Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2015 г. N 08АП-10954/15

город Омск

27 октября 2015 г.

Дело N А70-3849/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.

судей Верёвкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Лепёхиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-10954/2015) общества с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" и (регистрационный номер 08АП-10954/2015) закрытого акционерного общества "Сибдорстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20 августа 2015 года по делу N А70-3849/2014 (судья Куприна Н.А.), по иску закрытого акционерного общества "Сибдорстрой" (ИНН 7224035764 ОГРН 1077203037515) к обществу с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" (ИНН 7224035764 ОГРН 1077203037515) о взыскании задолженности по договору субподряда N 4/13/8 от 08.04.2013 в размере 11 952 106,48 руб.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" к закрытому акционерному обществу "Сибдорстрой" о взыскании неустойки по договору субподряда N 4/13/8 от 08.04.2013 в размере 748 967,71 руб.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" - представитель Максимова М.Г. (паспорт, по доверенности N 2 от 01.07.2015 сроком действия до 31.12.2015);

от закрытого акционерного общества "Сибдорстрой" - представитель Анисимова Ю.Н. (паспорт, по доверенности от 13.01.2015 сроком действия 1 год);

установил:

закрытое акционерное общество "Сибдорстрой" (далее - ЗАО "Сибдорстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" (далее - ООО МСК "СибАгро", ответчик) о взыскании 10 424 146 руб. 07 коп., из которых: 10 153 344 руб. 33 коп. основного долга, 270 801 руб. 74 коп. неустойки за просрочку оплаты работ за период с 29.10.2013 по 23.02.2014.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке, предусмотренном статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), неоднократно уточнял исковые требования, в последнем из которых просит взыскать с ответчика 9 761 304 руб. 74 коп. задолженности по оплате выполненных работ, 1 920 000 руб. задолженности по оплате за переданные материалы, 270 801 руб. 74 коп. неустойки за просрочку оплаты работ период с 29.10.2013 по 23.02.2014 (том 5 л.д. 2-5).

Руководствуясь статьёй 49 АПК РФ, суд первой инстанции принял указанное уточнение исковых требований, как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 30.12.2014 к производству для совместного рассмотрения с первоначальным принят встречный иск ООО МСК "СибАгро" о взыскании с ЗАО "Сибдорстрой" 748 967 руб. 71 коп. неустойки за просрочку выполнения работы за период с 02.09.2013 по 19.09.2013 (том 3 л.д. 2-9).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.08.2015 по делу N А70-3849/2014 исковые требования удовлетворены частично. С ООО МСК "СибАгро" в пользу ЗАО "Сибдорстрой" взыскано 5 778 516 руб. 35 коп., из которых: 5 630 138 руб. 74 коп. основного долга, 148 377 руб. 61 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 33 503 руб. 54 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск оставлен без рассмотрения. С ЗАО "Сибдорстрой" в пользу ООО МСК "СибАгро" взыскано 217 066 руб. 87 коп. расходов на оплату экспертизы. С ЗАО "Сибдорстрой" в пользу ФАУ "РосдорНИИ" взыскано 51 650 руб. за проведение экспертизы. С ООО МСК "СибАгро" в пользу ФАУ "РосдорНИИ" взыскано 48 350 рублей за проведение экспертизы. ООО МСК "СибАгро" из федерального бюджета возвращено 33 449 руб. 78 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине.

ЗАО "Сибдорстрой" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.08.2015 по делу N А70-3849/2014, в котором просит оспариваемый судебный акт отменить, удовлетворить первоначальный иск в полном объеме.

ООО МСК "СибАгро" также обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.08.2015 по делу N А70-3849/2014 изменить в части стоимости услуг генподряда в размере 5,5 %, подлежащих удержанию в пользу ответчика, уменьшить сумму долга на 902 898 руб. 28 коп., взыскав задолженность в размере 2 807 240 руб. 46 коп.

От сторон по делу поступили отзывы на апелляционные жалобы друг друга.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ЗАО "Сибдорстрой" и ООО МСК "СибАгро" поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки судебного акта в части, в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в пределах доводов апелляционных жалоб.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и отзывы на них, заслушав представителей сторон по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела, 08.04.2013 между ООО МСК "СибАгро" (генеральный подрядчик) и ЗАО "Сибдорстрой" (субподрядчик) заключён договор N 4/13/8 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Р 404 Тюмень - Тобольск - Ханты-Мансийск км 468+000 - км 472+000 в Тюменской области (том 1 л.д. 59-73).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 5 договора N 4/13/8 от 08.04.2013: с момента его заключения по 01.09.2013.

