Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2015 г. N 09АП-36461/15

город Москва

30 октября 2015 г.

Дело N А40-27933/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б. Расторгуева

судей В.Р. Валиева, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Антоновым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "МОЭСК", ОАО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2015 г. по делу N А40-27933/2015, принятое судьей Коноваловой Е.В.

по иску ОАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746555811, юр.адрес: 115114, г. Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, корп. 2) к ООО "ИмперияСтрой" (ОГРН 1067746313139, юр.адрес: 107045, г. Москва, Просвирин переулок, д. 6) о взыскании задолженности, процентов

третьи лица: ОАО "Мосэнергосбыт"; ООО "Евростройподряд"

при участии в судебном заседании:

от истца: Тюрин Ю.С. (доверенность от 21.09.2015)

от ответчика: Алферов И.А. (доверенность от 14.08.2015), Маляренко Д.А. (доверенность от 14.08.2015)

от третьего лица: ОАО "Мосэнергосбыт" - Кислинская О.И. (доверенность от 07.07.2015); ООО "Евростройподряд" - Шумилов А.С. (доверенность от 16.03.2014);

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании неосновательного обогащения в размере 259 729 966, 89 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 666 600, 62 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Мосэнергосбыт" и ООО "Евростройподряд".

Решением суда от 07 июля 2015 г. в иске отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что акт о неучтенном потреблении от 26.12.2014 г. является ненадлежащим доказательством бездоговорного потребления, поскольку: не доказано наличие двух потребляющих объектов - "многофункциональный комплекс" и "механизация строительства" и, как следствие, в акте о неучтенном потреблении отсутствует дата предыдущей проверки объектов электросетевого хозяйства; не указан объект, в отношении которого осуществляется потребление электрической энергии (не определено какое именно здание); неверно указан период бездоговорного потребления электрической энергии; срочный договор энергоснабжения в отношении объекта "механизация строительства" заключен сторонами 13.10.2014; вызывает сомнение незаинтересованность лиц, участвующих при составлении спорного акта о неучтенном потреблении. Кроме того, суд первой инстанции установил, что гарантийное письмо, представленное в материалы дела, не свидетельствует о признании со стороны ответчика обязанности произвести оплату стоимости бездоговорного потребления электрической энергии. Отсутствует техническая возможность энергоснабжения всех зданий от РТП 5440, поскольку оно не обладает соответствующей электрической мощностью.

Истец не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, иск - удовлетворить, утверждая о соблюдении порядка оформления акта о неучтенном потреблении электроэнергии и доказанности бездоговорного потребления ответчиком электроэнергии.

Третье лицо (ОАО "Мосэнергосбыт") также обратился с апелляционной жалобой, в которой считает договор энергоснабжения с ответчиком незаключенным и поддерживает правовую позицию истца.

Ответчик и третье лицо (ООО "Евростройподряд") представили отзывы на апелляционные жалобы, в которых возражают против их удовлетворения, считают решение суда законным и обоснованным, просят его оставить без изменения.

Сторонами представлены письменные пояснения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств и несоответствием изложенных в решении суда выводов обстоятельствам дела.

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), "бездоговорное потребление электрической энергии" - самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

Пунктом 167 Основных положений установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Истцом проведена проверка на предмет выявления бездоговорного потребления, в результате осмотра электроустановок объекта "Административные здания" по адресу: г.Москва, ул.Поклонная, вл.3А составлен акт от 04.12.2014 г. (т.3 л.д.52), которым установлено потребление ответчиком электроэнергии от РТП-5440, ГРЩ абонента 0, 4 кВ в отсутствие договора энергоснабжения и документов о технологическом присоединении, ответчику предписано заключить в установленном порядке договор энергоснабжения и обеспечить явку полномочного представителя по местонахождению истца для составления акта неучтенного потребления.

Истец в связи с выявлением факта бездоговорного потребления электроэнергии уведомил ответчика 23.12.2014 г. о явке уполномоченного представителя для составления акта о неучтенном потреблении (т.2 л.д.136).

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается, в том числе в адрес лица, осуществившего бездоговорное потребление.

