Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2015 г. N 17АП-12194/15

г. Пермь

28 октября 2015 г.

Дело N А71-4894/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 октября 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л. Х.,

судей Варакса Н.В., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Безденежных М.К.,

при участии:

от заявителя (общество с ограниченной ответственностью "Увинская управляющая компания жилищно-коммунальным хозяйством") (ОГРН 1091821000666, ИНН 1821008869): Кулигин С.Н., доверенность от 12.01.2015, Монастырев В.А., директор, предъявлены паспорта;

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике) (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;

от третьих лиц (Администрация МО "Увинский район", муниципальное казенное предприятие "Служба Единого заказчика Увинского района"): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28 июля 2015 года

по делу N А71-4894/2015,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Увинская управляющая компания жилищно-коммунальным хозяйством"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

с участием третьих лиц: Администрации МО "Увинский район", МКП "Служба Единого заказчика Увинского района"

о признании недействительным решения, признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Увинская управляющая компания жилищно-коммунальным хозяйством" (далее - ООО "Увинская УК ЖКХ", общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее -Удмуртское УФАС России, антимонопольный орган) от 13.02.2015 по делу N ММ 06-06/2014-184 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением арбитражного суда от 15.06.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрации МО "Увинский район", МКП "Служба Единого заказчика Увинского района".

Определением суда от 24.06.2015 по делу N А71-6873/2015 принято к производству заявление ООО "Увинская УК ЖКХ" о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 02.06.2015 N АА06-07/2015-22А.

В соответствии со ст.130 АПК РФ дела N 71-6873/2015 и NА71-4894/2015 объединены судом для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу NА71-4894/2015.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28.07.2015 (резолютивная часть решения объявлена 23.07.2015) отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения УФАС по Удмуртской Республике от 13.02.2015 по делу N ММ06-06/2014-184. Постановление по административному делу от 02.06.2015 NАА06-07/2015-22А изменено в части назначения административного наказания, судом ООО "Увинская УК ЖКХN назначено наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит решение суда отменить в части выводов о географических границах товарного рынка, на котором совершено правонарушение и расчета размера назначенного административного штрафа, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган приводит доводы о том, что географические границы товарного рынка должны определяться границами территории, охваченной присоединенной сетью привлекаемого к административной ответственности лица; данные о размере выручки от осуществления деятельности на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в географических границах пролегания сетей инженерно-технического обеспечения ООО "Увинская управляющая компания жилищно-коммунальным хозяйством" предоставлены обществом самостоятельно. Согласно справке общества, выручка непосредственно от деятельности на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в географических границах МО "Увинский район" составляет 137 864 722 руб. Данные о выручке, полученной обществом от реализации произведенной тепловой энергии, обществом в антимонопольный орган не представлялось.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о дате и времени рассмотрения дела апелляционным судом, представителей для участия в судебном заседании не направило, что не препятствует рассмотрению дела на основании статьи 156 АПК РФ.

ООО "Увинская управляющая компания жилищно-коммунальным хозяйством" с апелляционной жалобой не согласно, возражения на жалобу изложены в отзыве, и поддержаны участвующими в судебном заседании представителями заявителя.

Третьи лица Администрация МО "Увинский район", МКП "Служба Единого заказчика Увинского района" отзывы на жалобу не представили, представителей для участия в судебном заседании не направили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части при отсутствии возражений сторон.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения Удмуртским УФАС России заявления МКП "Служба Единого заказчика Увинского района" на действия по неисполнению ООО "Увинская УК ЖКХ" обязанности по подаче тепловой энергии в отношении многоквартирных домов, находящихся в управлении МКП "Служба Единого заказчика Увинского района", антимонопольным органом по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в отношении ООО "Увинская УК ЖКХ" возбуждено дело N СЮ 06-06/2014-184 о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Удмуртским УФАС России установлено, что ООО "Увинская УК ЖКХ" является организацией, осуществляющей поставку и передачу тепловой энергии на территории Увинского района и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии в географических границах пролегания сетей инженерно-технического обеспечения, находящемся в состоянии естественной монополии в силу Федерального закона "О естественных монополиях", и осуществляет поставку и передачу тепловой энергии в пос. Ува и с. Каркалай Удмуртской Республики.

Между ООО "Увинская УК ЖКХ" и МКП "Служба Единого заказчика Увинского района" заключен договор поставки тепловой энергии и горячей воды от 17.01.2012 N 1/МКП/20, по условиям которого общество обязуется поставлять тепловую энергию и горячую воду в период с 01 января до 31 декабря. Отопительный период начинается с 01 октября и заканчивается 11 мая. Изменение сроков отопительного периода, предусмотренного договором, устанавливается Администрацией Увинского района, либо по просьбе потребителя.

Распоряжением Администрации Увинского района от 12.09.2014 N 143-р установлено начало отопительного сезона с 15 сентября.

Материалами дела подтверждается отсутствие в период с 15.09.2014 по 24.09.2014 теплоснабжения в жилых домах в п. Ува, по ул. Зелёная N N 1,2,4, ул. Советская, NN 7,31, ул. Пислегина, NN 2,5, ул. К.Маркса, N 27, ул. Чкалова, N 4, ул. Чапаева, N 60; в с. Карлакай, по ул. Школьная, N N 2В, 2Б, 2, 2А.

По результатам рассмотрения дела УФАС по Удмуртской Республике вынесено решение от 13.02.2015 (принято 03.02.2015), которым ООО "Увинская управляющая компания жилищно-коммунальным хозяйством" признана субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в географических границах пролегания сетей инженерно-технического обеспечения, находящемся в состоянии естественной монополии в силу Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (п. 1); ООО "Увинская УК ЖКХ" признано нарушившей ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в части совершения хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, действий, выразившихся в неподаче в период с 15.09.2014 по 24.09.2014 тепловой энергии в многоквартирные жилые дома, расположенные в п. Ува, ул. Зелёная N N 1,2,4, ул. Советская, NN 7,31, ул. Пислегина, NN 2,5, ул. К.Маркса, N 27, ул. Чкалова, N 4, ул. Чапаева, N 60; с. Карлакай, ул. Школьная, NN 2В, 2Б, 2, 2А, результатом которых явилось нарушение распоряжения Администрации МО "Увинский район" от 12.09.2014 N143-р и ущемление интересов конечных потребителей-граждан на получение тепловой энергии (п. 2).

Отказ в удовлетворении требований в части признания недействительным решения антимонопольного органа от 13.02.2015 суд первой инстанции мотивировал выводами о том, что рассматриваемые действия ООО "Увинская УК ЖКХ" - организации, осуществляющей на территории Удмуртской Республики поставку и передачу тепловой энергии в состоянии естественной монополии, правомерно квалифицированы антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением в нарушение запрета, предусмотренного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения от 13.02.2015 заявителем по делу не обжалуется, что подтвердили участвующие в судебном заседании представители ООО "Увинская УК ЖКХ".

На основании ст. 28.1 КоАП РФ данное решение явилось поводом для возбуждения в отношении ООО "Увинская УК ЖКХ" административного производства по признакам совершения правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного дела Удмуртским УФАС России вынесено постановление от 02.06.2015 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N АА 06-07/2015-22, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ и на него наложен административный штраф в размере 1 920 710 руб., исчисленный от суммы выручки общества от реализации услуг, на рынке которых совершено правонарушение -137 864 722 руб.

При рассмотрении требований общества о признании незаконным постановления по административному делу, суд первой инстанции указал на наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Выводы суда о доказанности в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ, заявитель по делу также не оспаривает.

При рассмотрении вопроса о правильности определения выручки общества для определения штрафа суд указал, что антимонопольным органом неправомерно штраф определен от суммы выручки общества, полученной от реализации произведенной тепловой энергии и услуг по ее передаче. При этом монопольное положение общества в части производства тепловой энергии антимонопольным органом не было установлено, расчет штрафа от выручки по реализации произведенной тепловой энергии является необоснованным. Кроме того суд указал, что для правильного исчисления штрафа необходимо определять выручку от реализации услуг по передаче тепловой энергии только по сетям, присоединенным к котельным в пос. Ува и с. Каркалай, от которых производится теплоснабжение многоквартирных жилых домов, в отношении которых установлено нарушение.

Минимальный размер штрафа в размере 100 000 руб., предусмотренный санкцией ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, снижен судом до 50 000 на основании ч. 3.2 и 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ.

Антимонопольным органом в жалобе на рассмотрение суда апелляционной инстанции поставлен вопрос о правомерности выводов суда первой инстанции в части определения выручки для исчисления штрафа.

Судебная коллегия апелляционного суда при рассмотрении настоящего дела пришла к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф исчисляется исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Общество привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, совершенное на рынке услуг по передаче тепловой энергии, о чем прямо указано в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 13.02.2015, постановлении по административному делу.

В отношениях по поводу теплоснабжения услуги по производству тепловой энергии и услуги по передаче тепловой энергии - разные виды услуг, которые могут оказываться разными организациями, имеют различный комплекс обязательств и различны по своему содержанию. Для оказания услуги по производству тепловой энергии необходимы котельные, тепловые пункты. Для оказания услуги по передаче тепловой энергии необходимы тепловые сети, по которым теплоэнергия передается.

На основании ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Решением антимонопольного органа установлено доминирующее положение общества, как субъекта естественной монополии, на рынке услуг по передаче тепловой энергии. Доминирующее положение общества на рынке услуг по производству тепловой энергии антимонопольным органом не устанавливалось, нарушение на данном рынке обществу не вменялось.

