Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2015 г. N 20АП-5251/15

г. Тула

29 октября 2015 г.

Дело N А23-6472/2014

Резолютивная часть определения объявлена 22.10.2015.

Определение изготовлено в полном объеме 29.10.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Волковой Ю.А., судей Тучковой О.Г. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Понкратовой А.В., при участии от истца - открытого акционерного общества "Энергостройснабкомплект ЕЭС" (г. Москва, ОГРН 1027700035285, ИНН 7723185941) - представителя Кувелевой Л.В. (доверенность от 14.11.2014), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Производственно-Коммерческая фирма "Полистрой" (Калужская область, г. Обнинск, ОГРН 1024000951809, ИНН 4025058056) - представителя Шумилкина А.В. (доверенность от 23.12.2014), в отсутствие представителя третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - закрытого акционерного общества коммерческий банк "Глобэкс", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Энергостройснабкомплект ЕЭС" на решение Арбитражного суда Калужской области от 03.07.2015 по делу N А23-6472/2014 (судья Сафонова И.В.), установил следующее.

Открытое акционерное общество "Энергостройснабкомплект ЕЭС" (далее - истец, ОАО "Энергостройснабкомплект ЕЭС") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-Коммерческая фирма "Полистрой" (далее - ответчик, ООО "ПКФ "Полистрой") о взыскании неустойки в размере 703 498 рублей 89 копеек.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено закрытое акционерное общество коммерческий банк "Глобэкс".

Решением Арбитражного суда Калужской области от 03.07.2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований. В обоснование своих доводов истец ссылался на то, что для соглашения о неустойке не требуется заключение договора в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Указывает на то, что в рассматриваемом случае, соглашение о неустойке было достигнуто сторонами путем конклюдентных действий, соответствующих требованиям акцепта оферты. Указал на доказанность материалами дела факта представления ответчиком подложной банковской гарантии.

От ответчика в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором последний, считая принятое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В обоснование своих возражений ответчик ссылался на отсутствие между сторонами заключенного в письменной форме соглашения о неустойке. Обратил внимание на то, что представленная им банковская гарантия подписана действующим президентом банка, что подтверждается выпиской из единого государственного реестра юридических лиц.

Третье лицо, извещенное о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направило.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, ОАО "Энергостройснабкомплект ЕЭС" организует и проводит закупочные процедуры по выбору поставщиков материально-технических ресурсов, оборудования, работ и услуг для ОАО "ФКС ЕЭС".

ОАО "Энергостройснабкомплект ЕЭС" 27.03.2012 объявило о проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора N 16200/0000054948 на право заключения договора на выполнение работ по титулу: реконструкция ВЛ Ростовского ПМЭС (замена 16 опор на линиях:Ш30-Б10, Р20-А20, Погорелово-Донецк, НчГРЭС-Койсуг 1ц, Нч ГРЭС-Ш30) филиала ОАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Юга) и утвердило соответствующую конкурсную документацию (т. 1 л. д. 10-13, 21-114).

В соответствии с пунктом 10 извещения и пунктом 2.4.8.1 конкурсной документации заявки участников конкурса должны сопровождаться финансовым обеспечением в виде банковской гарантии на сумму не менее 3 % от стоимости конкурсной заявки участника.

Согласно пункту 11 извещения и пункту 2.4.8.10 конкурсной документации участник конкурса в случае ненадлежащего исполнения обязательств, связанных с участием в конкурсе, обязан уплатить организатору неустойку в размере 3 % от стоимости заявки участника.

При этом одним из оснований для взыскания названной неустойки является представление участником в составе заявки сфальсифицированной (подложной, поддельной) банковской гарантии, банковской гарантии с недостоверными сведениями, банковской гарантии, подписанной неуполномоченным лицом (либо иных документов финансового обеспечения).

ООО "ПКФ "Полистрой" подало заявку на участие в указанном конкурсе, в которой согласилось со всеми его условиями и обязалось уплатить организатору 703 498 рублей 89 копеек неустойки в случае нарушения обязательств, указанных в пунктах 1-6 оферты согласно пункту 2.4.8.10, в том числе представления сфальсифицированной (подложной, поддельной) банковской гарантии, банковской гарантии с недостоверными сведениями, банковской гарантии, подписанной неуполномоченным лицом (либо иных документов финансового обеспечения) (т. 1, л. д. 15-18).

К заявке была приложена выданная банком банковская гарантия от 09.04.2012 БГ N 015/2012 (т. 1, л. д. 19-20).

В ответ на запрос истца банк письмом от 23.04.2012 N 03/34/073-22 сообщил о том, что банковская гарантия от 09.04.2012 БГ N 015/2012 ООО "ПКФ "Полистрой" не выдавалась (т. 1, л. д. 14).

Посчитав, что данное обстоятельство свидетельствует о нарушении ООО "ПКФ "Полистрой" обязательства представлять в составе конкурсной заявке достоверные и неискаженные документы, ОАО "Энергостройснабкомплект ЕЭС" обратилось в Арбитражный суд Калужской области с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия между сторонами заключенного соглашения о неустойке, а также недоказанности истцом подложности представленной ответчиком банковской гарантии.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда области на основании следующего.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) является неустойка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (часть 1 статьи 331 ГК РФ).

Какого-либо договора между сторонами не заключено.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", на основании которого проводился конкурс, также не предусматривает ответственности в виде неустойки.

