Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2015 г. N 09АП-35133/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 апреля 2016 г. N Ф05-566/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 октября 2015 г.

Дело N А40-56352/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Марковой Т.Т., Румянцева П.В.
при ведении протокола	помощником судьи Трескиной М.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ООО "Техностройинжиниринг"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица: Главное Управление дорожного хозяйства Московской области, ООО "Лизарендком", ООО "СК Аркадия Инжиниринг"

о признании незаконным решения;

от заявителя - Попович А.А. по дов. от 29.06.2015; Николаенко Т.Л. по дов. от 16.03.2015;

от ответчика - Дмитриева А.А. по дов. от 21.04.2015;

от третьих лиц - не явился, извещен; Николаенко Т.Л. по дов. от 05.10.2015; Николаенко Т.Л. по дов. от 03.10.2015;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Техностройинжиниринг" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - ответчик, УФАС) N РНП-42/15 от 28.01.2015 о включении сведений, представленных в отношении общества, сведений об учредителях (участниках) юридического лица ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2015 заявление общества оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда, заявление удовлетворить.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции установлены обстоятельства, предусмотренные п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ - принятие решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Определением от 22.09.2015 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-56352/2015 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг".

В судебном заседании апелляционного суда представители общества и ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг" поддержали заявление общества, просили отменить решение УФАС, поскольку оно является незаконным; пояснили, что Общество не уклонялось от заключения контракта, предприняло все возможные и необходимые действия по представлению обеспечения контракта и его подписанию.

Представитель УФАС возражал против удовлетворения заявленных требований, просил отказать обществу в удовлетворении заявленных требований; пояснить причину внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении учредителей Общества не смог.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей Главного управления дорожного хозяйства по Московской области, извещенного надлежащим образом о дате, времени и месте проведения судебного заседания.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Главным управлением дорожного хозяйства по Московской области был проведен открытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации на ремонт мостового перехода через р. Камела у с. Дмитровский Погост на км. 1,43 автородоги Дмитровский погост -Дерзовская в Шатурском районе.

Согласно протоколу от 23.10.2014 N ПРО2 победителем конкурса признано общество с предложением о цене контракта 4 529 585 руб. 87 коп.

13.11.2014 Главным управлением дорожного хозяйства по Московской области принято решение об отказе от заключения контракта.

Основанием отказа является то, что общество не соответствует дополнительному требованию о наличии финансовых ресурсов для исполнения контракта, указанному в п.1 ч.2 ст.31 Федерального закона N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанному требованию.

Факт, являющийся основанием для отказа от заключения контракта - банковская гарантия отсутствует в реестре банковских гарантий.

26.11.2014 в антимонопольный орган поступило заявление от Главного управления дорожного хозяйства по Московской области о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 28.01.2015 антимонопольный орган включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Между тем, антимонопольным органом не учтено следующее.

Как изложено выше, основанием для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков является представление банковской гарантии отсутствующей в реестре банковских гарантий.

Конкурсной документацией предусмотрено наличие обеспечения исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системе или внесения денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В конкурсной документации сказано, что способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Обществом выбран способ обеспечения исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии.

В целях участия в конкурсе общество представило банковскую гарантию ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" от 30.10.2014 N БП-4656639.

На получение банковской гарантии между ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" и обществом заключен договор от 30.10.2014 на предоставление безотзывной банковской гарантии N БП-4656639.

Услугу по получению банковской гарантии ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" оказало ООО "Каскад" по договору от 06.10.2014. За оказание данной услуги общество перечислило в адрес ООО "Каскад" 37 200 руб. по платежному поручению N 1088 от 31.10.2014.

В подтверждение своих полномочий ООО "Каскад" предоставило Заявителю надлежащим образом заверенные учредительные документы, приказ о вступлении в должность руководителя, договор N 4629/10-2014 от 06.10.2014. на оказание агентских услуг между ОАО "Каскад" и ОАО Банк "Петрокоммерц", копию генеральной лицензии на осуществление банковских операций N 176 от 17.05.2012., заверенную печатью и подписью Председателя правления ОАО Банк "Петрокоммерц" В.В. Рыкунова.

Полученная Заявителем банковская гарантия N БП-4656639 от 30.10.2014. была подписана Председателем Правления В.В. Рыкуновым и главным бухгалтером Е.В. Фунтовой. Подписи должностных лиц заверены печатью организации. Банковская гарантия N БП-4656639 от 30.10.2014 полностью соответствовала требованиям, изложенным в статье - 5 ФЗ N 44 и условиям конкурсной документации.

Согласно ч.8 ст.45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи.

Поскольку в ближайшие несколько дней после получения банковской гарантии информация о ней не появилась на указанном выше официальном сайте, Заявитель обратился к лицу, представлявшемуся агентом ОАО Банк "Петрокоммерц" за разъяснением ситуации.

