Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2015 г. N 09АП-42547/15

г. Москва

27 октября 2015 г.

Дело N А40-23182/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей Каменецкого Д.В., Свиридова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Раменский кондитерский комбинат"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.07.2015 по делу N А40-23182/2015 (149-178), принятое судьей Кузиным М.М.,

по заявлению ООО "Раменский кондитерский комбинат"

к УФАС России по Московской области

третье лицо: ООО "Феретти Рус"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Дозмаров К.В. по дов. от 20.10.2015, Савина Е.Н. по дов. от 20.10.2015, Кулик Я.В. по дов. от 20.10.2015, Сильвестров В.С. по дов. от 15.03.2015;
от ответчика:	Михалевич Л.С. по дов. от 16.02.2015;
от третьего лица:	Пичугина А.А. по дов. от 20.04.2015, Суворов К.А. по дов. от 20.04.2015;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Раменский кондитерский завод" (далее - ООО "РКК", заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС России по МО, ответчик) о признании незаконными решения и предписания от 11.12.2014 по делу N 05-15/82-14, принятых в связи с установлением факта нарушения заявителем требований законодательства о защите конкуренции.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.07.2015 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя неблагоприятных последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "РКК" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, юридическое лицо не допустило нарушения требований закона о защите конкуренции. Считает, что используемый им объект интеллектуальной собственности не является сходным до степени смешения с принадлежащим третьему лицу - ООО "Феретти Рус" промышленным образцом (N 74428), что следует из содержания представленного заявителем акта экспертизы. Полагает, что каких-либо действий, направленных на получение преимущества при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности и повлекших за собой причинения вреда иным хозяйствующим субъектам заявителем совершено не было.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Ответчиком и третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "Феретти Рус" представлены письменные мотивированные отзывы на апелляционную жалобу заявителя в порядке ст.262 АПК РФ.

В судебном заседании представители заявителя в полном объеме поддержали доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, а также изложив свою правовую позицию по делу, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика, а также третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "Феретти Рус" поддержали решение суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считают необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложили свою правовую позицию, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов рассматриваемого дела, в адрес УФАС России по г.Москве поступило заявление ООО "Феретти Рус" по мотиву нарушения ООО "РКК" требований ч.1 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) вследствие введения в оборот и последующей реализации бисквитных пирогов "Baker House" с использованием в пластиковой упаковки художественно-конструкторских решений, сходных до степени смешения с промышленным образцом N 74428, принадлежащим правообладателю - ООО "Феретти Рус".

По результатам проверки доводов жалобы и представленных документов, 11.12.2014 Комиссией УФАС России по Мо по делу N 05-15/82-14 было принято решение, в соответствии с которым ООО "РКК" признано нарушившим требования п.2 ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции. В целях прекращения нарушения заявителем требований антимонопольного законодательства 11.12.2014 ООО "РКК" выдано предписание, а собранные по результатам проведенной проверки материалы направлены для разрешения вопроса о возбуждения в отношении указанного юридического лица дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.33 КоАП РФ.

Полагая, что вышеуказанные решение, а также предписание УФАС России по МО не соответствуют закону и влекут неблагоприятные правовые последствия в виде нарушения прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "РКК" обратилось в арбитражный суд с заявлением об их оспаривании в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся доказательства, выслушав пояснения и аргументы представителей лиц, участвующих в деле Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены (изменения) решения Арбитражного суда г.Москвы от 28.07.2015 по делу N А40-23182/2015 в связи со следующим.

С учетом положений п.п.1 и 4 ст.22 Закона о защите конкуренции на антимонопольный орган возложена обязанность по обеспечению государственного контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждения монополистической деятельности.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

В соответствии с п.7 ст.4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимают соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно п.9 ст.4 Закона о защите конкуренции, недобросовестная конкуренция есть любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и причинили и могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда). Совокупность указанных действий является актом недобросовестной конкуренции.

Не допускается в силу положений ч.2 ст.14 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция, связанная, в том числе, с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации продукции. Соответствующие закону действия по регистрации обозначения, добросовестно используемого третьим лицом, непосредственно затрагивают интересы этого третьего лица.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету положения статьи 10bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, ратифицирована СССР 19.09.1968 г.) (далее - Конвенция).