Общая стоимость работ, в силу пункта 3.1 договора N 4/13/8 от 08.04.2013, составляет 81 203 873 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 31.08.2013 стороны изменили общую стоимость работ, согласовали ее в размере 79 995 028 руб. (том 1 л.д. 96).

Дополнительным соглашением N 2 от 11.09.2013 стороны согласовали выполнение дополнительных работ на сумму 315 766 руб. в срок до 20.09.2013 (том 1 л.д. 97-104).

Истец, ссылаясь, что в рамках договора им были выполнены работы на общую сумму 80 310 794 руб., в то время как обязанность по их оплате исполнена ответчиком лишь частично, обратился в суд с настоящим иском.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

При квалификации отношений, сложившихся между сторонами суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями параграфов 1, 3 главы 37 ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ). При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, указанная норма права предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. В данной ситуации в материалы дела должны быть представлены надлежащие доказательства, подтверждающие извещение заказчика о необходимости произвести приемку выполненных работ.

Аналогичные условия предусмотрены в договоре N 4/13/8 от 08.04.2013.

Так, в соответствии с пунктом 4.1 договора N 4/13/8 от 08.04.2013 оплата работ производится на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, утвержденным постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100.

В соответствии с пунктом 9.2 договора N 4/13/8 от 08.04.2013 генеральный подрядчик вправе отказать субподрядчику в приемке работ к оплате, если их объем, стоимость или качество не подтверждаются исполнительной и другой технической документацией, о чем субподрядчику выдается мотивированный отказ.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

ЗАО "Сибдорстрой" в обоснование исковых требований представило:

- акты формы КС-2 N 1 от 15.05.2013, N 2 от 29.05.2013, N 3 от 15.06.2013, N 4 от 20.07.2013 и N 5 от 20.08.2013 на общую сумму 57 843 295 руб. 56 коп., подписанные сторонами и скрепленные печатями в отсутствие каких-либо замечаний (том 1 л.д. 18-37);

- односторонний акт формы КС-2 N 6 от 19.09.2013 на сумму 22 467 498 руб. 44 коп (том 1 л.д. 38-45). Факт направления данного акта подтверждается письмом исх. N 643 от 17.09.2013 (т. 1 л.д. 49).

Письмом N 1023 от 22.10.2013 ответчик (заказчик) сообщил о наличии замечаний к качеству выполненных работ, несоответствии части образцов кернов из асфальтобетонного покрытия требованиям ГОСТ 31015-2002 по показателю водонасыщение, а также коэффициента уплотнения требованиям СНиП 3.06.03-85, несоответствии типа переустроенного покрытия требованиям договора, приостановлении подписания актов до устранения недостатков (том 1 л.д. 50-54). При этом ответчик указал, что ввиду выявления данных недостатков в ранее выполненных работах, приемка работ по акту N 6 от 19.09.2013 приостановлена до устранения недостатков.

Данные возражения поддержаны ООО МСК "СибАгро" и в ходе рассмотрения настоящего дела в суде.

Проверив обоснованность указанных возражений, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приёмки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных положений следует, что 1) при соответствии выполненных работ условиям договора подряда и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, 2) отсутствии претензий заказчика при приемке работ к качеству работ и 3) возникновении между заказчиком и подрядчиком спора относительно причин обнаружившихся в объекте работ дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.

Поскольку в ходе рассмотрения настоящего дела ответчик настаивал на некачественности работ, выполненных по актам N 1 от 15.05.2013, N 2 от 29.05.2013, N 3 от 15.06.2013, N 4 от 20.07.2013 и N 5 от 20.08.2013, а также о указал на завышение объемов работ по акту N 6 от 19.09.2013, в то время как истец оспаривал данные обстоятельства, определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.07.2014 назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам Уральского филиала ФГУП "РосдорНИИ".

Согласно выводам, изложенным в заключении строительно-технической экспертизы, объем работ, фактически выполненных истцом по договору, соответствует объему, указанному в актах N 1 от 15.05.2013, N 2 от 29.05.2013, N 3 от 15.06.2013, N 4 от 20.07.2013 и N 5 от 20.08.2013, за исключением акта N 6 от 19.09.2013. При отборе образцов готового покрытия не была обнаружена геосетка между выравнивающим слоем и верхним слоем, однако в акте эти работы учтены, в связи с чем стоимость невыполненных работ по акту N 6 от 19.09.2013 составила 686 232 руб.