В ответ на это на бланке ОАО Банк "Петрокоммерц" за подписью председателя Правления В.В. Рыкунова было получено письмо N 01-02-08/0/18781 от 11.11.2014., в котором сообщалось, "что в связи с некорректной работой официального сайта единой информационной системы, расположенной в сети интернет по адресу: http://zak.upki.gov.ru возможна задержка с внесением в реестр банковских гарантий N БП-4655747, БП-4655844, БП-4655973, БП-4656131, БП-4656374, БП-4656448, БП-4656639, БП-4656752, БП-4656848 от 30 октября 2014 года, выданных в обеспечение исполнения обязательств Общества с ограниченной ответственностью "Техностройинжиниринг", в пользу Главного управления дорожного хозяйства Московской области. Как только работа информационной системы будет восстановлена, указанные банковские гарантии будут незамедлительно внесены в реестр" (т. 1 л.д. 38).

По состоянию на 12.11.2014 информация о выданной банковской гарантии не появилась на официальном сайте, Заявитель, минуя агента, обратился с соответствующим запросом в ОАО КБ "Петрокоммерц", и 12.11.2014 узнал, что банковская гарантия N БП-4656639 не выдавалась, а общество стало жертвой мошенничества неустановленных лиц.

По факту совершенных мошеннических действий в отношении заявителя, отделом дознания УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве 29.01.2015. возбуждено уголовное дело N 192107 в отношении неустановленного лица, по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст. 159.4 УК РФ. В ходе расследования уголовного дела заявитель признан потерпевшим.

Заявитель, получив информацию о том, что полученные им банковские гарантии не выдавались ОАО Банк "Петрокоммерц", получил от ОАО АКБ "Держава" банковские гарантии N 22568 от 18.11.2014., N 22567 от 18.11.2014., N 22573 от 18.11.2014., N 22575 от 18.11.2014., N 22576 от 18.11.2014. и предоставил их Заказчику в качестве обеспечения исполнения государственных контрактов.

Данные банковские гарантии включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.

В соответствии с ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч.9 ст.104 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Из смысла ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе следует, что в реестр недобросовестных поставщиков могут быть включены лишь те лица, которые осуществляли умышленные действия по уклонению от заключения контракта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения лицом контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий в противоречие требованиям Закона о размещении заказов.

По своей правовой природе включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является юридической ответственностью.

При решении вопроса о юридической ответственности, безусловно, определяется вина общества во вмененном правонарушении.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Обязанность по представлению доказательств наличия умысла по уклонению от заключения контракта, наличия фактов недобросовестного поведения, наличия вины возложена на антимонопольный орган согласно ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ.

Исходя из перечисленных норм права применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела апелляционный суд приходит к выводу, что в действиях общества отсутствуют признаки недобросовестности в целях включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество совершило все возможные и зависящие от него действия по получению новой банковской гарантии.

При этом, из имеющихся в деле доказательств не следует, что общество действовало умышленно, получая банковскую гарантию ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" от 30.10.2014 N БП-4656639.

Также в целях подтверждения отсутствия умысла и вины в рассматриваемых действиях общества апелляционный суд принимает во внимание, что общество инициировало возбуждение уголовного дела по факту выдачи банковской гарантии ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц".

Апелляционный суд применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела полагает недопустимым признавать потерпевшее в уголовном деле лицо (общество) недобросовестным в рамках дела о нарушении Закона о контрактной системе.

Сам по себе факт представления банковской гарантии, от выдачи которой отказывается банк и которая не включена в реестр банковских гарантий является не достаточным для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков без оценки и анализа всех действий общества.

Материалы рассматриваемого дела не содержат доказательств наличия умысла общества по уклонению от заключения контракта, наличия фактов недобросовестного поведения и вины общества.

Апелляционный суд также полагает необходимым обратить внимание на следующее обстоятельство.

Как изложено выше, оспариваемым решением антимонопольного органа в реестр недобросовестных поставщиков отдельно включены также сведения об учредителях (участниках) общества - об ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг".

В ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе сказано, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 3 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается полная информация о юридическом лице, подлежащем включению в реестр, в том числе наименование, идентификационный номер налогоплательщика юридического лица или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика, являющегося учредителем юридического лица, указанного в части 2 настоящей статьи, фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (п. 2 ч. 3).

Таким образом, информация об учредителях юридического лица, помещаемая в реестр, является средством идентификации лица, включаемого в реестр недобросовестных поставщиков (уклонившегося от заключения контракта), и не подлежит самостоятельному включению в реестр, в том числе путем принятия соответствующего решения антимонопольного органа.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о недействительности решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области N РНП-42/15 от 28.01.2015 о включении сведений, представленных в отношении ООО "Техностройинжиниринг", сведений об учредителях (участниках) юридического лица: ООО "Лизарендком" ООО "СК Аркадия Инжиниринг" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Согласно ч. 6.1. ст. 268 АПК РФ, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий. На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда г. Москвы подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

В связи с удовлетворением заявленных требований суд взыскивает судебные расходы по уплате государственной пошлины в пользу заявителя с ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.06.2015 по делу N А40-56352/2015 отменить.

Признать недействительным полностью решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области N РНП-42/15 от 28.01.2015 о включении сведений, представленных в отношении ООО "Техностройинжиниринг" (ул. Улофа Пальме, д. 1, г. Москва, 119590 ИНН 7708695024), сведений об учредителях (участниках) юридического лица: ООО "Лизарендком" ИНН 7708667436, ООО "СК Аркадия Инжиниринг" ИНН 5032284724 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области в пользу ООО "Техностройинжиниринг" (ИНН 7708695024) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 (три тысячи) руб. по заявлению, 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев