Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2015 г. N 08АП-9552/15

город Омск

03 ноября 2015 г.

Дело N А46-2886/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9552/2015) Акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" на решение Арбитражного суда Омской области от 29 июня 2015 года по делу N А46-2886/2015 (судья Лебедева Н.А.), по иску Муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" (ОГРН 1025500609200, ИНН 5501016762) к Акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" (ОГРН 1055406226237, ИНН 5406323202) о взыскании 76 759 564 руб. 65 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - представитель Доминяк Е.Н. (паспорт, по доверенности N 03-03/180 оф от 27.01.2015 сроком действия по 31.12.2015); представитель Басманов А.В. (паспорт, по доверенности N 03-03/170оф от 27.01.2015 сроком действия на один год); представитель Зубова Е.П. (паспорт, по доверенности N 36-09/8332 от 26.10.2015 сроком действия на один год);

от Муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" - представитель Давыдов В.Н. (паспорт, по доверенности N 6518-ИП/04 от 26.12.2014 сроком действия до 31.12.2015); Аширмаметов Р.С. (паспорт, по доверенности N 2655-ИП/04 от 08.06.2015 сроком действия до 31.12.2015) (до перерыва);

установил:

Муниципальное предприятие города Омска "Тепловая компания" (далее - МП "Тепловая компания", предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - АО "ТГК N 11", общество, истец) о взыскании 76 759 564 руб. 65 коп., в том числе: 75 735 556 руб. 81 коп. задолженности за оказанные услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя по договору N 05.125.25.13 от 25.01.2015, 1 024 007 руб. 84 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактической оплаты суммы долга, начиная с 20.03.2015 из расчета суммы долга в размере 75 735 556 руб. 81 коп. и ставки рефинансирования - 8,25%.

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.06.2015 по делу N А46-2886/2015 исковые требования удовлетворены, с АО "ТГК N 11" в пользу МП "Тепловая компания" взыскано 76 759 564 руб. 65 коп., в том числе: 75 735 556 руб. 81 коп. задолженности, 1 024 007 руб. 84 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также проценты за пользование чужими денежными средствами по день фактической оплаты суммы долга, начиная с 20.03.2015 года из расчета суммы долга 75 735 556 руб. 81 коп. и ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации 8,25%. С общества в доход федерального бюджета взыскано 200 000 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, АО "ТГК N 11" (далее - заявитель) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что АО "ТГК N 11" направило в адрес истца уведомление о зачете взаимных однородных требований на сумму 75 344 355 руб. 12 коп., указанная сумма возникла ввиду того, что истец обязался оплачивать стоимость тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации фактических потерь, возникающих в процессе их передачи по сетям предприятия. Заявитель полагает, что объем поставленного энергоресурса и фактический объем сверхнормативных потерь тепловой энергии подтверждаются материалами дела. Кроме того, ответчик ссылается на то, что приборы учета тепловой энергии, установленные на источниках АО "ТГК N 11" являются коммерческими, соответствуют требованиям действующего законодательства, в связи с чем установленный на основании полученных от них данных фактический объем сверхнормативных потерь тепловой энергии является доказанным.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, истец представил отзыв, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 13.10.2015 был объявлен перерыв до 20.10.2015. Информация о перерыве размещена в информационном ресурсе Картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/). Сторонам предложено осуществить сверку стоимости фактических потерь теплоносителя и тепловой энергии.

От ответчика поступили акты сверки стоимости сверхнормативных потерь теплоносителя и тепловой энергии со сверхнормативными потерями теплоносителя МП "Тепловая компания" за 2014 год, подписанные им в одностороннем порядке.

Судебное заседание 20.10.2015 отложено до 27.10.2015. Сторонам повторно предложено провести сверку взаимных расчетов. Истцу предложено рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы.

В судебном заседании 27.10.2015 был объявлен перерыв до 29.01.2015. Информация о перерыве размещена в информационном ресурсе Картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

От АО "ТГК N 11" и МП "Тепловая компания" поступили дополнительные пояснения по делу.

От ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств надлежащего допуска в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии на источнике за период 2013 - 2014 годы, а также актов о фактическом распределении объемов теплоносителя от источников ОАО "ТГК N 11" расчетов сверхнормативных потерь теплоносителя и тепловой энергии со сверхнормативными потерями теплоносителя в сетях МП "Тепловая компания" за 2014 год.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что непринятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств в данном случае может привести к вынесению неправильного постановления.

В этой связи суд апелляционной инстанции, рассмотрев представленные ответчиком дополнительные доказательства, считает, что документы должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, принятия законного и обоснованного судебного акта и не противоречат иным доказательствам, представленным в материалы дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу с дополнением, отзыв на нее с дополнением, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит основания для изменения решения Арбитражного суда Омской области от 29.06.2015 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, между МП "Тепловая компания" и АО "ТГК N 11" (энергоснабжающая организация, ЭО) заключен договор от 25.01.2013 N 05.125.25.13 на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и куплю-продажу тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации потерь (далее - договор).