26 декабря 2014 г. истцом составлен акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии (т.1 л.д.24).

На основании пункта 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно акту от 26.12.2014 г. истцом выявлено бездоговорное потребление ответчиком электроэнергии на объекте "Административные здания" по адресу: г.Москва, ул.Поклонная, вл.3А за период с 25.05.2012 г. по 26.12.2014 г. путем самовольного присоединения к сетям ОАО "МОЭСК", РТП 5440, ГРЩ абонента 0, 4 кВ с нарушением правил технологического присоединения в отсутствие заключенного договора энергоснабжения.

Отказ уполномоченного представителя потребителя Жарова И.Б. (доверенность т.2 л.д.139) участвовать при составлении акта зафиксирован в акте о неучтенном потреблении электрической энергии в присутствии двух незаинтересованных лиц (т.1 л.д.25).

Возражение ответчика о том, что Жаров И.Б. не обладал соответствующими полномочиями, отклоняется судом как необоснованное, поскольку ответчик направил этого представителя с доверенностью (т.2 л.д.139) и тем самым подтвердил право Жарова И.Б. представлять интересы общества при составлении акта.

То обстоятельство, что одно и то же лицо приглашается сетевой организацией для фиксирования отказа представителя потребителя от участия в составлении акта, вовсе не может означать заинтересованность этого лица, поэтому соответствующий вывод суда первой инстанции является предположительным и в отсутствие убедительных доказательств заинтересованности следует признать его необоснованным.

В рассматриваемом акте неучтенного потребления отсутствует дата предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства, что не может являться основанием для вывода о несоответствии акта требованиям пункта 193 Основных положений ввиду того, что данная проверка проводилась впервые, поэтому и расчет объема электрической энергии произведен истцом в соответствии с пунктом 196 Основных положений за период, не превышающий три года с момента выявления факта бездоговорного потребления, начиная с даты потребления - 25.05.2012, которая определена фактической подачей напряжения на РТП 5440. Выводы суда апелляционной инстанции в этой части согласуются с правовой позицией высших судебных инстанций по делу N А40-170964/2013 с аналогичными обстоятельствами.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда первой инстанции и возражениями ответчика о том, что предшествующая проверка имела место 21 августа 2014 года, как не согласен и с тем, что предшествующие проверки имели место и ранее на основании актов неучтенного потребления, составленных в отношении бездоговорного потребления ООО "Евростройподряд", начиная с февраля 2012 года (т.2 л.д.12, 90-110).

Ответчик (инвестор) с целью реализации инвестиционного контракта от 23.10.2006 г. N 01-8/91, предметом которого является застройка земельного участка по адресу: г.Москва, ул.Поклонная, влад.3А, заключил с ООО "Евростройподряд" (генподрядчик) договор генерального подряда от 01.07.2011 г. N 10/ГП-П (т.2 л.д.31, 66), которым по указанному адресу осуществлялись работы по строительству объекта.

Согласно материалам дела, сетевой организацией проводились проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства по адресу: г.Москва, ул.Поклонная, влад.3А, и в отношении генподрядчика (ООО "Евростройподряд") в период с 16.02.2012 г. по 21.08.2014 г. составлялись акты о неучтенном потреблении (т.2 л.д.90-112).

В актах о неучтенном потреблении, составленных в отношении ООО "Евростройподряд" (в том числе от 21.08.2014) указано, что местом выявления факта бездоговорного потребления являлось ВРУ (вводное распределительное устройство) механизация строительства, в то время как в акте о неучтенном потреблении, составленном в отношении ООО "ИмперияСтрой" от 26.12.2014 г., в качестве места бездоговорного потребления указано административное здание через ГРЩ (главный распределительный щит) абонента 0,4 кВ РТП 5440.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств и представленных в материалы дела документов, места выявления потребления ООО "Евростройподряд" и ООО "ИмперияСтрой" являются разными.

Кроме того, дополнительным подтверждением данного факта являются гарантийные письма ответчика, которым он гарантирует оплату электроэнергии по бездоговорному потреблению на объекте именно "Многофункциональный центр", расположенный по адресу: г.Москва, ул.Поклонная, влад.3А (т.3 л.д.22) и гарантирует заключение договора энергоснабжения по указанному объекту (т.5 л.д.74).

