Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2015 г. N 09АП-40250/15

г.Москва

29 октября 2015 г.

Дело N А40-114378/15

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Захарова С.Л., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Крючковым П.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.08.2015 по делу N А40-114378/2015 судьи Кастальской М.Н.(153-839)

по заявлению ОАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746555811)

к УФАС России по Москве

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Асафина И.А. по дов. от 23.09.2014 N б/н;
от ответчика:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "МОЭСК" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Московского УФАС России (далее - ответчик, административный орган) от 03.06.2015 N 4-14.31-239/77-15 о привлечении общества к административной ответственности по ч.2 ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в части назначения наказания в виде штрафа в размере 12 269 231 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2015 указанное постановление изменено в части назначенного наказания, при этом размер штрафа снижен судом до 100 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части снижения размера штрафа до 100 000 руб., в удовлетворении заявления общества отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ответчика, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено без его участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, решением Московского УФАС России от 31.10.2014 по делу N 1-10-1130/77-14 ОАО "МОЭСК" признано виновным в нарушении ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которое выразилось в злоупотреблении доминирующим положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к электрическим сетям ОАО "МОЭСК" на территории города Москвы (в границах присоединенной электрической сети), путем нарушения сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств объекта ГСК "Лиан-Авто", расположенного по адресу: г.Москва, ул.Абрамцевская, д.30, результатом чего явилось ущемление интересов ГСК "Лиан-Авто".

Данное решение, вступившее в законную силу, послужило основанием для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении по ч.2 ст.14.31 КоАП РФ.

Оспариваемым постановлением ОАО "МОЭСК" привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.31 КоАП РФ и обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 12 269 231 руб.

Указанное постановление явилось основанием для обращения ОАО "МОЭСК" с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч.7 ст.210 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае вина общества в совершении вмененного правонарушения установлена и подтверждена материалами дела, нарушения процедуры привлечения ОАО "МОЭСК" к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении, отсутствуют. Протокол об административном правонарушении составлен, а дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами административного органа. Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) административным органом соблюден.

Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Обращаясь с апелляционной жалобой, ответчик указывает на то, что расчет административного штрафа был произведен Московским УФАС России с соблюдением требований действующего законодательства. По мнению ответчика, решение суда в части назначенного обществу штрафа в размере 100 000 руб. принято судом на основе неправильного применения норм материального права и подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Между тем, доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции в указанной части признаются коллегией несостоятельными в связи со следующим.

Так, размер штрафа рассчитан ответчиком с учетом данных ОАО "МОЭСК" о совокупном размере выручки от продажи товаров, работ, услуг за 2013 год на территории г.Москвы, составивших 118 007 838 000 руб.

Сумма выручки ОАО "МОЭСК" за 2012 год от оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению к электрическим сетям в границах присоединенной электрической сети, в 2012 году составила 124 730 776 000 руб.

Выручка общества, полученная в период с 01.01.2013 по 31.12.2013 в результате оказания услуг по технологическому присоединению в границах балансовой принадлежности присоединенных сетей ОАО "МОЭСК" в границах 9 ремонтно-строительного района Управления кабельных сетей Северо-Восточного округа МКС, в котором решением N 1-10-1130/77-14 выявлены факты нарушения антимонопольного законодательства, составила 42 044 000 руб. без НДС.

Ответчик при назначении административного штрафа исходил из того, что сумма выручки ОАО "МОЭСК" от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение, не превышает 75% совокупного размера суммы выручки ОАО "МОЭСК" от реализации всех товаров (работ, услуг), следовательно, размер налагаемого на ОАО "МОЭСК" штрафа может составлять от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

При таких данных, административный орган пришел к выводу о том, что размер подлежащего наложению административного штрафа при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 12 269 231 руб.

Между тем, согласно п.п.27, 30 Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденному Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 N 18026), определение географических границ товарного рынка в соответствии со ст.4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. В сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Учитывая, что энергопринимающее устройство ГСК "Лиан-Авто" расположено по адресу: г.Москва, ул.Абрамцевская, д.30, то при определении товарного рынка должно учитываться только возмездное оказание услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, а границы такого рынка должны быть определены местом расположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

В рассматриваемом случае, как правильно отметил суд в своем решении, штраф был рассчитан антимонопольным органом с нарушением процедуры определения товарного рынка в части разграничения деятельности ОАО "МОЭСК" по передаче электрической энергии и деятельности по технологическому присоединению к электрическим сетям, что согласно нормам действующего законодательства является раздельными видами деятельности.

Кроме того, при определении границ товарного рынка антимонопольный орган неправомерно посчитал, что им является территория г.Москвы, то есть территория целого субъекта Российской Федерации.

Доминирующим положением согласно ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Виновное противоправное деяние в виде злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям выражено в ущемлении интересов ГСК "Лиан-Авто" путем уклонения от заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: г.Москва, ул.Абрамцевская, д.30, к электрическим сетям ОАО "МОЭСК".

Таким образом, границами товарного рынка, на котором совершено правонарушение, являются границы доступа ГСК "Лиан-Авто" к распределительным электрическим сетям заявителя.

Согласно примечанию к ст.14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со ст.ст.248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

В силу ч.2 ст.249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральных формах.

При этом оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки ОАО "МОЭСК", определенной в соответствии со ст.ст.248 и 249 НК РФ от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), следовательно, не соответствует требованиям ст. 3.5 КоАП РФ.

Как разъяснено в п.19 постановлением Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь ч.2 ст.211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

Таким образом, принимая во внимание, что рассмотрение дел об административных правонарушениях по ст.14.31 КоАП РФ не отнесено к подведомственности арбитражного суда, а санкция указанной статьи КоАП РФ предусматривает возможность наложения минимального размера штрафа - не менее ста тысяч рублей, суд первой инстанции правомерно снизил размер установленного в оспариваемом постановлении штрафа до указанной величины, изменив при этом оспариваемое постановление в данной части.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

Кроме того, по смыслу и содержанию ст.270 АПК РФ правильное по существу решение суда первой инстанции не может быть отменено по одним только формальным соображениям.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.08.2015 по делу N А40-114378/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина