Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2015 г. N 08АП-10666/15

город Омск

29 октября 2015 г.

Дело N А75-6268/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Золотовой Л.А., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10666/2015) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.07.2015 по делу N А75-6268/2015 (судья Фёдоров А.Е.), принятое по заявлению Департамента здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - представитель не явился, извещено;

от Департамента здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - представитель не явился, извещён;

от закрытого акционерного общества "Ланцет" - представитель не явился, извещено;

от Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - представитель не явился, извещён;

от открытого акционерного общества "ЕЭПТ" - представитель не явился, извещено.

установил:

Департамент здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Департамент, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 05.02.2015.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.07.2015 по делу N А75-6268/2015 требования Департамента удовлетворены ввиду незаконности решения антимонопольного органа.

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.07.2015 по делу N А75-6268/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указал, что указание в аукционной документации дозировки лекарственного препарата в виде "N ME/n мл" или "N ME, n мл", а также указание количества единиц лекарственного препарата в упаковке, без сопровождения словами "или эквивалент" является неправомерным и приводит к ограничению количества участников размещения заказа. При этом, податель жалобы ссылается на письмо Федеральной антимонопольной службы N АД/17322/13 от 29.04.2013.

Также податель жалобы указал, что Департамент не представил доказательства того, что у него имеется потребность в лекарственном препарате формой выпуска именно в ампулах N 10, указание формы выпуска - ампул N 10, является условием, также ограничивающим участие организаций в закупке.

Заявитель и Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в письменных отзывах на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просили оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не представили.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствии лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 11.12.2014 на официальном сайте закупок опубликован электронный аукцион, предметом которого является поставка и передача лекарственного препарата Эпоэтил альфа 2000 МЕ раствор для внутреннего и подкожного введения ампулы N 10 в количестве 264 шт., Эпоэтин альфа 10000 МЕ для внутреннего и подкожного введения ампулы N 10 в количестве 196 шт. для обеспечения отдельных категорий граждан, проживающих на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, включенных в региональный сегмент Федерального регистра лиц, за счет средств, предоставляемых из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на реализацию отдельных полномочий в области оказания государственной социальной помощи в 2015 году.

Согласно протоколу N 110 от 16.01.2015 рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме заявка закрытого акционерного общества "Ланцет" (далее - ЗАО "Ланцет") на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе были признана несоответствующей требованиям аукционной документации, а именно: конкретные показатели поставляемого товара не соответствуют требуемым значениям (требовались ампулы, участник предлагает шприцы).

26.01.2015 в Управление поступила жалоба ЗАО "Ланцет" на действия Заказчика - Департамента здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, Уполномоченного органа - Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, аукционной комиссии при проведении открытого аукциона в электронной форме, выразившиеся в принятии необоснованного решения об отказе в допуске к участию в аукционе.

Решением Управления от 06.02.2015 N 03-ОТ-691 жалоба ЗАО "Ланцет" признана частично обоснованной.

Управление пришло к выводу о том, что заявка ЗАО "Ланцет" отклонена правомерно.

Между тем, Управлением в действиях Заказчика установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) в части установления требований к товару, влекущих собой ограничение количества участников закупки.

В решении антимонопольный орган указал, что согласно письма Федеральной антимонопольной службы N АД/17322/13 от 29.04.2013 для любого лекарственного препарата, имеющего заменитель, указание в аукционной документации дозировки лекарственного препарата в виде "N ME/n мл" или "N ME, n мл", а также указание количества единиц лекарственного препарата в упаковке, без сопровождения словами "или эквивалент" приводит к ограничению количества участников размещения заказа.

Между тем, как указал антимонопольный орган, техническим заданием аукционной документацией были установлены требования к дозировке лекарственного препарата без указания слов "или эквивалент, при его наличии".

Не согласившись с указанным решением Управления, Общество обратилось с настоящим заявлением в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.07.2015 по делу N А75-6268/2015 требования Департамента удовлетворены.

Означенное решение обжалуется Управлением в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Законом N 44-ФЗ регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного закона).

Так, в соответствии с частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе, следующим правилом: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Таким образом, из содержания указанной статьи следует, что в описание объекта закупки включаются слова "или эквивалент" только в том случае, если документация о закупке содержит указание на товарные знаки, при этом, товарный знак указывается тогда, когда предметом закупки является выполнение работ, оказание услуг, если предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

Из материалов дела следует, что в данном случае предметом аукциона являлась поставка лекарственного препарата Эпоэтил альфа 2000 МЕ раствор для внутреннего и подкожного введения ампулы N 10 в количестве 264 шт., Эпоэтин альфа 10000 МЕ для внутреннего и подкожного введения ампулы N 10 в количестве 196 шт. (Техническое задание, л.д. 60)

То есть, в данном случае предметом закупки была поставка лекарственных препаратов, а не выполнение работ или оказание услуг.

Следовательно, в аукционной документации отсутствует указание на товарный знак и, соответственно, не подлежат включению в описание объекта закупки слова "или эквивалент".

При таких обстоятельствах, вывод Управления о том, что для любого лекарственного препарата, имеющего заменитель, при указании в аукционной документации дозировки лекарственного препарата в виде "N ME/n мл" или "N ME, n мл", необходимо указание слов "или эквивалент", не основан на вышеприведенных нормах права.

Соответственно, установление в техническом задании аукционной документации требования к дозировке лекарственного препарата без указания слов "или эквивалент", не является нарушением статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Учитывая, что вывод Управления об отсутствии в техническом задании аукционной документацией требования к дозировке лекарственного препарата без указания слов "или эквивалент" явился единственным для принятия оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает, что решение Управления от 06.02.2015 является незаконным.

Учитывая указанное, не может быть принята во внимание ссылка Управления на письмо Федеральной антимонопольной службы N АД/17322/13 от 29.04.2013.

Кроме того, согласно нормам Закона N 44-ФЗ, аукционная документация разрабатывается и утверждается, исходя из потребностей заказчика.

Как было указано выше, в данном случае предметом аукциона являлась поставка лекарственного препарата Эпоэтил альфа 2000 МЕ раствор для внутреннего и подкожного введения ампулы N 10, Эпоэтин альфа 10000 МЕ раствор для внутреннего и подкожного введения ампулы N 10.

Лекарственное средство, поставка которого является предметом рассматриваемого аукциона, свободно обращается на фармацевтическом рынке, его реализация входит в Перечень лицензируемых видов деятельности, и, поставка данных препаратов может осуществляться лицами, имеющими действующую лицензию на осуществление фармацевтической деятельности или производство лекарственных средств.

При таких обстоятельствах, любой хозяйствующий субъект при условии получения им необходимой лицензии имеет возможность осуществлять продажу (поставку) лекарственного препарата, требующегося заказчику.

Кроме того, заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

При этом заказчик детализирует предмет закупок исходя из своих потребностей, которые являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

Кроме этого, применительно к указанию конкретных требований к лекарственным препаратам должен также учитываться и медицинский аспект.

В рассматриваемом случае предмет аукциона определен, исходя из потребностей заказчика. Необходимость предоставления товара с соответствующими характеристиками отвечает его потребностям с учетом специфики деятельности и оказываемых услуг.

Суд апелляционной инстанции считает, что Закон N 44-ФЗ не содержит как норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об аукционе требований к объекту закупки, которые являются для него значимыми, так и норм, обязывающих заказчика устанавливать в документации такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, вопреки его потребностям.

Установив данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что положения аукционной документации на поставку лекарственных средств соответствуют потребностям заказчика и не противоречат требованиям действующего законодательства.

Управлением не приведено доводов и не представлено доказательств того, что товар с указанными характеристиками в части дозировки имеет ограниченное хождение на рынке, либо количество потенциальных участников аукциона может быть ограничено иным образом, а равно иных доказательств ограничения конкуренции на рынке поставки данного товара.

Кроме того, поскольку предметом аукциона являлось право на заключение контракта на поставку лекарственных средств, а не изготовление указанных средств, участником размещения заказа могло выступать любое лицо, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчиков.

Соответственно, участниками аукциона могли быть не только производители данных лекарственных средств, а и поставщики, имеющие возможность приобретать лекарственные средства у любых производителей.

При этом аукционная документация не содержит указания на конкретного производителя товара.

Апелляционным судом отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что Департамент не представил доказательства того, что у него имеется потребность в лекарственном препарате формой выпуска именно в ампулах N 10, поскольку в решении от 05.02.2015 антимонопольный орган не указывал на то, что заказчик допустил нарушения Закона N 44-ФЗ в части указания формы выпуска лекарственного препарата.

Таким образом, учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что Управлением в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции

Вопрос о распределении судебных расходов апелляционным судом не рассматривается, так как антимонопольный орган на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобожден.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.07.2015 по делу N А75-6268/2015 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова Е.П. Кливер