Более того, наличие двух различных объектов потребления подтверждается самим ответчиком в п. 1.2.4 письменных объяснений (т.4 л.д.4-5), в которых ответчик выделяет два объекта и способа потребления:

- "механизация строительства" (энергоснабжение штаба строительства, бытовок, наружное освещение строительной площадки, строительного оборудования и механизмов, использовавшихся при строительстве (в том числе, кранов и иных подъемных механизмов), способ подключения: воздушная линия от РТП 5440;

- "многофункциональный центр", способ подключения: в соответствии с согласованной в установленном порядке проектной документацией энергоснабжение построенных по заказу Ответчика зданий от РТП 5440 путем проложенных под землей запитывающих кабелей в гильзах.

При этом, необходимо отметить, что в п. 1.2.4 письменных объяснений ответчик подтвердил подключение в соответствии с согласованной в установленном порядке проектной документацией энергоснабжение построенных по заказу ответчика указанных в пояснениях зданий от РТП 5440, входящих в "Многофункциональный центр".

В связи с изложенным, выводы суда первой инстанции о том, что в акте о неучтенном потреблении не указано какое именно здание снабжается за счет выявленного при проверке 04.12.14 подключения, а также о невозможности энергоснабжения от ТП 5440 всех зданий МФК с 2012 года подключения, являются необоснованными.

Таким образом, в период бездоговорного потребления существовала два объекта потребления электрической энергии и оплата со стороны ООО "Евростройподряд" задолженности по актам о неучтенном потреблении в отношении "механизация строительства" не свидетельствует об оплате стоимости бездоговорного потребления в отношении объекта "многофункциональный комплекс".

Вывод суда первой инстанции о том, что в акте о неучтенном потреблении указан недостоверный объект потребления, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Факт бездоговорного потребления в отношении ООО "ИмперияСтрой" выявлен непосредственно на РТП 5440 в части РУ 0,4 кВ самого абонента. В акте также указано, что потребление осуществляется комплексом зданий, инвестором строительства которых как установлено выше выступает ответчик, сведений о наличии по указанному адресу каких либо иных зданий и принадлежности их иным лицам, ответчиком не представлено. При этом, для целей определения объема бездоговорного потребления и лица, которое осуществляет потребление, не является обязательным указание в акте о неучтенном потреблении какое конкретно здание потребляет электрическую энергию.

Вывод суда первой инстанции о том, что договор энергоснабжения N 21517166 от 13.10.2014 между ООО "ИмперияСтрой" и ОАО "Мосэнергосбыт" по точке поставки электроэнергии на объект "Административные здания" по адресу: г.Москва, ул.Поклонная, вл.3А, фактически заключен, является необоснованным.

В силу п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктами 40, 41 Основных положений одними из существенных условий договора энергоснабжения являются следующие условия:

точка (точки) поставки по договору;

условия о порядке учета электрической энергии (мощности) с использованием приборов учета и порядке взаимодействия сторон договора в процессе такого учета, указанные в пункте 42 настоящего документа, характеристики приборов учета, имеющихся на дату заключения договора, а также обязанность потребителя (покупателя) по обеспечению оборудования точек поставки по договору приборами учета и условия о порядке определения объема потребления электрической энергии (мощности) в случае отсутствия приборов учета и в иных случаях, когда в соответствии с настоящим документом подлежат применению расчетные способы.

Согласно п. 34 Основных положений, потребитель, имеющий намерение заключить с гарантирующим поставщиком договор энергоснабжения, предоставляет гарантирующему поставщику заявление о заключении соответствующего договора и в том числе, следующие документы:

документы, подтверждающие технологическое присоединение (в том числе и опосредованно) в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации энергопринимающих устройств, о снабжении электрической энергией которых указано в заявлении о заключении договора;

документы о допуске в эксплуатацию приборов учета.

В соответствии с п. 36 Основных положений, документами, подтверждающими технологическое присоединение в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств, в отношении которых подано заявление о заключении договора, являются акт о технологическом присоединении, составленный и подписанный потребителем и сетевой организацией (иным владельцем объектов электросетевого хозяйства, производителем электрической энергии (мощности)), к чьим сетям (энергетическим установкам) присоединены энергопринимающие устройства потребителя, и (или) акт разграничения балансовой принадлежности электросетей.

Документом о допуске в эксплуатацию прибора учета электрической энергии является акт допуска прибора учета в эксплуатацию, составленный в соответствии с разделом X настоящего документа, а если допуск в эксплуатацию прибора учета был осуществлен до вступления в силу настоящего документа, то документ, который подтверждал факт допуска в эксплуатацию прибора учета, установленного в отношении соответствующей точки поставки, и был подписан гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и (или) сетевой организацией.

Таким образом, при заключении договора энергоснабжения N 21517166 от 13.10.2014 ООО "ИмперияСтрой" обязано было предоставить в адрес гарантирующего поставщика следующие документы: акт о технологическом присоединении, составленный и подписанный потребителем и сетевой организацией и (или) акт разграничения балансовой принадлежности электросетей, а также акт допуска прибора учета в эксплуатацию, составленный в соответствии с разделом X Основных положений. Данные документы должны содержать сведения, которые являются существенными для договора энергоснабжения (о точке (точках) поставки по договору, характеристиках приборов учета, имеющихся на дату заключения договора и т.д.).

При этом, согласно требований раздела X Основных положений, приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (п. 157 Основных положений).

В соответствии с п. 152 Основных положений, установленный прибор учета должен быть допущен в эксплуатацию.

Под допуском прибора учета в эксплуатацию в целях применения Основных положений понимается процедура, в ходе которой проверяется и определяется готовность прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, к его использованию при осуществлении расчетов за электрическую энергию (мощность) и которая завершается документальным оформлением результатов допуска.

Допуск установленного прибора учета в эксплуатацию должен быть осуществлен не позднее месяца, следующего за датой его установки.

Допуск установленного прибора учета в эксплуатацию осуществляется с участием уполномоченных представителей:

сетевой организации, владеющей на праве собственности или ином законном основании объектами электросетевого хозяйства или эксплуатирующей бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, к которым непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых установлен прибор учета;

гарантирующего поставщика, с которым собственник энергопринимающих устройств, в отношении которых установлен прибор учета, намеревается заключить соответствующий договор;

лица, владеющего на праве собственности или ином законном основании энергопринимающими устройствами;

собственника прибора учета и т.д.

Таким образом, нормами Основных положений предусмотрено обязательное участие сетевой организации при проведении процедуры допуска в эксплуатацию прибора учета.

Исходя из представленного ответчиком в материалы акта допуска приборов учета в эксплуатацию от 13.10.2014 (т.2 л.д. 21) допуск приборов учета осуществлялся без участия сетевой организации (ОАО "МОЭСК").

Кроме того, согласно приложениям N 2 и N 3 к срочному договору энергоснабжения N 21517166 от 13.10.2014 (л.д. 21-30 т. 2), точкой присоединения к электрической сети сетевой организации (точкой поставки) является РТП 830, вводное устройство механизации строительства. Указанные приложения содержат ссылку на акт разграничения балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства от 13.10.2014.

Однако и акт разграничения балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства от 13.10.2014 со стороны ОАО "МОЭСК" не оформлялся.

При этом, соглашение между ОАО "Мосэнергосбыт" и ООО "ИмперияСтрой" об иной точке поставки, в том числе по ТП 5440, не достигнуто.

Таким образом, договор энергоснабжения, заключенный в отсутствии документов, подтверждающих надлежащее технологическое присоединение, в котором указана не существующая точка поставки и который не содержит сведений о приборах учета, которые надлежащим образом допущены в эксплуатацию, не может считаться заключенным.

Кроме того, договор энергоснабжения N 21517166 от 13.10.2014 сторонами не исполнялся.

Позиция ОАО "Мосэнергосбыт" так же заключается в том, что договор сторонами не заключен и не исполнялся.

Кроме того, ответчик в целях заключения указанного договора энергоснабжения направил гарантирующему поставщику документы о технологическом присоединении, касающиеся объекта потребления "Механизация строительства", в то время как установлен факт бездоговорного потребления в отношении иного объекта - "Административные здания" (т.2 л.д.21).

Более того, гарантийным письмом (т.5 л.д.74) ответчик гарантирует заключение договора энергоснабжения по объекту "Многофункциональный центр".

Таким образом, суд апелляционной инстанции на основании установленных по делу обстоятельств приходит к выводу о том, что истец доказал факт бездоговорного потребления электроэнергии.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не согласен с началом периода бездоговорного потребления, обозначенного истцом фактом подачи 25.05.2012 напряжения на РТП 5440, поскольку здания согласно разрешениям на строительство "Многофункционального комплекса" не существовали в 2012 году (т.4 л.д.24, 26-27), поэтому и потреблять электроэнергию в заявленном истцом объеме не могли.

При этом разрешение на ввод объекта в эксплуатацию оформлено 20.03.2014 г. (т.3 л.д.55), однако поскольку основанием его выдачи в порядке подпункта 4 пункта 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации является акт приемки объекта капитального строительства, с целью проверки достоверности периода бездоговорного потребления суд апелляционной инстанции протокольным определением от 30.09.2015 г. отложил судебное разбирательство и предложил ответчику предоставить акт как лицу, осуществляющему реализацию инвестиционного проекта.

Ответчик и третье лицо (генеральный подрядчик) указанный документ суду не представили.

Между тем, истец заявил суду о приобщении копии акта приемки объекта капитального строительства от 18.09.2013 г. к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции усматривает уважительные причины непредоставления этого документа в суде первой инстанции исходя из того, что суд апелляционной инстанции не согласился с позицией суда первой инстанции по факту бездоговорного потребления, поэтому в целях полного и всестороннего рассмотрения дела, для проверки и определения достоверности периода бездоговорного потребления электроэнергии, в том числе и по возражениям ответчика, заявляющего о невозможности потребления электроэнергии в заявленный истцом период, необходимо установление обстоятельств, связанных с завершением строительства объекта.

Соответственно подлежат отклонению возражения ответчика о неправомерности установления в судебном порядке даты начала периода потребления электроэнергии.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции руководствуется правовыми позициями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 26 постановления Пленума от 28.05.2009 г. N 36, согласно которым принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Поэтому данное дополнительное доказательство приобщено судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом приведенной позиции высшей судебной инстанции, а возражения ответчика против приобщения данного акта к материалам дела являются несостоятельными.

Таким образом, следует признать обоснованным начало периода бездоговорного потребления исходя из даты оформления акта приемки объекта капитального строительства - 18.09.2013 г., который удостоверяет завершение строительно-монтажных работ и принятие техническим заказчиком объекта от генерального подрядчика.

Так же судом апелляционной инстанции проверялись возражения ответчика о необоснованности определения истцом объема электроэнергии исходя из наличия противоречий содержания акта технической проверки от 04.12.2014 содержанию акта о неучтенном потреблении от 26.12.2014 в части количества питающих кабелей.

Как пояснил истец на основании указанных актов, энергоснабжение объектов ООО "ИмперияСтрой" по адресу: Поклонная ул., вл.3А осуществляется от РТП-5440. С вторичных низковольтных обмоток двух силовых трансформаторов в сторону ГРЩ ООО "ИмперияСтрой" отходят гибкие медные шинопроводы ВВГ сечением 300 мм в количестве 16 штук на каждый трансформатор (по 4 шт. на каждый фазный вывод (4x3) + 4 на нулевой вывод). Всего 32 проводника (2 трансформатора), что указано в акте технической проверки объектов электросетевого хозяйства от 04.12.2015, а именно 32 ВВГ-0,66 1x300. На однолинейной схеме (в соответствии с ГОСТ 2.702-2011 ЕСКД "Правила выполнения электрических схем" и ГОСТ 2.721-74 ЕСКД "Обозначения условные графические в схемах"), гибкие шинопроводы изображены одной линией с цифровым обозначением количества, а именно 16, на каждый силовой трансформатор.

В акте о неучтенном потреблении от 26.12.2014 N 151/ЭА-ю параметры подключения к сети указаны двумя строчками, соответствующими первому и второму трансформатору, где указано число шинопроводов ВВГ в количестве 4 штук на каждую фазу каждого из трансформаторов и допустимая длительная токовая нагрузка 4-х шинопроводов ВВГ на каждую фазу (4*ВВГ и 4*542), т.е. только параметры, необходимые для расчета. Таким образом таблица в акте указывает на то, что нагрузки ООО "ИмперияСтрой" подключены по восьми трехфазным линиям (трехфазное подключение производится с помощью четырех проводников: 3 фазных и 1 нулевой, т.е. для 8-ми точек подключения 32 шинопровода ВВГ), на фазном напряжении 0,22кВ и величиной допустимой длительной токовой нагрузки 542 А.

В приложении к акту произведен расчет по каждому проводнику (шине), с помощью которых осуществляется бездоговорное потребление, и указаны полные параметры подключения. При расчете объемов бездоговорного потребления электрической энергии на основании пункта 196 Основных положений величина допустимой длительной токовой нагрузки на каждую фазу умножается на 3 при трехфазном подключении.

Цифровое обозначение 0,66 в марке шины ВВГ указывает на использование этого кабеля на сетях до 0,66 кВ. В акте имеется указание на уровень напряжения, на котором используется шинопровод ВВГ (указано номинальное фазное напряжение 0,22 кВ, которое участвует в определении объемов бездоговорного потребления электрической энергии).

Учитывая данные пояснения истца, не опровергнутые ответчиком, суд апелляционной инстанции не усматривает неправильного определения истцом объема электроэнергии.

Таким образом, с учетом периода бездоговорного потребления 465 дней ответчик неосновательно сберег 127 668 553, 74 рублей.

Судом апелляционной инстанции приобщено к материалам дела представленное истцом приложение к акту о неучтенном потреблении, согласно которому истец произвел расчет объема и стоимости бездоговорного потребления электроэнергии, в котором изменил только начало периода потребления с 25.05.2012 г. на 18.09.2013 г.

Ответчик считает это доказательство недопустимым, поскольку оно изменяет основания и предмет иска.

Позиция ответчика ошибочна, поскольку период потребления истцом не изменен, от части иска истец не отказывался, а потому представленный документ не может подменять приложение к акту, составленное изначально, содержащееся в т.1 л.д.26, и оценивается судом апелляционной инстанции как расчет задолженности с началом периода потребления электроэнергии от 18.09.2013 г., который включен в первоначальный период.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание ответчика, что арбитражный суд вправе самостоятельно произвести расчет, что и сделано судом по результатам проверки периода неучтенного потребления.

При таких обстоятельствах, задолженность в виде неосновательного обогащения в размере 127 668 553, 74 рублей подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Согласно пункту 196 Основных положений сетевая организация оформляет счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления, который должен содержать расчет стоимости бездоговорного потребления, и направляет его лицу, осуществившему бездоговорное потребление, способом, позволяющим подтвердить факт получения, вместе c актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Лицо, осуществившее бездоговорное потребление, обязано оплатить счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в течение 10 дней со дня получения счета.

Счет на оплату получен ответчиком 03 января 2015 года (т.1 л.д.28-30), поэтому с учетом праздничных дней и предоставленного законом 10-дневного срока на оплату, обязанность по оплате задолженности ответчик должен исполнить до 23 января 2015 года.

Поскольку в установленный срок оплата ответчиком не произведена, истец обоснованно на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации начислил проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 614 404, 92 рублей за период с 23.01.2015 г. по 12.02.2015 г.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2015 года по делу N А40-27933/2015 отменить.

Взыскать с ООО "ИмперияСтрой" (ОГРН 1067746313139) в пользу ОАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746555811) задолженность в размере 127 668 553 руб. 74 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 614 404 руб. 92 коп. и в возмещение расходов по оплате госпошлины за подачу иска и апелляционной жалобы 99 624 руб. 39 коп.

В остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

В.Р. Валиев А.И. Трубицын