Как следует из содержания ст.10.bis Конвенции, актом недобросовестной конкуренции является всякий акт конкуренции, противоречащий частным обычаям в промышленных и торговых делах. Согласно требованиям указанной нормы подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

В силу п.1 ст.10.bis Конвенции страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции, и согласно п.п.1 п.3 подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Данные положения находятся во взаимосвязи с положениями п.1 ст.10 ГК РФ, не допускающими действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, в том числе использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Для признания действий какого-либо субъекта недобросовестной конкуренцией необходимо чтобы лицо, совершившее данные действия, обладало признаком хозяйствующего субъекта; при наличии между субъектами конкурентных отношений его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; совершенные действия были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Признавая обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, коллегия исходит из обстоятельств, связанных с документальным подтверждением факта нарушения ООО "РКК" требований п.2 ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции посредством введения указанным хозяйствующим субъектом в гражданский оборот и последующую реализацию бисквитных пирогов "Baker House" с использованием в пластиковой упаковке художественно-конструкторских решений, сходных до степени смешения с промышленным образцом N 74428, принадлежащим правообладателю - ООО "Феретти Рус".

Довод заявителя о том, что принадлежащий ему промышленный образец не является сходным до степени смешения с принадлежащим третьему лицу - ООО "Феретти Рус" промышленным образцом рассмотрен коллегией арбитражного апелляционного суда и признан необоснованным в связи со следующим.

Согласно материалам дела, одним из видов деятельности ООО "Феретти Рус" является производство и реализация кондитерских изделий. На основании сублицензионного договора от 10.07.2013 N РД0133951000, ООО "Феретти Рус" предоставлена исключительная лицензия на использование промышленного образца "Упаковка" (патент N 74428 (дата приоритета 20.05.2009, класс МКПО 09-03).

Одним из видов деятельности ООО "РКК" является производство и реализация кондитерских изделий.

Таким образом, ООО "Феретти Рус" и ООО "РКК" являются хозяйствующими субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке и являются конкурентами.

ООО "Феретти Рус" производит и реализует на территории РФ бисквитные торты "Faretti" в пластиковых упаковках, права на которые защищены патентом N 74428, а также с использованием картонной этикетки с нанесенными на нее изобразительными и шрифтовыми элементами оформления (далее - Продукция "Faretti").

Согласно материалам дела N 05-15/82-14 о нарушении антимонопольного законодательства, ООО "Феретти Рус" вводит в гражданский оборот на территории РФ Продукцию "Faretti" с марта 2010 года, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

В свою очередь, ООО "РКК" производит и реализует на территории РФ бисквитные пироги "Baker Hоuse" в пластиковых упаковках с использованием картонной этикетки с нанесенными на нее изобразительными и шрифтовыми элементами оформления (далее - Продукция "Baker Hоuse").

По сведениям, представленным ООО "РКК" (вх. от 24.11.2014 N 15366), продукция "Baker Hоuse" вводится в гражданский оборот на территории РФ с октября 2011 года.

Таким образом, ООО "Феретти Рус" начало использовать пластиковую упаковку и картонную этикетку с нанесенными на нее изобразительными и шрифтовыми элементами оформления Продукции "Faretti" задолго до того, как ООО "РКК" начало выпускать продукцию "Baker Hоuse".

ООО "РКК" использует пластиковую упаковку продукции "Baker Hоuse" на основании лицензионного договора от 27.06.2013 N РД0126537, заключенного с ООО "ТрастИнвестСтрой". По условиям обозначенного договора ООО "РКК" предоставлено право использования упаковочного контейнера, защищенного патентом на полезную модель N 116477 (МПК B65D85/00, дата начала отсчета срока действия патента 29.12.2011)

По итогам проведенного ОАО "ВЦИОМ" социологического исследования на тему "Определение мнения респондентов о возможности введения в заблуждение респондентов относительно производителя тортов "Faretti" и "Baker Hоuse"" следует, что:

- 70,5% респондентов считают упаковки тортов "Faretti" и "Baker Hоuse" схожими по внешнему виду. Среди наиболее схожих элементов упаковок респондентами были названы форма (64,8%) и цвета (63,7%). 43,3% отметили пластиковую прозрачную коробку;

- 63,4% респондентов в той или иной степени полагают, что могли бы воспринять данные торты как линейку товаров одного производителя. При этом 59,7% считают, что могли бы перепутать при покупке данную продукцию;

- по мнению подавляющего большинства опрошенных (78,5%) присутствие в магазинах исследуемых тортов создает возможность введения потребителей в заблуждение относительно их производителей. А если в магазине продавец предложит торт "Baker Hоuse", вместо торта "Faretti", большинство опрошенных (67,3%) сознательно приобретут "Baker Hоuse". Данный факт свидетельствует о высокой степени взаимозаменяемости тестируемых продуктов.