Согласно уведомлению ОАО "Энергостройснабкомплект ЕЭС" от 03.05.2012 N ЭССК/ПБ/1533, в связи с поступлением заявки от одного участника открытый конкурс признан несостоявшимся (т. 2, л. д. 78).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных исковых требований.

Указанный правовой подход отражен в определении Верховного Суда Российской Федерации N 307-ЭС15-6191 от 10.06.2015, постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.03.2015 по делу N А56-25036/2014, постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2015 по делу N А56-36427/2014.

Довод ответчика о том, что в рассматриваемом случае соглашение о неустойке было достигнуто сторонами путем конклюдентных действий, соответствующим требованиям акцепта оферты, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Факт акцепта публичной оферты не свидетельствует о заключении соглашения о неустойке, поскольку согласно статье 331 ГК РФ такое соглашение должно быть совершено в письменной форме, а значит, акцепт должен касаться непосредственно самого соглашения о неустойке. Иными словами, должно быть явное свидетельство того, что воля участника конкурса направлена на согласование именно этого условия договора.

Акцепт публичной оферты путем совершения конклюдентных действий может быть направлен только на заключение договора на выполнение работ по титулу: реконструкция ВЛ Ростовского ПМЭС, но не на заключение соглашения о неустойке, поскольку нельзя акцептовать посредством конклюдентных действий акцессорные обязательства (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25.07.2012 по делу N А64-6894/2011).

Подзаконными нормативными правовыми актами, принимаемыми Правительством Российской Федерации во исполнение федеральных законов, не могут устанавливаться меры гражданско-правовой ответственности, не предусмотренные федеральным законом.

В силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Вместе с тем, в данном случае ООО "ПКФ "Полистрой", принимая условие участия в конкурсе, было лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки, в связи с чем, вынуждено было принять это условие путем предоставления обязательства, связанного с участием в конкурсе (т. 1, л. д. 15-18).

Однако участник (ответчик) размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика (истца), внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Включение в конкурсную документацию явно несправедливого условия, ухудшающего положение участника (ответчика), поставило заказчика (истца) в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16) в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Установленную в пункте 11 извещения условие, предусматривающее обязанность участника уплатить организатору неустойку в размере 3 % от стоимости заявки участника, суд апелляционной инстанции расценивает как несправедливое, вынужденное для ответчика, являющегося по отношению к истцу слабой стороной договора.

Как следует из правовой позиции, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Предоставление возможности двум сторонам договора извлекать в отношении друг друга неосновательное обогащение не является правом охраняемым законом и подлежащим защите в соответствии с нормами действующего законодательства.

Кроме того, указанное не влечет соблюдение равенства прав и баланса интересов, поскольку предоставляет возможность либо одной, либо другой стороне, либо двум сторонам в разной степени обогащаться за счет друг друга, что противоречит принципам гражданского права.

В пункте 11 извещения и пункте 2.4.8.10 конкурсной документации ОАО "Энергостройснабкомплект ЕЭС" в одностороннем порядке установил, что участник конкурса в случае ненадлежащего исполнения обязательств, связанных с участием в конкурсе, обязан уплатить организатору неустойку в размере 3 % от стоимости заявки участника.

Пунктом 10 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 разъяснено, что при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.

В суде апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что в случае непринятия ответчиком обязательства по уплате неустойки, в порядке, предусмотренном пунктом 11 извещения, поданная ООО "ПКФ "Полистрой" заявка на участие в конкурсе не была бы принята, что свидетельствует о явном преимуществе истца как более сильной стороны.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ определено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В доказательство предоставления ответчиком подложной банковской гарантии, истец ссылался на письмо банка от 23.04.2012 N 03/34/073-22, в котором кредитное учреждение сообщило о том, что банковская гарантия от 09.04.2012 БГ N 015/2012 ООО "ПКФ "Полистрой" не выдавалась (т. 1, л. д. 14).

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Заявлений о фальсификации банковской гарантии, а также о проведении судебной экспертизы по установлению подлинности спорной банковской гарантии от истца ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не поступало.

Таким образом, поддельность банковской гарантии не была установлена в судебном или административном порядке.

Исходя из этого, само по себе письмо банка о том, что спорная банковская гарантия ответчику не выдавалась, не может являться надлежащим доказательством поддельности банковской гарантии.

Как следует из содержания банковской гарантии, в ней предусмотрено право предъявления требования к гаранту (банку) в случае предоставления принципалом (ООО "ПКФ "Полистрой") заведомо ложных сведений или намеренного искажения информации или документов, приведенных в составе конкурсной заявки (т. 1, л. д. 19-20).

Доказательств обращения истца с требованием к банку о выплате финансового обеспечения на основании банковской гарантии, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, письмо банка от 23.04.2012 N 03/34/073-22, в котором сообщено о том, что банковская гарантия от 09.04.2012 БГ N 015/2012 ООО "ПКФ "Полистрой" не выдавалась (т. 1, л. д. 14), подписано начальником управления безопасности, полномочия которого не подтверждены.

Представленная же ответчиком банковская гарантия подписана действующим президентом банка, что подтверждается выпиской из единого государственного реестра юридических лиц.

Таким образом, факт недостоверности банковской гарантии надлежащим образом материалами дела не подтвержден.

Оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Неправильного применения норм процессуального права, в том числе влекущих отмену судебного акта в любом случае в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей (т. 3, л. д. 81) относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 03.07.2015 по делу N А23-6472/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Волкова

Судьи

О.Г. Тучкова Е.В. Рыжова