Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2015 г. N 12АП-8117/15

г. Саратов

28 октября 2015 г.

Дело N А12-46856/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Т.Н. Телегиной,

судей Н.А. Клочковой, О.В. Лыткиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Я.Г. Крищук,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 23 Дзержинского района г. Волгограда", общества с ограниченной ответственностью "СК "НИКА", г. Волгоград,

на решение от 2 июля 2015 года и дополнительное решение от 21 сентября 2015 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-46856/2014, принятые судьей Е.С. Мойсеевой,

по иску муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 23 Дзержинского района г. Волгограда", г. Волгоград, (ОГРН 1023402984780, ИНН 3443905149),

к обществу с ограниченной ответственностью "СК "НИКА", г. Волгоград, (ОГРН 1073443004205, ИНН 3443078499),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "РСП ИнжПроект", г. Волжский Волгоградской области, предприниматель без образования юридического лица Кравчук Д.С., г. Волгоград,

о присуждении к исполнению обязанности в натуре,

при участии в заседании: без сторон, истец, ответчик и третьи лица извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке части 1 статьи 121, части 1 статьи 122, пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтового отправления от 02.10.2015 N N 80645-80649, от 05.10.2015 NN 81470-81473, отчетом о публикации судебных актов от 02.10.2015, 05.10.2015,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось муниципальное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад N 23 Дзержинского района г. Волгограда" с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СК "НИКА" об обязании выполнить работы по устранению выявленных в период гарантийного срока недостатков работ по капитальному ремонту здания по адресу: г. Волгоград, Дзержинский район, ул. Охотская, д. 19, по договору от 14 июня 2013 года N 0129300014913000115.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратился с заявлением об уточнении исковых требований и просил суд обязать общество с ограниченной ответственностью "СК "НИКА" в срок до 30 дней выполнить работы по устранению выявленных в период гарантийного срока недостатков работ по капитальному ремонту здания по адресу: г. Волгоград, Дзержинский район, ул. Охотская, д. 19, по договору от 14 июня 2013 года N 0129300014913000115, а именно: выполнить кровлю из устройства нового покрытия из стальных оцинковых листов, соединение листов вдоль ската выполнить двойными стоячими фальцами, поперек ската - лежачими, систему централизованного водоотведения кровли согласно проекту 14/12-АС; произвести ремонт вентиляционных кирпичных шахт на крыше с организацией верха шахт выше конька здания согласно проекту 14/12-АС; произвести уборку строительного мусора с чердачного помещения; установить двухкамерные стеклопакеты согласно проекту, т.е. изготовленные из трех слоев стекла с образованием 2-х воздушных камер между ними во всех помещениях здания; заменить стеклопакеты в ПBX оконных конструкций помещений N 23, 7, 28, 22 на двухкамерные стеклопакеты согласно проекту 14/12-АС; заменить арочные элементы оконной ПВХ конструкций в помещениях 18 и 19 второго этажа окна (3 окна); установить оконные отливы с внешней стороны в помещениях 23, 12, 18, 14, 1 5 общим числом 8 (восемь) штук; установить москитные сетки в количестве 73 (семьдесят три) штуки на окна - группы, спальни, раздевалки, пищеблок, медкабинет, прачка, коридор, кабинеты персонала; окрасить трубы теплоснабжения; отрегулировать металлическую выходную дверь в помещении 30 (пожарный выход) первого этажа; закрепить водонагреватель AR1STON NTS 50 емкостью 50 литров и совокупным весом в рабочем состоянии 72 кг в помещении N 5; заменить комплектующие к дверным блокам (заглушки) - группы, раздевалки, кабинеты персонала.