Кроме того, в материалах дела также присутствует справка ФГБУ "ФИПС", отражающая результаты проведенного им исследования и указывающая на следующие обстоятельства:

- в результате сравнительного анализа промышленного образца "Упаковка" по патенту N 74428 с упаковкой изделий производства ООО "РКК" установлено, что сравниваемые упаковки сходны по своей форме. Присущие упаковке существенные признаки, отражающие основные характеристики внешнего вида промышленного образца, производят на информированного потребителя совпадающее зрительное впечатление;

- в результате сравнительного анализа натурных образцов упаковок кондитерских изделий производства ООО "Феретти Рус" и ООО "РКК" установлено, что внешнее декоративное оформление упаковок признано сходным. Основные характеристики декоративного оформления (в частности, композиционное построение, соподчинение изобразительных и шрифтовых элементов оформления, характер графической проработки и колористическое решение), а также сходное расположение декоративного оформления на форме упаковки, производят на информированного потребителя совпадающее зрительное впечатление.

Результаты сравнительного анализа промышленного образца "Упаковка" по патенту N 74428 с формой упаковки изделий производства ООО "РКК", а также декоративного оформления упаковки кондитерских изделий производства ООО "Феретти Рус" с декоративным оформлением упаковки изделий производства ООО "РКК" позволяют апелляционной коллегии придти к выводу о том, что решения внешнего вида сравниваемых изделий сходны до степени смешения.

В обоснование обозначенных доводов заявитель ссылается на результаты представленного им заключения Института Социологии РАН N 99-2015 от 15.06.2015 и N 98-2015 от 15.06.2015. Вместе с тем, как обоснованно и правомерно пришел к выводу арбитражный суд первой инстанции, обозначенные заключения не имеют отношения к рассматриваемому спору, так как исследованная в них упаковка тортов ООО "РРК" была выпущена в обращение после принятия оспариваемых заявителем решения и предписания антимонопольного органа.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что справку ФГБУ "ФИПС" нельзя признать допустимым доказательством наличия сходства дизайна картонных этикеток до степени смешения подлежит отклонению, поскольку обоснованных сомнений в достоверности указанного средства доказывания коллегия арбитражного апелляционного суда не усматривает. Указанное доказательство не подлежит исключению, поскольку не содержит недостоверных сведений и получено стороной в установленном законом порядке. Заявления о фальсификации обозначенного доказательства в порядке, предусмотренном ст.161 АПК РФ в судах первой инстанции равно как и апелляционной инстанций заявитель не заявлял.

В силу пункта 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представителем заявителя заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств причинения ущерба и вложения денежных средств в продвижении своей продукции заявителем в соответствии с письменным приложением.

Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что заявителем не приведены причины, по которым указанные доказательства не были представлены суду первой инстанции, не обоснована невозможность их представления при рассмотрении дела Арбитражным судом города Москвы.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что представленные заявителем в апелляционной инстанции дополнительные доказательства являются не допустимым, а также с учетом представленных документов относительно иной продукции - не являются относимым доказательством по делу. Представленные в качестве доказательства договоры на участие в выставках в период 2012-2014 гг, а также иные документы в соответствии с письменным приложением к ходатайству не опровергают факта нахождения продукции в Упаковке ООО "Феретти Рус" с 2010 г и в свою очередь подтверждают факт схожести расположение заявителем декоративного оформления на форме упаковки уже с 2012 года, что является актом недобросовестной конкуренции со стороны заявителя.

.Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, дал верную оценку в порядке ст.71 АПК РФ имеющимся в деле доказательствам, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

В силу положений ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. Таким образом, предъявление любого иска обусловлено мотивом восстановления нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание вышесказанное, выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание УФАС России по МО соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя, и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, являются правомерными.

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Апелляционная жалоба ООО "РКК" удовлетворению не подлежит, поскольку содержащиеся в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, установленных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.07.2015 по делу N А40-23182/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий В.А. Свиридов