Таким образом, при привлечении к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии антимонопольный орган вправе назначить наказание, определив размер административного штрафа исходя из выручки общества на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии.

Обществом в антимонопольный орган и в материалы настоящего дела представлена справка о сумме выручки ООО "Увинская управляющая компания жилищно-коммунальным хозяйством", согласно которой сумма выручки общества от деятельности на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в географических границах пролегания сетей инженерно-технического обеспечения общества составляет 137 864 722 руб. (л.д. 112).

Участвующие в судебном заседании представители общества пояснили, что справка представлена ошибочно. Такие же пояснения даны в суде первой инстанции.

Вместе с тем материалами дела подтверждается и не оспаривается антимонопольным органом то обстоятельство, что общество осуществляет деятельность, как по производству, так и по передаче тепловой энергии. На производство и передачу тепловой энергии заявителю РЭК Удмуртской Республики на 2013 год был установлен единый тариф, который состоит из тарифа на производство тепловой энергии в размере 117,97 руб. и тарифа на услуги по передаче тепловой энергии в размере 324,99 руб. Выручка в сумме 137 864 722 руб. получена обществом в 2013 году за производство тепловой энергии и за услуги по передаче тепловой энергии, что подтверждается сведениями общества, представленными в РЭК для расчета тарифа.

Поскольку в рассматриваемом случае при назначении административного штрафа антимонопольный орган взял за основу выручку, полученную обществом от производства тепловой энергии и услуг по передаче тепловой энергии, отдельно выручка от оказания услуг по передаче тепловой энергии не определялось, размер штрафа определен антимонопольным органом неправильно.

Самостоятельно определить выручку от оказания обществом услуг по передаче тепловой энергии, с учетом представленных в материалы дела доказательств, суду не представляется возможным.

Суд первой инстанции признал обоснованными доводы о том, что общество при осуществлении деятельности эксплуатирует 52 котельные на территории Увинского района Удмуртской Республики. Жилые дома, в отношении которых установлено нарушение, присоединены к двум котельным, расположенным в пос. Ува и с. Каркалай. Для правильного определения штрафа следовало определить выручки от оказания услуг по передаче тепловой энергии по сетям, присоединенным к данным котельным.

Апелляционный суд, не усматривая оснований для высказанной судом первой инстанции позиции, также принимает во внимание, что нарушение выявлено в отношении конкретных домов, расположенных в конкретных населенных пунктах; услуга по передаче тепловой энергии могла быть оказана только в границах сетей, расположенных на территории данных населенных пунктах.

Такой подход, по мнению апелляционного суда, соответствует правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации, согласно которой правовое регулирование ответственности за конкретные виды правонарушений, как следует из Конституции Российской Федерации, ее статей 71 (пункты "в", "о"), 72 (пункт "к" части 1) и 76 (части 1 и 2), возложено на законодателя, который в пределах своих правотворческих полномочий вправе вводить и изменять меры ответственности, в том числе их вид и размер, будучи вместе с тем связан предписаниями статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, которые во взаимосвязи с ее статьями 8, 17, 19, 34 и 35 применительно к праву собственности физических и юридических лиц, свободе экономической деятельности допускают возможность их ограничений федеральным законом, если такие ограничения базируются на общих принципах права, отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, соразмерными конституционно значимым целям и ценностям и необходимы для их защиты; даже имея целью воспрепятствование злоупотреблению правом, такое правовое регулирование не должно посягать на само существо того или иного права и приводить к утрате его реального содержания (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.1998 N 14-П, от 14.05.1999 N 8-П, от 15.06.1999 N 11-П, от 27.05.2003 N 9-П, от 18.07.2003 N 14-П, от 30.10.2003 N 15-П, от 14.11.2005 N 10-П, от 24.06.2009 N 11-П, от 28.11.2010 N 2-П).

Мера ответственности должна определяться исходя из требования адекватности порождаемых ею последствий (в том числе для лица, в отношении которого они применяются) тому вреду, который причинен в результате незаконного деяния, с тем чтобы обеспечивались соразмерность мер наказания совершенному правонарушению.

Принимая во внимание изложенное, учитывая несоразмерность суммы штрафа тяжести и характеру правонарушения, конкретные обстоятельства дела (сложное финансовое положение заявителя, наличие кредиторской задолженности перед поставщиками банками более 36 млн. руб., введение ограничений по поставке газа ) суд первой инстанции правомерно назначил административное наказание в виде штрафа в размере 50 000 руб., снизив сумму минимального размера штрафа, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ на основании ч. 3.2, 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что снижение судом первой инстанции административного штрафа до 50 000 руб., не противоречит нормам права.

Кроме того, апелляционный суд руководствуется положениями п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ, согласно которым по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении может быть вынесено решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28 июля 2015 года по делу N А71-4894/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.Х.Риб

Судьи

Н.В.Варакса О.Г.Грибиниченко