Решением от 2 июля 2015 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-46856/2014 исковые требования удовлетворены частично: суд обязал общество с ограниченной ответственностью "СК "НИКА" в течение 30 дней с момента вступления решения в законную силу устранить недостатки выполненных работ по адресу: г. Волгоград, Дзержинский район, ул. Охотская, д. 19, по договору от 14 июня 2013 года N 0129300014913000115: произвести уборку строительного мусора с чердачного помещения; заменить арочные элементы оконной ПВХ конструкций в помещениях 18 и 19 второго этажа окна (3 окна); установить оконные отливы с внешней стороны в помещениях 23, 12, 18, 14, 1 5 общим числом 8 (восемь) штук; установить москитные сетки в количестве 73 штук на окна - группы, спальни, раздевалки, пищеблок, медкабинет, прачка, коридор, кабинеты персонала; окрасить трубы теплоснабжения; отрегулировать металлическую выходную дверь в помещении 30 (пожарный выход) первого этажа; закрепить водонагреватель AR1STON NTS 50 емкостью 50 литров и совокупным весом в рабочем состоянии 72 кг в помещении N 5, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Дополнительным решением от 21 сентября 2015 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-46856/2014 разрешен вопрос о распределении между сторонами судебных расходов по оплате судебной экспертизы, с ответчика в пользу истца взыскано 90000 руб. в возмещение судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом в части отказа в удовлетворении исковых требований, муниципальное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад N 23 Дзержинского района г. Волгограда" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: подрядная организация самовольно, без согласований с проектировщиком и заказчиком внесла изменения в конструкцию реконструируемой кровли, что привело к ухудшению качества всего кровельного покрытия, установленные однокамерные стеклопакеты не соответствуют проекту и СНиП.

Общество с ограниченной ответственностью "СК "НИКА" не представило отзыв на апелляционную жалобу.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество с ограниченной ответственностью "СК "НИКА" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение и дополнительное решение суда первой инстанции отменить, как незаконные и необоснованные, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: не применены положения абзаца 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не распределены судебные расходы по оплате судебной экспертизы пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Муниципальное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад N 23 Дзержинского района г. Волгограда" не представило отзыв на апелляционную жалобу.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи В.А. Камериловой на судью Н.А. Клочкову.

После замены судьи в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство производится с самого начала.

Арбитражный апелляционный суд в порядке части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Решение суда является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права (пункт 10 раздела "Разрешение споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав". Судебная коллегия по гражданским делам. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2015 года N 1 (2015).

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд не считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, муниципальное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад N 23 Дзержинского района г. Волгограда" (заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "СК "НИКА" (подрядчик) на основании решения аукционной комиссии (протокол аукциона в электронной форме по подведению итогов от 20 мая 2013 года) заключили договор от 14 июня 2013 года N 0129300014913000115, в соответствии с разделом 2 которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по ремонту объекта, расположенного по адресу: г. Волгоград, ул. Охотская, д. 19, согласно локальному сметному расчету (приложение N 1), рабочему проекту и ведомости материалов (приложение N 3).

Условия выполнения работ и порядок их приемки определены сторонами в разделе 3 заключенного договора, обязательства сторон - в разделах 4, 5, цена договора и порядок оплаты - в разделе 6, гарантийные обязательства подрядчика - в разделе 7, особые условия - в разделе 8, срок действия договора - в разделе 9, порядок расторжения договора - в разделе 10, изменения, дополнения условий договора, разрешение споров - в разделе 11, ответственность сторон - в разделе 12, приложения к контракту - в разделе 13, юридические адреса сторон - в разделе 14 договора.

В системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска. Арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск. При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства о соблюдении правил его заключения, наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших (пункты 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств").

Заключенный сторонами договор от 14 июня 2013 года N 0129300014913000115 является договором строительного подряда, регулируется как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3, 5 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

Принцип свободы договора предполагает добросовестность действий его сторон, разумность и справедливость его условий, в частности, их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

Свобода договора предполагает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Кодексом и другими законами.

Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 года N 16 "О свободе договора и ее пределах").

В силу пунктов 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положения пунктов 1, 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Нормы частей 1, 2 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации определяют содержание государственного или муниципального контракта. Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

В силу статьи 1 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", последний регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" является комплексным законодательным актом, содержащим как нормы публичного, так и частного права.

В соответствии частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В силу части 2 названной выше статьи контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Работы по договору выполнены подрядчиком и приняты заказчиком, в подтверждение чего представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 20 мая 2013 года, от 20 июня 2013 года, от 23 сентября 2013 года, от 10 октября 2013 года, от 11 октября 2013 года, от 21 октября 2013 года, подписанные со стороны подрядчика и заказчика без замечаний по качеству, объемам и стоимости выполненных работ.

