ответчик в обоснование заявленного ходатайства, проведенным исследованием ООО "Агентство независимой оценки и судебных экспертиз" (отчет N 80-2/аэф/13 от 26.08.2014) установлено, что стоимость арестованного имущества составляет - 2991010 руб., по испытаниям проб портландцемента по прочности (активности) относится к марке М500 применительно к ГОСТу 10178-85 "Портландцемент и шлакопортландцемент. Технические условия".

ПАО "Астраханский Порт" полагает, что экспертное заключение, составленное экспертом Молчановой И.А., противоречит результатам лабораторного исследования спорного цемента в биг-бенах, проведенного в рамках исполнительного производства, возбужденного на основании исполнительного листа N 005942538 Арбитражного суда Астраханской области по делу N А06-4212/2013.

В ходатайстве ПАО "Астраханский Порт" просит проведение повторной экспертизы поручить АО "ПТТ "Оргтехстрой", проводившему строительно-техническую судебную экспертизу на основании Постановления от 01.06.2015 следственного отдела по Ленинскому району г. Астрахани Следственного управления Следственного комитета РФ по Астраханской области и установившем в заключении N 62 от 05.10.2015, что общее количество поврежденных биг-бенов составляет 387 штук, рыночной стоимостью портландцемента - 2607025,25 руб. по цене 4500 руб. за 1 т.

Суд апелляционной инстанции, заслушав пояснения эксперта, исследовав экспертное заключение, не установив к тому правовых оснований, на основании статей 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), определил отказать в удовлетворении заявленного ходатайства ПАО "Астраханский Порт" и назначении по делу повторной судебной экспертизы.

21.10.2015 в судебном заседании апелляционной инстанции истец, ООО "Сафир", заявил отказ от исковых требований в части на сумму 3746722 руб. 49 коп.

Апелляционный суд в порядке ст.ст.150, 151 АПК РФ, принял частичный отказ от иска.

Апелляционный суд, в соответствии со статьей 268 АПК РФ, по имеющимся в деле доказательствам проверяет законность и обоснованность судебного акта в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав участников процесса, в открытом судебном заседании, апелляционный суд, с учетом частичного отказа истца от исковых требований на сумму 3746722 руб. 49 коп., приходит к следующему.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 12 ноября 2012 года ООО "Сафир" (Клиент) и ОАО "Астраханский порт" (Порт) заключили договор N 126, в соответствии с пунктами 1.1. и 1.2. которого Порт обязался производить погрузочно-разгрузочные работы (далее - ПРР) экспортных и импортных грузов Клиента, прием и выдачу грузов, их хранение на складской территории порта и на складе временного хранения (далее СВХ), а клиент обязался оплатить за произведенные Портом ПРР и другие услуги по выставленным счетам-фактурам, в соответствии с условиями договора.

Согласно пункту 2.2.1 договора, Порт обязался осуществлять ПРР (перевалку) грузов клиент, в соответствии с нормативными документами Порта и законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 1.6. Приложения N 1 к Договору Стороны пришли к соглашению о хранении груза на СВХ.

Пунктом 2.2.5 договора стороны определили, что Порт обязуется осуществлять приемку/выдачу грузов Клиента по наружному осмотру, по количеству товарных мест, весу и объему, заявленному в ТСД.

Пунктом 2.2.6 договора предусмотрено, что в случае обнаружения при приеме грузов Клиента недостачи, излишков, повреждения груза либо упаковки немедленно уведомлять об этом Клиента с составлением соответствующего Акта.

На основании коносамента N 30976 от 06.02.2013 в адрес грузополучателя, ООО "Сафир", из Ирана на судне "Нардис" прибыл груз 2000 биг-бегов, весом 1500 каждый, цемент, весом 3000 тонн.

Согласно отметке таможенного органа, проставленной на коносаменте, груз таможенный направлен на СВХ ОАО "Астраханский порт" 13.02.2013.

В соответствии с коммерческим инвойсом N 101/2-2013 от 05.02.2013 общая стоимость груза составила - 134 730 долларов США.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается участниками процесса, что 17.02.2013 товар истца был помещен на склад временного хранения ответчика, о чем составлен отчет по форме ДО-1 от 18.02.2013 N 00019, указан срок хранения груза - 17.04.2013.

Согласно сведениям, содержащимся в добавочном листе N 5 к отчетности о товарах, помещенных на склад и выданных с него (форма ДО-3), 31.05.2013 произведена отгрузка цемента истцу в количестве 276 т., 01.06.2013 - 24 т., всего 300 т.

Как установлено постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24.07.2014 по делу N А06-4212/2013, в рамках договора N126 от 12.11.2012, заключенного между ООО "Сафир" и ОАО "Астраханский порт", фактически сложились гражданско-правовые отношения, вытекающие из договора хранения.