В соответствии с пунктом 1.1 договора предприятие обязуется осуществить для Омского филиала ЭО организационно и технологически связанные действия (услуги), обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами и требованиями, и передачу тепловой энергии, с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии и теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя юридическим и физическим лицам (абонентам) на условиях и в порядке, предусмотренных настоящим договором и в пределах его действия.

ЭО обязуется оплатить услуги предприятия на условиях и в порядке, предусмотренных настоящим договором.

В силу пункта 4.9 договора расчет ЭО с предприятием производится до 20 числа месяца следующего за расчетным на основании выставленного счета-фактуры и подписанного сторонами акта оказанных услуг в размере, определенном Планом-графиком взаиморасчетов сторон путем перечисления денежных средств на расчетный счет предприятия или иным согласованным сторонами способом.

Согласно пункту 9.1 настоящий договор вступает в силу с момента его заключения и действует по 31.12.2013. Договор считается продленным на тех же условиях на следующий календарный год, если за 90 календарных дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора.

Истец исполнил все обязательства по передаче тепловой энергии потребителям ответчика на условиях и в порядке, предусмотренных договором за период с 01.12.2014 по 31.12.2014 на сумму 139 210 593 руб. 39 коп., что подтверждается подписанным сторонами Актом от 31.12.2014 N 00044550.

Полагая, что обязательства ответчика по оплате оказанных услуг исполнены частично и по состоянию на 19.03.2015 на его стороне имеется задолженность за оказанные в декабре 2014 года услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя в размере 75 735 556 руб. 81 коп., истец направил ответчику претензию от 02.03.2015 N 881-ип с требованием оплатить задолженность за услуги по передаче тепловой энергии.

По состоянию на 19.03.2015 ответа на претензию в адрес МП "Тепловая компания" не поступало, задолженность не погашена.

Согласно пункту 7.3 договора в случае отказа в удовлетворении претензии, неполучении ответа на претензию в указанный срок и при условии соблюдения претензионного порядка разрешения споров, сторона по настоящему договору вправе предъявить иск в Арбитражный суд Омской области.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что прекращение обязательства ответчика по оплате не считается состоявшимся зачетом встречных однородных требований, поскольку объем потерь надлежащим образом не установлен.

При повторном рассмотрении настоящего спора суд апелляционной инстанции не соглашается с таким выводом суда первой инстанции.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций установлены Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении).

Согласно положениям статьи 17 Закона о теплоснабжении передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией (пункт 1).

По договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги (пункт 2).

Отношения сторон, возникшие из спорного договора в части оказания услуг по передаче тепловой энергии, обоснованно квалифицированы судом первой инстанции в качестве возмездного оказания услуг, регламентируемого нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу пункта 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Ответчик ссылается на отсутствие задолженности перед МП "Тепловая компания" по оплате оказанных услуг ввиду прекращения обязательства зачетом встречных однородных требований.

В доказательство данного довода ответчиком представлено уведомление о зачете взаимных однородных встречных требований на общую сумму 75 344 355 руб. 12 коп., мотивированное наличием задолженности МП "Тепловая компания" по оплате сверхнормативных потерь по договору.

Истец наличие на его стороне задолженности по оплате сверхнормативных потерь отрицает, ссылаясь на заявление об отказе от акцептов счетов-фактур, актов приема-передачи тепловой энергии и теплоносителя от 16.02.2015 N 659-НП, в котором в качестве мотива отказа указано, что объемы сверхнормативных потерь тепловой энергии и утечки теплоносителя не подтверждаются актами, подписанными с участием представителей сторон.

Суд апелляционной инстанции полагает доводы истца об отсутствии задолженности по оплате сверхнормативных потерь недоказанными и необоснованными.

Сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения по приобретению тепловой энергии в целях компенсации потерь подлежат регулированию параграфом 6 главы 30 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным с теплоснабжением, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1.3 договора стороны согласовали, что ЭО поставляет, а предприятие обязуется оплачивать ЭО стоимость тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя, возникающих в процессе их передачи по сетям предприятия абонентам ЭО в порядке и в сроки, предусмотренные настоящим договором.

В силу пункта 2.3 договора объем фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя в расчетном периоде определяется суммой нормативных и сверхнормативных потерь тепловой энергии, сверхнормативных потерь теплоносителя.

Объем сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя при отсутствии приборов учета на границе смежных тепловых сетей, обслуживаемых сторонами, определяется в соответствии с Приложением N 2 к настоящему договору (пункт 2.3.3 договора).

Подпунктом 2 пункта 3.2.16 договора предприятие обязалось оплачивать ЭО стоимость тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации сверхнормативных потерь теплоносителя, возникающих в процессе передачи по сетям предприятия абонентам ЭО, в порядке и сроки предусмотренные настоящим договором.

В силу пункта 4.8 договора ЭО выставляет предприятию счет-фактуру на оплату стоимости фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя в течение 3 (трех) рабочих дней после подписания сторонами акта по форме Приложения N 2 к регламенту распределения тепловой энергии и теплоносителя (Приложение N 2 к договору).

