Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2015 г. N 20АП-4747/15

г. Тула

28 октября 2015 г.

Дело N А54-5400/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21.10.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.10.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Заикиной Н.В., судей Мордасова Е.В. и Федина К.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондаренко О.А., в отсутствие заявителя - открытого акционерного общества "Елатомский приборный завод" (Рязанская область, Касимовский район, р.п. Елатьма, ОГРН 1026200861620, ИНН 6204001412) и заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (г. Краснодар, ОГРН 1022301433813, ИНН 2309053192), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Рязанской области от 09.07.2015 по делу N А54-5400/2014, установил следующее.

Открытое акционерное общество "Елатомский приборный завод" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления от 16.09.2014 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 193 Р-А/2014.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 09.07.2015 заявленные требования удовлетворены.

Судебный акт мотивирован отсутствием события административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, управление обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

По мнению заявителя жалобы, реклама обществом физиотерапевтических приборов является ненадлежащей, поскольку гарантирует положительное действие при его применении, безопасность и эффективность. Полагает, что суд поставил перед экспертом вопросы, не относящиеся к его компетенции. Считает, что выводы эксперта неприменимы в настоящем деле. Обращает внимание, что у рядового потребителя реклама вышеуказанных медицинских изделий создает впечатление того, что в случае их применения положительное действие обязательно наступит.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебное заседание участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени его проведения, не явились, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, производителем аппаратов "Алмаг" - 01, "Мавит" (УЛП-01 "Елат"), "Фея" (УЛП-01) является общество.

В целях рекламы указанных аппаратов общество заключило рекламораспространителем - ООО "Южный экспресс" договор на оказание рекламных услуг от 27.12.2013 N ЦОВ13/00419.

Во исполнение обязательств по указанному договору ООО "Южный экспресс" в печатном издании "Ваша газета" за N 51 (411) от 27.12.2013 разместило рекламу следующего содержания: "В Новый Год - с надеждой! Приумножить и сохранить семейное здоровье поможет аппарат магнитотерапии "Алмаг"_ При остеохондрозе, когда болят спина, шея, "Алмаг" _ При артрозе и артрите _ При гипертонии цель лечения "Алмагом" - нормализовать давление. Применяется "Алмаг" и для лечения сосудов _ При всех этих болезнях "Алмаг" способствует выздоровлению. После покупки "Алмаг" есть возможность существенно сэкономить на лекарствах, так как его магнитное поле усиливает действие лекарственных препаратов, благодаря чему можно сократить их количество, а в некоторых случаях отказаться от них совсем. Примите мудрое решение: пусть с Нового года о здоровье будет заботиться "Алмаг" - магнитотерапевтический аппарат, дающий надежду. Аппарат бегущего импульсного магнитного поля "Алмаг" - 01: артриты и артрозы различных суставов, остеохондроз, гипертоническая болезнь 1 и 2 степени, невриты, последствия травм (ушибы, переломы), варикозная болезнь, тромбофлебит, язвенная болезнь желудка и 12-п. кишки, осложнения сахарного диабета и мн. др.", а также рекламу аппаратов: "Мавит" - новый взгляд на лечение простатита и "Фея" - первое средство в домашней аптечке. Зимой и летом без простуд.

08.04.2014 (вх. N 3344) от гражданки Михальченко Виоллеты Васильевны в управление поступило заявление, в котором она заявляла о нарушении законодательства Российской Федерации при распространении вышеуказанной рекламы.

Данное заявление принято управлением к рассмотрению. 06.06.2014 управлением вынесено определение о возбуждении в отношении общества дела N 193 Р-А/2014 по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ по факту распространения рекламы с признаками нарушения пунктов 6, 7, 8 части 1 статьи 24 Федерального закона от 13.03.20166 N 38-ФЗ "О рекламе" и проведении административного расследования.

06.08.2014 заместитель руководителя управления, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении от 06.06.2014 N 193Р-А/2014, составил в отношении общества протокол об административном правонарушении по части 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

16.09.2014 заместитель руководителя управления по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении N 193-Р-А/2014 вынес постановление о привлечении общества к административной ответственности по части 5 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 200 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 5 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьей 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок.

Объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляют действия, нарушающие законодательство о рекламе.

В силу пунктов 1 - 4 и 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Пунктом 3 части 2 статьи 5 Закона N 38-ФЗ определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое административным законодательством установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Оно считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (часть 5 статьи 205, часть 4 статьи 210) также возлагает обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения юридического лица к административной ответственности, на административный орган.

В соответствии со ст. 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), виновность лица в совершении административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение пункта 8 части 1 статьи 24 Федерального закона "О рекламе".

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 21 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств не должна гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.

По мнению административного органа, рекламная информация, содержащаяся в газете "Ваша газета" (выпуск N 51 от 27.12.2013 (411) на странице 3) реклама медицинского изделия "Алмаг-01", размещенная под заголовком "В Новый год с надеждой! Приумножить и сохранить семейное здоровье поможет аппарат магнитотерапии "Алмаг", реклама медицинского изделии "Мавит", размещенная под заголовком "Мавит" - новый взгляд на лечение простатита", а также реклама медицинского изделия "Фея", размещенная под заголовком "Зимой и летом без простуд. Фея - первое средство в домашней аптечке" нарушает требования пунктов 6, 7, 8 части 1 статьи 24 Федерального закона "О рекламе и, следовательно, является ненадлежащей.

Вместе с тем, оценивая указанные статьи с учетом буквального содержания приведенных в них фраз, судебная коллегия приходит к выводу, что в целом они не гарантируют положительное действие рекламируемых приборов, их безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.

Данный вывод подтверждается и экспертным заключением от 05.03.2015, составленным экспертом Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Рязанский государственный университет имени С.А. Есенина" Хрусталёвым И.Н.

По результатам проведенной судебной лингвистической экспертизы спорных рекламных статей эксперт пришел к выводу о том, что в спорных рекламных материалах ни разу не упоминается о безопасности и отсутствии побочных действий при применении физиотерапевтических приборов, то есть указанные рекламные материалы не гарантируют безопасность и отсутствие побочных действий, поскольку в них совершенно ничего об этом не говорится. Также в рассматриваемых рекламных материалах высказывания не являются утверждением того, что рекламируемые физиотерапевтические приборы гарантируют положительное действие и эффективность. Прямых утверждений, что указанные в текстах действия должны обязательно совершиться, а их результаты должны быть обязательно получены, не имеется, поскольку в рассматриваемых высказываниях действия, связанные с рекламируемыми объектами, обозначаются синтаксическими конструкциями, в состав которых входят лексемы, имеющие модальное значение (глаголы мочь, позволять, помочь, удаться или синонимичными им конструкциями можно, дать возможность). Такие конструкции указывают на возможность, вероятность действий, а не на их обязательность, поэтому анализируемые высказывания не являются утверждением того, что приборы безусловно гарантируют положительное действие и эффективность. В рассматриваемых текстах проводится мысль, что приборы при определенных условиях в состоянии оказывать положительное действие на больные органы, но не исключена также вероятность того, что положительный эффект не будет достигнут. Анализируемые тексты никоим образом не способствуют созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объектов рекламирования, то есть в рекламных материалах не утверждается, что рекламируемые аппараты способствуют созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования. При этом расположенный под текстами графически выделенный призыв прямо указывает на то, что необходимо обратиться к врачу-специалисту, прежде чем использовать рекламируемые приборы. В рассматриваемых текстах нигде не утверждается, что использование рекламируемых аппаратов позволит отказаться от посещения врача, а напротив, в них говорится о необходимости визитов к врачу. Во всех текстах речь идет о конкретных заболеваниях (остеохондрозе, артрозе, артрите, гипертонии, атеросклерозе, варикозе, тромбозе, ишемии, инсульте, невралгии, язве, рините, гайморите, тонзиллите, фронтите, синусите, гриппе, ОРВ, ОРЗ, хронического простатите и аденоме простаты), и совершенно очевидно, что поставить такие диагнозы может поставить лишь врач-специалист и только после тщательного осмотра и проведения дополнительных диагностических процедур, то есть в рекламных материалах проводится мысль о необходимости посещения врача. Из рекламных статей не следует, что можно отказаться от обращения к врачу, напротив, подразумевается, что лекарственные препараты и лечение, о которых говорится в тексте, правильно может назначить лишь врач-специалист. Кроме того, чтобы точно убедиться в том, что назначенное врачом лечение оказалось успешным, необходимо будет снова обратиться к специалисту в медицинское учреждения для контрольного осмотра. Таким образом, анализируемые тексты рекламы не создают впечатления о ненужности обращения к врачу.

Оценив указанное заключение судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оно отвечает требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствует признакам относимости, допустимости, достоверности. Содержащиеся в нем выводы являются обоснованными.

Ссылка управления на нецелесообразность проведения экспертизы отклоняется, поскольку такую целесообразность определяет суд. В рассматриваемом случае установленные экспертом обстоятельства и сделанные им выводы относятся к предмету настоящего спора, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно принял заключение эксперта в качестве одного из доказательств, подтверждающих доводы общества.

Довод антимонопольного органа о том, что суд поставил перед экспертом вопросы, не относящиеся к его компетенции, отклоняется, поскольку экспертом разрешены вопросы, относящиеся исключительно к его специальности. Правовая оценка спорных статей с позиции действующего антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе экспертом не давалась.

Ссылки апелляционной жалобы, направленные на оспаривание обоснованности выводов эксперта также отклоняются, в связи с недоказанностью наличия у должностных лиц антимонопольного органа знаний в области лингвистики. О назначении по делу повторной экспертизы управление не ходатайствовало.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не поставил перед экспертом вопросы, предложенные управлением не может быть принят во внимание, поскольку данные вопросы к специальности эксперта не относятся. Ходатайство о назначении по делу судебно-психологической экспертизы не заявлялось антимонопольным органом ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Доказательств того, что у рядового потребителя реклама вышеуказанных медицинских изделий создает впечатление того, что в случае их применения положительное действие обязательно наступит, управлением в нарушение требований статей 65, 200 АПК РФ не представлено.

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что имеющихся в деле доказательства в их совокупности достаточно для правильного разрешения настоящего спорна.

На основании изложенного, оценив вышеуказанные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности административным органом события вменяемого в вину общества административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Ссылки управления на судебные акты по другим делам с участием антимонопольных органов и общества отклоняются, поскольку указанные акты приняты по иным фактическим обстоятельствам.

Иные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права и не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого законного и обоснованного решения.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 09.07.2015 по делу N А54-5400/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Заикина

Судьи

Е.В. Мордасов К.А. Федин