Остаток цемента, не возвращенный своевременно ответчиком истцу, оказался некачественным, что подтверждено рядом исследований.

На основании изложенного, истец, полагая, что понесенные им убытки (реальный ущерб) от порчи цемента возникли по вине ответчика, вследствие нарушения им своих обязательств по договору N 126 от 12 ноября 2012 года, обратился в суд с иском о взыскании с ответчика убытков в размере 15805057 руб. 49 коп., из которых 12058335 рублей - стоимость портландцемента, 1441329 руб. 60 коп. - платежи, связанные с доставкой груза, 899999 руб. - платежи, связанные с переработкой груза, 1405393 руб. 89 коп. - таможенные платежи.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства, и оценив их в соответствии со статьей 71 АПК РФ, пришел к выводу о взыскании с ПАО "Астраханский порт" в пользу ООО "Сафир" убытков в заявленном размере.

Апелляционный суд находит обоснованными выводы суда первой инстанции в части взыскания убытков, составляющих рыночную стоимость товара, принятого на хранение и не возвращенного поклажедателю.

Статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Правоотношения, возникшие между сторонами по настоящему спору, регулируются главой 47 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 886, пункта 1 статьи 901 ГК РФ по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности. Профессиональный хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение вещей, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы, либо из-за свойств вещи, о которых хранитель, принимая ее на хранение, не знал и не должен был знать, либо в результате умысла или грубой неосторожности поклажедателя.

Согласно статье 902 ГК РФ убытки, причиненные поклажедателю утратой, недостачей или повреждением вещей, возмещаются хранителем в соответствии со статьей 393 названного Кодекса, если законом или договором хранения не предусмотрено иное.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком возникли разногласия по вопросу качества цемента, подлежащего возврату с хранения, и его стоимости, в связи с чем, арбитражным судом первой инстанции была назначена и проведена судебная экспертиза.

Разница между полученным на хранение и возвращенным истцу цементом составляет 1800 биг-бегов, в количестве 2700 т.

Указанные обстоятельства подтверждены соответствующими первичными бухгалтерскими документами, и не оспариваются участниками процесса.

Согласно заключению судебной экспертизы, рыночная стоимость Композиционного цемента в общем количестве 1800 "биг-бэгов" общим весом нетто 2694600 кг/брутто 2700000 кг предназначенного для строительных целей, типа V, серого цвета, неокрашенного, фасовка в п/п биг-беги в среднем по 1497 кг. нетто (+/- 1%) по 1500 кг. брутто (+/-1%) на период проведения экспертизы январь-март 2015 г. составляла 12 058 335 (двенадцать миллионов пятьдесят восемь триста тридцать пять) руб.

Кроме того, как указал судебный эксперт, длительное нахождение "биг-бэгов" с Цементом на открытой территории ответчика в период с 16 февраля 2013 года на момент проведения экспертизы (январь - март 2015 года), без соблюдения обязательных требований п.п.п. 10.2.4.; п.п. 10.2. "Хранение", п. 10 "Транспортирование и хранение", и п. 12 "Гарантии изготовителя", ГОСТ 30515-2013, а именно: укладка "биг-бэгов" произведена без использования поддонов, в штабели высотой более трех ярусов, срок хранения значительно превышает 60 суток, оказало общее негативное влияние на состояние "биг-бэгов" и Цемента находящегося в них, и привело к полной утрате его потребительских свойств.

Согласно статье 901 ГК РФ хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение вещей, принятых на хранение, по основаниям, предусмотренным статьей 401 названного Кодекса, т.е. при наличии вины (умысла или неосторожности). При этом, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии со статьей 301 ГК РФ, собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения.

В силу пункта 2 статьи 900 ГК РФ вещь должна быть возвращена хранителем в том состоянии, в каком она была принята на хранение, с учетом ее естественного ухудшения, естественной убыли или иного изменения вследствие ее естественных свойств.

Согласно статье 891 ГК РФ, хранитель обязан принять все предусмотренные договором хранения меры для того, чтобы обеспечить сохранность переданной на хранение вещи. При отсутствии в договоре условий о таких мерах или неполноте этих условий хранитель должен принять для сохранения вещи также меры, соответствующие обычаям делового оборота и существу обязательства, в том числе свойствам переданной на хранение вещи, если только необходимость принятия этих мер не исключена договором.

Хранитель, во всяком случае, должен принять для сохранения переданной ему вещи меры, обязательность которых предусмотрена законом, иными правовыми актами.

Поскольку обязательство по хранению состоит в обеспечении сохранности вещи, следует исходить из того, что любое действие, которое могло бы предотвратить ее гибель или порчу, является обязательным.

Подателем апелляционной жалобы не доказано отсутствие его вины в ухудшении качества цемента.

Поскольку ответчик как хранитель не обеспечил надлежащую сохранность цемента, то он не может ссылаться на отсутствие вины или собственные правила хранения и несет гражданско-правовую ответственность.

В соответствии с ч. 2 ст. 893 ГК РФ, если во время хранения возникла реальная угроза порчи вещи либо возникли обстоятельства, не позволяющие обеспечить ее сохранность, а своевременного принятия мер от поклажедателя ожидать нельзя, хранитель вправе самостоятельно продать вещь или часть ее по цене, сложившейся в месте хранения.

Ответчик этим правом не воспользовался, чем способствовал возникновению убытков у истца.

При таких обстоятельствах, поскольку ответчиком по настоящему делу в добровольном порядке товар истцу не возвращен, убытки не возмещены, цемент испорчен вследствие частичного повреждения тары, в которой он хранится, частично в связи с истечением срока хранения, у суда отсутствуют основания для освобождения его гражданско - правовой ответственности в виде возмещения прямых убытков.

Удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что размер убытков, вызванных ненадлежащим исполнением со стороны ответчика обязательств по договору хранения, рассчитан исходя из стоимости цемента, который не был возвращен ответчиком из хранения.

Материалами дела подтверждена не качественность спорного цемента.

Согласно пункту 10 ГОСТ 31108- 2003 "Цементы общестроительные. Технические условия" изготовитель гарантирует соответствие цемента требованиям стандарта при соблюдении правил его транспортирования и хранения при поставке без упаковки на момент поставки, но не более 60 суток с даты отгрузки, а при поставке в таре - в течение 60 суток с даты отгрузки.

Поскольку фактический срок хранения цемента на СВХ ответчика составил более 60 суток, то для определения фактического состояния товара (цемента) по инициативе истца в Астраханской Торгово-промышленной палате была проведена экспертиза.

Из акта проведенной Астраханской Торгово-промышленной палатой экспертизы N 033-07-00083 от 16.04.2013) следует, что цемент серый, неокрашенный, предназначенный для строительных целей в количестве 2000 биг-бегов, общей массой нетто 2994000,000 кг. упакован в полипропиленовые мешки (биг-беги). Каждый биг-бег имеет стропы. Биг-беги по горловине завязаны полипропиленовой лентой_ В качестве упаковки используется комбинированная мягкая упаковка - мягкие контейнеры с водонепроницаемым вкладышем, покрывающим цемент по всему периметру, что должно защищать цемент от увлажнения и загрязнения. Таким образом, в результате осмотра установлено, что упаковка данного цемента общестроительного серого неокрашенного соответствует требованиям п.5.3 ГОСТ 30515-97 "Цементы. Общие технические условия", следовательно, данная упаковка соответствует потребительским свойствам, в частности, по надежности упаковки, т.е. по способности упаковки сохранять механические свойства или герметичность товара в течение длительного времени, благодаря этому свойству упаковка обеспечивает надлежащую сохранность товара. На основании п. 10.2. ГОСТ 30515-97 "Цементы. Общие технические условия" было установлено, что хранение данного цемента на открытой территории СВХ ОАО "Астраханский порт" в мягких контейнерах, изготовленных с применением водонепроницаемых вкладышей, при условии целостности водонепроницаемой упаковки, соответствует требованиям ГОСТ 30515-97 "Цементы. Общие технические условия. При визуальном осмотре содержимого 2000 биг-бегов (цемента) оказалось, что 220 полипропиленовых мешков (биг-бегов), т.е. 11% партии имеют повреждения, нарушающие целостность упаковки, такие как сквозные отверстия ("дыры"), разрывы материала упаковки с полным и частичным доступом к содержимому. Данные повреждения возникли в результате механического воздействия на товар. По причине нарушения целостности упаковки (220 биг-бегов) и возникших дефектов данная упаковка в настоящий момент не обеспечивает надлежащим образом сохраняемость товара на стадии хранения и последующей транспортировки. Дальнейшая рассортировка и перегрузка товара не производилась. При дальнейшей рассортировке может быть выявлено дополнительное количество поврежденных биг-бегов. Таким образом, данный цемент общестроительный серый неокрашенный в количестве 220 биг-бегов/масса брутто 330000,0 кг. имеет повреждения, нарушающие целостность упаковки, возникшие в результате механических повреждений. Данные повреждения носят механический характер и не относятся к дефектам производственного характера.

Из акта повторно проведенной Астраханской Торгово-промышленной палатой экспертизы N 033-07-00176 от 30.12.2013 усматриваются следующие выводы, что портландцемент серый, неокрашенный, предназначенный для строительных целей, сульфатостойкий, тип V, в количестве 1800 биг-бегов/вес брутто 2700000,000 кг/вес нетто 2694600,0 кг упакован в полипропиленовые мешки (биг-беги). Каждый биг-бег имеет стропы. Биг-беги по горловине завязаны полипропиленовой лентой_ В качестве упаковки используется комбинированная мягкая упаковка - мягкие контейнеры с водонепроницаемым вкладышем, покрывающим цемент по всему периметру, что должно защищать цемент от увлажнения и загрязнения. Таким образом, в результате осмотра было установлено, что упаковка данного цемента общестроительного серого неокрашенного соответствует требованиям п.5.3 ГОСТ 30515-97 "Цементы. Общие технические условия", следовательно, данная упаковка соответствует потребительским свойствам, в частности, по надежности упаковки, т.е. по способности упаковки сохранять механические свойства или герметичность товара в течение длительного времени, благодаря этому свойству упаковка обеспечивает надлежащую сохранность товара. При визуальном осмотре портландцемента было установлено, что часть мешков (биг-бегов) имеют повреждения, нарушающие целостность упаковки, такие как сквозные отверстия (дыры), разрывы материала упаковки с полным и частичным доступом к содержимому в различных частях упаковки. Данные повреждения возникли в результате механического воздействия на товар. По причине нарушения целостности упаковки и возникших дефектов данная упаковка в настоящий момент не обеспечивает надлежащим образом сохраняемость товара на стадии хранения и последующей транспортировки. В результате осмотра также было установлено, что в результате нарушения целостности упаковки была нарушена ее герметичность и надежность относительно товара и в результате воздействия атмосферных осадков произошло формирование цементного камня, т.е. произошла гидратация цемента (цемент впитал влагу), что привело к твердению цементного теста с последующим образованием цементного камня. Мокрый цемент теряет важные его свойства - прочность. Согласно п. 10.2 ГОСТ 30515-97 " Цементы. Общие технические условия" хранение цемента в упаковке должно осуществляться в сухих помещениях и храниться в штабелях на поддонах, а фактически исследуемый цемент на момент осмотра хранится на открытой территории без поддонов. Так как часть полипропиленовых мешков (биг-бегов) имеют повреждения, нарушающие целостность упаковки, следовательно, хранение цемента в мягких контейнерах с применением водонепроницаемых материалов на открытой площадке не допускается. Таким образом, учитывая климатические условия и воздействия, условия хранения портландцемента не соответствует требованиям п. 10.2 ГОСТ 30515-97 "Цементы. Общие технические условия".

Заключением Строительной лаборатории ООО "Корунд-Строй" от 29.01.2014 установлено, что в результате неправильного складирования биг-бегов нарушена целостность упаковки, что привело к увлажнению цемента, к его схватыванию и комкованию. Цемент, хранящийся в биг-бегах, производства фирмы " Симан Шарг", Иран, на территории ОАО "Астраханский порт", нельзя использовать при производстве бетонных и железобетонных конструкций, а так же на строительных площадках.

Судом первой инстанции по ходатайству истца проведена судебная экспертиза в Центре независимой досудебной и судебной экспертизы, эксперт Молчанова Ирина Александровна.

В экспертном заключении N 001 от 06 апреля 2015 года эксперт Центр независимой досудебной и судебной экспертизы дал ответы на поставленные судом вопросы:

Вопрос 1. Имеются ли повреждения биг-бегов, нарушающие целостность упаковки портландцемента, принадлежащего ООО "Сафир" и находящегося на территории ОАО "Астраханский порт", расположенного по адресу: г. Астрахань, ул. Пушкина, д. 66?

Ответ 1. "Биг-бэги", принадлежащие ООО "Сафир" и находящиеся на территории ОАО "Астраханский порт", расположенного по адресу: г. Астрахань, ул. Пушкина, д. 66 имеют нарушения целостности упаковки.

Вопрос 2.Если имеются, то какого характера?

Ответ 2. "Биг-бэги", принадлежащие ООО "Сафир" и находящиеся на территории ОАО "Астраханский порт", расположенного по адресу: г. Астрахань, ул. Пушкина, д. 66 имеют повреждения, нарушающие целостность упаковки в виде разрывов (трещин и дыр) материала "биг-бэгов", кроме того, материал "биг-бегов" в виду длительного нахождения на открытой территории под воздействием разности температур и климатических воздействий (осадки, ветер, солнечные лучи и пр.) сильно изношен (истрепан, выгоревший).

Вопрос 3. Каково количество поврежденных биг-бегов?

Ответ 3. Ответ на данный вопрос не является возможным для эксперта, в виду отсутствия технической возможности для просчета поврежденных биг-бэгов.

Вопрос 4. Какова причина повреждения биг-бегов?

Ответ 4. Причинами повреждения для части "биг-бэгов" явилось механическое повреждение целостности упаковки. Для другой части "биг-бэгов" в основном находящихся в нижних рядах, (имеющих повреждения в виде разрывов (трещин, дыр и т.п.) материала) явилось давление от нагрузки, оказываемой на них верхними рядами. Кроме того, общее негативное влияние на материал "биг-бэгов" оказало нарушение условий и сроков складирования и хранения "биг-бэгов" с Цементом, на территории ОАО "Астраханский порт", г. Астрахань, ул. Пушкина, д. 66.

Вопрос 5. Обеспечивает ли сохраняемость портландцемента поврежденная упаковка биг-бегов?

Ответ 5. Поврежденная упаковка "биг-бэгов" не обеспечивает сохраняемость Цемента.

Вопрос 6. Соответствуют ли биг-беги портландцемента, по коносаменту N 30 976, принадлежащего ООО "Сафир", требованиям стандарта?

Ответ 6. "Биг-беги" с портландцементом, их конструкция и вместимость соответствуют требованиям п.п.п. 5.3.2., 5.3.3.; п.п. 5.3 "Упаковка"; п.5. "Общие технические требования", ГОСТ 30515-2013.

Маркировка, содержащаяся на "биг-бэгах" не соответствует требованиям п.п.п. 5.4.1.,5.4.2.; п.п. 5.4. "Маркировка"; п. 5 "Общие технические требования", ГОСТ 30515-2013, в части отсутствия обязательных сведений, а именно: отсутствует обозначение нормативного документа, в соответствии с которым изготовлен и поставлен цемент; отсутствует указание средней массы нетто цемента в упаковке. А также не соответствует требованиям п.п.5.4. "Маркировка"; п.5. "Технические требования", ГОСТ 31108-2003, в части отсутствия обязательных сведений условного обозначения цемента, включающих подтип цемента, виды добавок, класс прочности, обозначение подкласса, обозначение стандарта.

Вопрос 7. Нанесены ли на биг-бегах портландцемента по коносаменту 30 976, принадлежащего ООО "Сафир", все необходимые обозначения, предостерегающие от повреждения при транспортировке и хранении?

Ответ 7. На осмотренных "биг-бегах" каких либо сведений, например содержащих обозначения, предостерегающие от повреждения при транспортировке и хранении не имеется. Данные сведения наносятся на упаковку данного вида по соответствующим нормативным документам производителя для каждого вида продукции отдельно.

Вопрос 8. Какой срок годности имеют биг-беги портландцемента, по коносаменту N 30 976, принадлежащего ООО "Сафир", и кем он установлен производителем либо ГОСТом?

Ответ 8. В соответствии с нормативно-технической документацией действующей на территории РФ гарантийный срок использования, а также максимальный срок службы, для мягких контейнеров "биг-бэгов" выраженный в максимальном количестве их перегрузок определяет производитель упаковки. Российскими производители аналогичной упаковки, установлен гарантийный срок хранения для загруженных "биг-бегов", хранящихся на открытой территории 1 месяц.

Вопрос 9. Повлияло ли на состояние биг-бегов портландцемента их длительное нахождение, а именно с 16 февраля 2013 года по настоящее время, что составляет 1 год и 9 месяцев, на открытой местности по адресу: г. Астрахань, ул. Пушкина, 66, под воздействием разности температур и погодных условий с учетом срока их годности?

Ответ 9. Длительное нахождение "биг-бэгов" с Цементом на открытой территории в период с 16 февраля 2013года на момент проведения экспертизы (январь - март 2015 года), без соблюдения обязательных требований п.п.п. 10.2.4.; п.п. 10.2. "Хранение", п. 10 "Транспортирование и хранение", и п. 12 "Гарантии изготовителя", ГОСТ 30515-2013, а именно: укладка "биг-бэгов" произведена без использования поддонов, в штабели высотой более трех ярусов, срок хранения значительно превышает 60 суток, оказало общее негативное влияние на состояние "биг-бэгов" и Цемента находящегося в них, и привело к полной утрате его потребительских свойств.

Вопрос 10. Какая причина, и какой срок повреждений на биг-бегах портландцемента, обнаруженных при проведении экспертизы?

Ответ 10. Причиной повреждения "биг-бэгов" явилось механическое повреждение целостности упаковки, нарушение условий складирования и хранения "биг-бэгов" с Цементом, нарушение сроков его хранения на территории ОАО "Астраханский порт", г. Астрахань, ул. Пушкина, д. 66. Ответ на вторую часть вопроса об определении срока повреждений на "биг-бэгах" не является возможным для эксперта - товароведа т.к. не входит в рамки его компетентности.

Вопрос 11. Возможно ли использовать портландцемент в поврежденных биг-бегах? Если возможно, то, в каком количестве? Какова рыночная стоимость поврежденного портландцемента производства И.Р. Иран на период проведения экспертизы?

Ответ 11. Композиционный цемент, для строительных целей, тип V, серого цвета, неокрашенный, фасовка в полипропиленовые биг-беги в среднем по 1497 кг. нетто (+/- 1%) по 1500 кг. брутто (+/- 1%), в предъявленном количестве 1800 "биг-бэгов", общим весом нетто 2694600 кг/брутто 2700000 кг. в соответствии с требованиями ГОСТ 10178-85 "Портландцемент и шлакопортландцемент. Технические условия"; ГОСТ 22266-2013 "Цементы сульфатостойкие. Технические условия"; ГОСТ 30515-2013 "Цементы. Общие технические условия"; ГОСТ 31108-2003 "Цементы общестроительные. Технические условия" является не пригодным для использования по назначению.

Рыночная стоимость Композиционного цемента в общем количестве 1800 "биг-бэгов" общим весом нетто 2694600 кг/брутто 2700000 кг предназначенного для строительных целей, типа V, серого цвета, неокрашенного, фасовка в п/п биг-беги в среднем по 1497 кг. нетто (+/- 1%) по 1500 кг. брутто (+/-1%) на период проведения экспертизы январь-март 2015 г. составляет 12 058 335 руб.

Суд первой инстанции, признав заключение эксперта надлежащим доказательством по настоящему делу, оценив его в совокупности с иными доказательствами, пришел к обоснованному выводу, что истцом доказана противоправность действий ответчика, наличие причинно-следственной связи между возникновением убытков и данными действиями, в связи с чем, признал, что ущерб подлежит возмещению с ответчика в пользу истца.

Кроме того, суд первой инстанции признал обоснованными и подтвержденными исковые требования о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 150 000 рублей.

Истцом данные требования подтверждены договором об оказании юридических услуг от 30 июля 2014 года, заключенным с ООО "Альтернатива", приказом о приеме работника на работу N 02-к от 24.04.2013 и N 03-К от 14.05.2013 и актом об оказанных услугах N 1 от 06 мая 2015 года, платежным поручением N 94 от 30 апреля 2015 года на сумму 150 000 руб.

Ответчик не представил допустимых доказательств чрезмерности судебных расходов, контррасчет суммы.

Суд первой инстанции с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2004 N 454-О, разъяснения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Информационного письма от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", правовую позицию, изложенную в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.05.2008 N 18118/07, от 09.04.2009 N 6284/07 и от 25.05.2010 N 100/10, Определении ВАС РФ N ВАС-16067/11 от 02.02.2012, признал размер заявленных судебных расходов разумным, подтвержденным документально, в связи с чем, требования истца о взыскании судебных расходов в размере 150 000 рублей удовлетворил в полном объеме.

Доводы апелляционных жалоб являются несостоятельными, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, при отсутствии к тому правовых оснований.

Ответчик указывает, что суд не учел обстоятельства фактического нахождения цемента на открытой территории порта, который мог повлиять на состояние упаковки биг-бэгов и самого цемента.

Вместе с тем, ОАО "Астраханский порт", взыскав по делу N А06-4212/2013 с ООО "Сафир" задолженность за хранение портландцемента по договору N 126 от 12.11.2012, не обеспечил надлежащим образом его хранение.

Срок хранения спорного груза начался 19.02.2013, истекал 19.04.2013.

Истец до истечения срока годности цемента по ГОСТу, а именно 11.04.2013 обратился в Астраханскую Торгово-Промышленную Палату за проведением экспертизы с целью определения фактического состояния портландцемента, поскольку целостность биг-бэгов уже была нарушена, в связи с чем возник вопрос о качестве портландцемента.

При таких обстоятельствах, ссылка ответчика на хранение портландцемента на территории ОАО "Астраханский порт" за пределами срока хранения, предусмотренного ГОСТ 31108-2003, в том числе вследствие поздней подачи ООО "Сафир" таможенной декларации, не состоятельна и опровергается выводами экспертизы N 033-07-00083 от 16.04.2013, подтверждающей состояние цемента до истечения срока его хранения.

Ответчик утверждает в апелляционной жалобе, что судом первой инстанции не принято во внимание, что 20 биг-бэгов портландцемента были повреждены до начала хранения на территории ОАО "Астраханский порт", со ссылкой на Генеральный акт от 16.02.2013 и Акт N 1 от 16.02.2013.

Вместе с тем, истец, возражая против доказательственной силы данных документов, указывает, что они являются недопустимыми доказательствами.

Действительно п.п. 2.1.21, 2.1.22 Договора определено, что в случае представления интересов ООО "Сафир" перед третьими лицами, последние должны иметь соответствующую доверенность на совершение таких действий.

Договор на перевозку груза - цемента в количестве 2000 биг-бэгов, общим весом 3000 тонн, заключен с компанией Хазар Шиппинг Лайнз (договор морской перевозки N 12128 от 31.01.2013). Данный договор предусматривал только перевозку груза, без возможности передачи прав и обязанностей по договору третьим лицам.

Пунктом 2.2.6 договора стороны определили, что в случае обнаружения при приеме грузов Клиента недостачи, излишков, повреждения груза либо упаковки немедленно уведомлять об этом Клиента с составлением соответствующего Акта.