Письмами от 25 октября 2013 года, 23 декабря 2013 года, 26 декабря 2013 года, 16 января 2014 года, 17 февраля 2014 года, 24 марта 2014 года, 23 апреля 2014 года заказчик неоднократно обращался к подрядчику с требованиями об устранении недостатков согласно требованиям, установленным в проектно-сметной документации.

Неисполнение ответчиком своих обязательств по устранению выявленных недостатков послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно нормам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с нормами статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Сроки обнаружения ненадлежащего качества результата работы предусмотрены в статье 724 Гражданского кодекса Российской Федерации: если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Частью 2 указанной статьи определено, что в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

В соответствии со статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1-5 статьи 724 настоящего Кодекса.

При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Пунктом 7.1 договора установлено, что подрядчик устанавливает гарантийный срок на результат выполненных работ, включая материалы, комплектующие, равный 60 месяцам со дня подписания последнего акта выполненных работ.

Согласно пункту 7.4 договора исправление недостатков в пределах гарантийного срока осуществляется за счет подрядчика в согласованные с заказчиком сроки, при этом гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

Определением от 24 марта 2015 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-46856/2014 назначена судебная экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "МКВ", эксперту Зислину А.Л.

Согласно выводам, содержащимся в экспертном заключении от 8 апреля 2015 года N 04-04/2015, система централизованного водоотведения с кровли выполнена с отступлениями от проекта, установка водоотводящих желобов по периметру кровли не предусмотрена в проектно-сметной документации, не проведены мероприятия по снегозадержанию на кровле, а именно отсутствуют снегозадерживающие устройства, что является нарушением требований СП 17.13330.2011 "Кровли", способ монтажа водосточных труб соответствует требованиям, предъявляемым ГОСТом и СП (СНиПами). Эксперт пришел к выводу, что повреждение системы водоотведения с кровли, произошедшее в результате сползания с крыши снежных масс, является результатом отсутствия снегозадерживающих конструкций, не установленных на кровельном покрытии обществом с ограниченной ответственностью "СК "Ника". Установленные стеклопакеты не соответствуют проекту, смонтированные в помещениях 18 и 19 второго этажа окна (3 окна) не соответствуют проектному решению, не установлены оконные отливы с внешней стороны в помещениях 23, 12, 18, 14, 15 общим числом 8 штук, следов монтажа не обнаружено, неудовлетворительный монтаж металлической входной двери в помещении 30 первого этажа, некачественная окраска труб теплоснабжения (имеются многочисленные непрокрашенные места), установлено отсутствие грунтовочного слоя перед нанесением краски, водонагреватель закреплен на стене способом, не обеспечивающим ровное, надежное и неподвижное крепление.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу, что в силу статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Частью 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В силу части 2 данной статьи в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место проведения судебной экспертизы; основания для проведения судебной экспертизы; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, предоставленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Правовой статус заключения эксперта определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оснований для признания экспертного заключения недопустимым доказательством у арбитражного суда не имеется.

Податели апелляционных жалоб не опровергли изложенные в экспертном заключении выводы, не представили соответствующие доказательства недостоверности проведенной судебной экспертизы вследствие неполноты исследованных материалов и сделанных выводов или по иным основаниям.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, оказывает содействие в реализации лицами, участвующими в деле, их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В силу закрепленного в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции, арбитражный суд не является самостоятельным субъектом собирания доказательств.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд не может обязать сторону спора представлять доказательства, как в обоснование своей позиции, так и в обоснование правовой позиции другой стороны, поскольку в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, самостоятельно доказывает обстоятельства, на которых основывает свои требования и возражения.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части, и обязывая ответчика выполнить работы, поименованные в резолютивной части решения, обоснованно исходил из того, что выполнение указанных работ предусматривалось спорным договором и проектной документацией, доказательств надлежащего исполнения вышеназванных видов работ подрядчиком не представлено.

В части отказа в удовлетворении требований арбитражный суд первой инстанции пришел к выводам о том, что спорные работы не входят в перечень работ, предусмотренных сметной документацией.

Согласно листу проекта 14/12 - АС в пункте 4 указано, что устройство нового покрытия подлежит выполнению из стальных оцинкованных профилированных листов, с устройством гидроизоляционной пленки. Изменения в проект внесены, производство работ с заказчиком согласовано, о чем имеется подпись и печать образовательного учреждения.

Заказчик ссылается на то, что экспертом установлено повреждение системы централизованного водоотведения с кровли, сорваны с кронштейнов водоотводные желоба и водосточные трубы.

Вместе с тем, согласно выводам эксперта способ монтажа водосточных труб соответствует требованиям, предъявляемым к такого рода работам по ГОСТам и СНиПами, установка водоотводящих желобов по периметру кровли не предусмотрена в проектно-сметной документации.

Подрядчик уведомил заказчика письмами от 16 сентября 2013 года N 12, от 20 июня 2013 года N 12 об отсутствии в проекте работ по установке водосточных желобов.

Подрядчик также уведомлял заказчика о том, что существующие вентшахты разрушены и не работают, в связи с чем, необходима установка новых вентканалов, выходящих на крышу.

Производство ремонта вентиляционных кирпичных шахт на крыше не входило в перечень работ ответчика, предусмотренных сметной документацией.

В силу пункта 1 статьи 740, пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подпункта 2 пункта 4 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" на ответчика возложена обязанность по выполнению работ в том объеме, который предусмотрен аукционной, проектно-технической и сметной документацией.

Истец не доказал, что на ответчика возлагалась обязанность по выполнению спорных работ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции также не находит оснований для удовлетворения требований в части обязания ответчика установить двухкамерные стеклопакеты согласно проекту по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Пунктом 3 данной статьи установлено, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В силу пункта 4 указанной статьи заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Акты о приемке выполненных работ по установке стеклопакетов подписаны заказчиком без замечаний, т.е. работы приняты. Указанные недостатки не относятся к скрытым и могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ.

В силу пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы.

Кроме того, из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что согласно представленным подрядчиком в адрес проектной организации документов на однокамерные стеклопакеты 4М1-16-И4 показатель значения сопротивления теплопередачи соответствует нормируемому значению табл. 4 СНиП 23-02-2003 "Тепловая защита".

Выводы арбитражного суда первой инстанции не опровергнуты апеллянтом соответствующими доказательствами.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Таким образом, правило об отнесении судебных издержек на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований применяется в случае, когда возможно установить размер соответствующих требований.

Довод общества с ограниченной ответственностью "СК "НИКА" о необходимости пропорционального распределения судебных расходов на проведение судебной экспертизы по делу по правилам части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с частичным удовлетворением исковых требований арбитражным судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в рассматриваемом случае истцом заявлено требование неимущественного характера (об обязании ответчика устранить недостатки), правило распределения расходов пропорционально размеру удовлетворенных требований, предусмотренных частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на требования неимущественного характера не распространяется (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 февраля 2013 года N ВАС-1272/13).

Всем доводам, содержащимся в апелляционных жалобах, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку при разрешении спора по существу заявленных исковых требований в соответствии с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив все доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 62 "О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации" считается определенной практика применения законодательства по вопросам, разъяснения по которым содержатся в постановлениях Пленума и информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации".

В порядке пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", в соответствии со статьей 148 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации или статьей 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд должен определить, из какого правоотношения возник спор, и какие нормы права подлежат применению при разрешении дела.

По смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений, определив при этом, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, какие законы и иные нормативные правовые акты подлежат применению в конкретном спорном правоотношении (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 ноября 2010 года N 8467/10, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 марта 2013 года N ВАС-1877/13).

Представленные в материалы дела доказательства исследованы полно и всесторонне, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемых судебных актов в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 2 июля 2015 года и дополнительное решение от 21 сентября 2015 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-46856/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 23 Дзержинского района г. Волгограда", общества с ограниченной ответственностью "СК "НИКА" без удовлетворения.

Взыскать с муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 23 Дзержинского района г. Волгограда" (ОГРН 1023402984780, ИНН 3443905149) в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК "НИКА" (ОГРН 1073443004205, ИНН 3443078499) в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Суду первой инстанции исполнительный лист на взыскание денежных средств в доход бюджета направить налоговым органам, иным уполномоченным государственным органам по месту нахождения должников в соответствии с требованиями частей 2, 3 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Направить копии постановления арбитражного суда апелляционной инстанции лицам, участвующим в деле, в соответствии с требованиями части 4 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.Н. Телегина

Судьи

Н.А. Клочкова О.В. Лыткина