Также в экспертном заключении изложен вывод о том, что фактически выполненные истцом работы соответствуют проекту, в целом работы соответствуют технологии, за исключением опытного участка с ПК75+00 - ПК 78+00 по причине изменения дорожной конструкции без согласования с проектной организацией, из конструкции исключена геосетка по выравнивающему слою, верхний слой готового покрытия не соответствует требованиям ГОСТ 310105-2002 по водонасыщению и является существенным отклонением.

Ввиду чего определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.05.2015 назначена дополнительная экспертиза, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

- установить объем и стоимость работ, выполненных в соответствии с условиями договора с надлежащим качеством, с применением материалов, предусмотренных условиями договора, проектно-сметной документации, требованиями, предъявляемыми СНиП, ГОСТ, ТУ и иными обязательными требованиями, предъявляемыми к соответствующим видам работ, действующими в Российской Федерации;

- установить объем и стоимость работ, необходимых для устранения существенных недостатков работ по устройству верхнего слоя покрытия из щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси по ГОСТу, составить соответствующий локальный сметный расчет.

Согласно заключению дополнительной экспертизы, стоимость и объем выполненных истцом работ в соответствии с условиями договора с надлежащим качеством с применением материалов, предусмотренных условиями договора, проектно-сметной документации, требованиями, предъявляемыми СНиП, ГОСТ, ТУ и иными обязательными требованиями, действующими в Российской Федерации, составляет 74 259 628 руб.

При этом экспертом учтена общая площадь участка с готовым верхним слоем покрытия, выполненного с несоответствием СНиП 3.06.03-85, ГОСТ 31015-2002, проекту, условиям договора, подпадающим по наступившие к исполнению гарантийных обязательств - 6120 м2, стоимость работ, необходимых для устранения существенных недостатков по устройству верхнего слоя покрытия в сумме 5 364 934 руб.

Таким образом, из заключений основной и дополнительной экспертизы следует, что ЗАО "Сибдорстрой" некачественно выполнило работы по актам N 1 от 15.05.2013, N 2 от 29.05.2013, N 3 от 15.06.2013, N 4 от 20.07.2013 и N 5 от 20.08.2013 на сумму 5 364 934 руб. и завысило объем работ по акту N 6 от 19.09.2013 на сумму 686 232 руб.

Проанализировав данные экспертные заключения, суд апелляционной инстанции не нашёл нарушений норм процессуального права при назначении экспертиз, в связи с чем данное доказательство правомерно принято и оценено судом первой инстанции при разрешении настоящего спора.

Указанные экспертные заключения сторонами не оспорены.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что ни ЗАО "Сибдорстрой", ни ООО МСК "СибАгро" не приведены доводы и обосновывающие их в установленном порядке доказательства недостоверности выводов экспертиз; не приведены доказательства иной стоимости надлежащим образом выполненных истцом работ; не опровергнуты заключения эксперта иными относимыми, допустимыми доказательствами.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Учитывая, что ни ЗАО "Сибдорстрой", ни ООО МСК "СибАгро" не представлено доказательств обратного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, руководствуясь экспертными заключениями признал доказанным факт выполнения ЗАО "Сибдорстрой" работ на основании представленных двусторонних актов формы КС-2 о сдаче-приемке выполненных работ N 1 от 15.05.2013, N 2 от 29.05.2013, N 3 от 15.06.2013, N 4 от 20.07.2013 и N 5 от 20.08.2013 на сумму 52 478 361 руб. 56 коп. (57 843 295 руб. 56 коп. заявленная общая стоимость - 5 364 934 руб. стоимость некачественно выполненных работ) и по одностороннему акту формы КС-2 о сдаче-приемке выполненных работ N 6 от 19.09.2013 на сумму 21 781 266 руб. 44 коп. (22 467 498 руб. 44 коп. - 686 232 руб.).

Общая стоимость работ составила 74 259 628 руб. (52 478 361 руб. 56 коп. + 21 781 266 руб. 44 коп.).

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание, что ответчиком посредством предоставления соответствующих доказательств не оспорена стоимость выполненных ЗАО "Сибдорстрой" работ на сумму 74 259 628 руб., у ООО МСК "СибАгро" возникла обязанность по их оплате.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет довод истца о том, что он вправе требовать оплату работ с недостатками (то есть включая сумму 5 364 934 руб.).

Согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как указывалось выше, письмом N 1023 от 22.10.2013 ответчик сообщил о наличии замечаний к качеству выполненных работ, несоответствии части образцов кернов из асфальтобетонного покрытия требованиям ГОСТ 31015-2002 по показателю водонасыщение, а также коэффициента уплотнения требованиям СНиП 3.06.03-85, несоответствии типа переустроенного покрытия требованиям договора, приостановлении подписания актов до устранения недостатков (том 1 л.д. 50-54).

Истец после получения от ответчика замечаний к качеству выполненных работ, требования об устранении недостатков в течение около двух лет какие-либо меры по их устранению не принимал.

Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Таким образом, с учётом установления факта некачественного выполнения истцом работ, у ответчика возникла обязанность их оплатить лишь на сумму 74 259 628 руб. (без учета некачественно выполненных работ).

Ответчиком произведена оплата работ на сумму 67 368 108 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (том 5 л.д. 6-17).

Разница в стоимости выполненных работ и оплаченных составила 6 891 520 руб.

Кроме того, на основании пункта 3.2 договора, которым предусмотрено удержание стоимости услуг генподряда 5,5%, по подписанным сторонами актам N 1 от 15.05.2013, N 2 от 29.05.2013, N 3 от 15.06.2013, N 4 от 20.07.2013 и N 5 от 20.08.2013 следует удержать 3 181 381 руб. 26 коп., на основании выставленных ответчиком актов и справок формы КС-2, КС-3, подписанных сторонами без замечаний (том 5 л.д. 139-155).

Таким образом, задолженность ответчика за выполненные работы составила 3 710 138 руб. 74 коп. (6 891 520 - 3 181 381,26).

Однако, соответствующих доказательств оплаты указанной задолженности ответчиком в материалы дела не представлено.

При этом, суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика об удержании услуг генподряда в сумме 902 898 руб. 28 коп. на основании акта N 6 от 19.09.2013 исходя из следующего

В соответствии с пунктом 3.2 договора N 4/13/8 от 08.04.2013 услуги генподряда по настоящему договору составлять 5,5 %. Стоимость услуг генподряда удерживается из стоимости выполненных работ.

При этом, сторонами в договоре N 4/13/8 от 08.04.2013 не определен порядок указанного удержания.

В связи с чем в целях определения данного порядка суд первой инстанции обоснованно руководствовался сложившимся между сторонами обычаями делового оборота (статья 5 ГК РФ).

Так, в период исполнения сторонами обязательств по договору, между сторонами сложилась практика сдачи-приемки генподрядных услуг по актам и справкам форм КС-2, КС-3, в которых отражена стоимость генподрядных услуг.

В отношении работ, выполненных истцом и отраженных в акте N 6 от 19.09.2013, ответчиком не оформлялись документы, подтверждающие факт оказания генподрядных услуг истцу. Фактически денежные средства не были удержаны ответчиком.

Более того, как усматривается из материалов дела, что решением Арбитражного суда Тюменской области от 31.10.2014 по делу N А70-10701/2014 ЗАО "Сибдорстрой" признано несостоятельным (банкротом) (том 3 л.д. 99, 101-102).

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства: все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 настоящего Федерального закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Таким образом, при решении судом вопроса о возможности прекращения денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования необходимо установить, что такой зачет не нарушает установленную пунктом 4 статьи 134 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" очередность удовлетворения требований кредиторов.

Ответчик (ООО МСК "СибАгро") указывает, что подлежащая удержанию стоимость генподрядных услуг не является зачетом встречного требования, однако, по сути, уменьшение стоимости работ на сумму генподрядных услуг в виде удержания, будет означать удовлетворение требования ответчика к истцу об оплате генподрядных услуг преимущественно перед кредиторами истца, включенными в реестр требований кредиторов, нарушит очередность удовлетворения требований кредиторов, поскольку, по сути, приведет к удовлетворению требования истца, которое не включено в реестр требований кредиторов должника, что противоречит ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об обязанности ответчика произвести оплату выполненных истцом работ на сумму 3 710 138 руб. 74 коп. в части взыскания суммы 1 920 000 руб. и штрафных санкций решение суда первой инстанции сторонами не обжалуется.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 20.08.2015 по делу N А70-3849/2014 в обжалуемой части суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционным жалобам относятся на их подателей в порядке статьи 110 АПК РФ.

Поскольку ЗАО "Сибдорстрой" определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2015 была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, с данной организации в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3 000 руб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20 августа 2015 года по делу N А70-3849/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Сибдорстрой" (ИНН 7224035764 ОГРН 1077203037515) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

А.В. Верёвкин Л.И. Еникеева