Между тем, в соответствии с отчетом формы ДО-1 от 18.02.2013 груз, пришедший на имя ООО "Сафир" на СВХ ОАО "Астраханский порт", сдала компания TURASH SHIPPING COMPANY.

Однако компания TURASH SHIPPING COMPANY не являлась представителем ООО "Сафир" и не вправе была действовать от имени последнего, в том числе распоряжаться грузом, пришедшим на имя ООО "Сафир".

Из спорных актов усматривается, что представителями ОАО "Астраханский порт" и Хазар Шиппинг Лайнз при принятии груза, принадлежащего ООО "Сафир", выявлено и зафиксировано нарушение целостности 20 биг-бэгов. Акт подписан представителями ОАО "Астраханский порт" и Хазар Шиппинг Лайнз, в нарушение условий договора N 126 от 12.11.2012.

Поскольку Хазар Шиппинг Лайнз не уполномочен на представление интересов ООО "Сафир" перед третьими лицами, то, следовательно, акт о выявленных повреждениях биг-бэгов, составлен с нарушениями.

Из содержания условий договора следует, что в случае обнаружения при приемке груза повреждения упаковки, ОАО "Астраханский порт" обязан был немедленно уведомить об этом ООО "Сафир" для составления соответствующего акта, следовательно, подписать такой акт должны были уполномоченные представители ОАО "Астраханский порт" и ООО "Сафир".

Представленные суду акты содержат указанные недостатки, так как составлены с нарушением условий договора N 126 от 12.11.2012, в связи с чем, не могут являться бесспорными доказательствами повреждения спорного груза в момент его выгрузки.

Ответчик в апелляционной жалобе утверждает, что судом в качестве доказательств необоснованно приняты экспертизы N 033-07-00083 от 16.04.2013 и Акт экспертизы N033-07-00176 от 30.12.2013, выполненные специалистами Астраханской Торгово-промышленной Палаты, а также Заключение строительной лаборатории ООО "Корунд-Строй" от 29.01.2014.

Вместе с тем, в соответствии с пунктами 4, 5 ст. 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (пункт 1 указанной статьи).

Согласно пункту 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертиз назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперт полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признавать экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В силу п. 1 ст. 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, Акты экспертизы N 033-07-00083 от 16.04.2013, N 033-07 00176 от 30.12.2013, выполненные специалистами Астраханской Торгово-Промышленной Палаты, а также Заключение строительной лаборатории ООО "Корунд-Строй" от 29.01.2014, обоснованно приняты судом первой инстанции не как экспертные заключения, а как иные письменные доказательства, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Несостоятельна ссылка ответчика в апелляционной жалобе на недопустимость пере формулировки экспертом вопроса N 11 "Возможно ли использовать портландцемент в поврежденных биг-бэгах? Если возможно, то, в каком количестве? Определить стоимость?" на "Возможно ли использовать портландцемент в поврежденных биг-бэгах? Если возможно, то, в каком количестве? Какова рыночная стоимость поврежденного портландцемента производства Иран на период проведения экспертизы?"

Ознакомившись с представленными для экспертизы материалами, эксперт нашел возможным указать, что третья часть вопроса N 11, исходя из известных обстоятельств дела эксперту, понимается им таким образом: "Какова рыночная стоимость поврежденного портландцемента производства Иран на период проведения экспертизы?"

Поскольку истец обратился в суд за восстановлением своего нарушенного права, а именно взысканием реального ущерба, причиненного поврежденного биг-бэгов вследствие их ненадлежащего хранения, то в связи с этим необходимо было определить его рыночную стоимость.

Апелляционный суд отмечает, что действия эксперта в указанной части соответствуют АПК РФ и Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", поскольку подпадают под право эксперта на инициативу (последний абзац части 2 статьи 86 АПК РФ).

Ответчик, настаивая в апелляционной жалобе на привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Межрайонный отдел по особым исполнительным производствам г. Астрахани УФССП России по Астраханской области, не доказал, каким образом судебный акт по настоящему арбитражному делу может затронуть права и законные интересы указанного лица.

Согласно пункту 4 части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Такого рода доказательств ответчиком не представлено.

В обоснование своей позиции о необходимости привлечения к участию в деле судебного пристава-исполнителя ответчик ссылается на судебные акты по делу N А06-9565/2014, которыми в заявлении ООО "Сафир" о признании недействительным отчета по определению рыночной стоимости арестованного имущества должника ООО "Сафир" N 80-2/аэф/13 от 26.08.2014, выполненного ООО "Агентство независимой оценки и судебных экспертиз", отказано.

Данный отчет признан судом достоверным, выполненным в соответствии с федеральными стандартами оценки. Как указано в Отчете стоимость арестованного в рамках дела N А06-4212/2013 портландцемента составляет 2425140 руб.

Согласно пункту 26 Федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО N 1)", утвержденного Приказом Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 N 256, итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, за исключением кадастровой, указанная в отчете об оценке, может быть признана рекомендуемой для целей совершения сделки с объектами оценки, если с даты составления отчета об оценке до даты совершения сделки с объектом оценки или даты представления публичной оферты прошло не более шести месяцев.

Поскольку с даты составления отчета об оценке до даты вынесения решения суда по делу N А06-7875/2014 (с 26.08.2014 по 26.05.2015) прошло более шести месяцев, то данный отчет не может быть положен в основу установления рыночной стоимости имущества, а указанная в этом отчете стоимость не может быть признана рекомендуемой для целей совершения каких-либо сделок с объектом оценки.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на нарушение судом первой инстанции порядка рассмотрения заявления об отводе судье также не нашла своего подтверждения.

Согласно части 2 статьи 24 АПК РФ отвод должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу. Следовательно, если лица, участвующие в деле, не заявляли отвод составу суда до начала рассмотрения дела по существу, то они не вправе заявлять отвод этому составу впоследствии. Этот вывод приведен в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2014 N1399-О.

Как усматривается из протокола судебного заседания от 26 мая 2015 года, заявление об отводе судьи было возвращено судом ответчику без рассмотрения, поскольку оно было заявлено, с нарушением части 2 статьи 24 АПК РФ, не до начала рассмотрения дела по существу, а после выступлений сторон, перед исследованием материалов дела, то есть в ходе рассмотрения дела по существу.

При таком положении суд правомерно не принял к рассмотрению указанное заявление об отводе судьи, поданное с нарушением части 2 статьи 24 АПК РФ.

Ответчик, делая заявление об отводе судьи, не привел доказательств отсутствия у него возможности подать такое заявление ранее.

В любом случае, ссылка ответчика на то, что в 2004 году судья Смирнова Н.В. и представитель ООО "Сафир" Бирюкова А.А. работали в Арбитражном суде Астраханской области в должности помощников, не является основанием для отвода судьи. Факт дружеских отношений между судьей Смирновой Н.В. и представителем истца Бирюковой А.А. является предположением ответчика, не подтвержденным доказательствами.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности.

Ответчиком не представлено доказательств, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности Смирновой Н.В. как судьи.

Ссылка ответчика на то, что по результатам рассмотрения заявления об отводе не вынесено определение, не состоятельна, поскольку АПК РФ не предусмотрена такая возможность.

В силу ч. 3 ст. 184 АПК РФ определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение, как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.

Отказ суда в рассмотрении заявления об отводе отражен в протоколе судебного заседания от 26.05.2015.

Наличие процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Отсутствие аудиозаписи промежуточного судебного заседания на материальном носителе само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

Согласно абзацу 2 пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта, если посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для его принятия.

Между тем доводы жалоб не содержат ссылку на обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства и подтверждаемые исключительно аудиозаписью судебного заседания.

Кроме того, судебный эксперт был допрошен апелляционным судом самостоятельно.

При указанных обстоятельствах существенных нарушений норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела, указанные в жалобах доводы не подтверждают, а потому не являются достаточным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Поскольку в апелляционном суде истец отказался от части исковых требований на сумму 3746722 руб. 49 коп., составляющих: 1441329 руб. 60 коп. - платежи, связанные с доставкой груза, 899999 руб. - платежи, связанные с переработкой груза, 1405393 руб. 89 коп. - таможенные платежи, - и судом данный отказ принят, судебная коллегия, с учетом статьи 110 АПК РФ находит возможным перераспределить пропорционально удовлетворенным требованиям понесенные сторонами судебные расходы.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 мая 2015 года по делу N А06-7875/2014 в части 3746722 руб. 49 коп. следует отменить, производство по делу в данной части - прекратить; в части взыскания судебных расходов решение изменить: взыскать с ПАО "Астраханский порт" в пользу ООО "Сафир" судебные расходы на проведение экспертизы в сумме 36619 руб. за участие представителей - 114435 руб.; взыскать в доход федерального бюджета с ПАО "Астраханский порт" государственную пошлину - 83292 руб.; в остальной части решение Арбитражного суда Астраханской области от 29.05.2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ истца, ООО "Сафир", от исковых требований в размере 3746722 руб. 49 коп.

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 мая 2015 года по делу N А06-7875/2014 в указанной части отменить, производство по делу в данной части - прекратить; в части взыскания судебных расходов решение изменить: взыскать с ПАО "Астраханский порт" в пользу ООО "Сафир" судебные расходы на проведение экспертизы в сумме 36619 руб. за участие представителей - 114435 руб.

Взыскать в доход федерального бюджета с ПАО "Астраханский порт" государственную пошлину - 83292 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда Астраханской области по настоящему делу оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в кассационном порядке в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

Г.И. Агибалова

Судьи

О.В. Грабко А.В. Смирников