Согласно пункту 4.10 договора расчет предприятия с ЭО производится до 20 числа месяца, следующего за расчетным на основании выставленного счета-фактуры и подписанного сторонами акта приема-передачи путем перечисления денежных средств на расчетный счет ЭО или иным согласованным сторонами способом.

Согласно пунктам 3.4 и 3.4.1 Приложения N 2 к договору - "Регламент распределения потерь тепловой энергии и теплоносителя между Омским филиалом АО "ТГК N 11" (ЭО) и МП "Тепловая компания" (предприятие)" (далее - регламент) объем сверхнормативных потерь теплоносителя и тепловой энергии, невыявленных и неоформленных соответствующими актами, определяется путем вычитания из общего количества теплоносителя, определенного по ежемесячным показаниям коммерческих узлов учета на теплоисточниках ЭО, величин, указанных в данном пункте.

Таким образом, первоначальный объем тепловой энергии определяется на основании показаний коммерческих приборов учета на теплоисточниках ЭО.

Письмом от 29.01.2015 N 01/305 ответчик направил в адрес истца Акты о фактическом распределении объемов теплоносителя от источников ЭО за период с января по декабрь 2014 года.

Как указывалось выше, рассмотрев предоставленные Акты, истец возвратил их ответчику, сославшись на то, что объемы сверхнормативных потерь тепловой энергии и утечки теплоносителя не подтверждаются актами, подписанными с участием представителей сторон.

Действительно, пунктом 2 регламента распределения тепловой энергии и теплоносителя между ЭО и предприятием Приложения N 2 к договору на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 05.125.25.13 от 25.01.2015, который лег в основу принятого судом первой инстанции решения, предусмотрено, что акты, фиксирующие сверхнормативные потери тепловой энергии и теплоносителя должны производиться с участием полномочных представителей сторон.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Пунктом 1 регламента распределения тепловой энергии и теплоносителя между ЭО и предприятием предусмотрен перечень сверхнормативных потерь. В соответствии с согласованной волей сторон к ним относятся:

- сверхнормативные потери теплоносителя - потери при авариях, несанкционированных сливах, технологические потери теплоносителя, превышающие обоснованные величины, выявленные и оформленные заявками и актами, составленными с участием полномочных по доверенности представителей сторон (пункт 1.2 регламемнта);

- сверхнормативные потери тепловой энергии через изоляционные конструкции и со сверхнормативными утечками теплоносителя, выявленные и оформленные актами, составленными с участием полномочных по доверенности представителей сторон (пункт 1.3 регламента);

- потери тепловой энергии и теплоносителя, связанные с проведением регламентных испытаний сетей ЭО и Предприятия, которые определяются по результатам испытаний, проведенных с согласованными сторонами программами испытаний, и оформляются двусторонними актами, составленными с участием полномочных по доверенности представителей сторон, в соответствии с пунктом 2.2. настоящего регламента (пункт 1.4 регламента);

- потери тепловой энергии с потерями теплоносителя, невыявленными и неоформленными соответствующими актами, определенные в соответствии с пунктом 3.3 настоящего регламента (пункт 1.5 регламента);

- сверхнормативные потери теплоносителя и тепловой энергии, определенные в соответствии с пунктом 3.4 настоящего регламента.

Порядок определения сверхнормативных потерь теплоносителя и тепловой энергии, не выявленных и не оформленных соответствующими актами предусмотрен пунктом 3.4 регламента. Определенная в соответствии с указанным порядком величина потерь распределяется пропорционально объемам тепловых сетей и систем теплопотребления в соотношении, приведенном в Приложении N 1 к регламенту.

Исходя из буквального толкования положений регламента распределения тепловой энергии и теплоносителя в соответствии со статьей 431 ГК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что составление актов, фиксирующих сверхнормативные потери тепловой энергии и теплоносителя, с участием в обязательном порядке представителей обеих сторон подразумевается лишь при определении сверхнормативных потерь, предусмотренных пунктами 1.2 - 1.4 регламента. Объем сверхнормативных потерь, предусмотренный пунктами 1.5 - 1.6 регламента подлежит определению расчетным способом на основании имеющихся у ЭО данных, в связи с чем необходимость фиксации таких сверхнормативных потерь двусторонними актами обязательной не является.

Следовательно, само по себе отсутствие подписи МП "Тепловая компания" в направленных ему актах об объеме сверхнормативных потерь не является основанием для того, чтобы сделать вывод о необоснованности расчета АО "ТГК N 11".

По мнению истца, срок требования АО "ТГК N 11" к предприятию в части оплаты сверхнормативных тепловых потерь по договору от 25.01.2013 N 05.125.25.13 не наступил, поскольку ответчик до заявления о зачете должен был урегулировать вопрос о размере сверхнормативных потерь в судебном порядке путем понуждения к подписанию акта распределения сверхнормативных потерь либо предъявления встречного иска.

В обоснование данной позиции истец ссылается на пункт 3.6 регламента (приложение N 2 к договору), согласно которому споры сторон по техническим вопросам, по учету, по расчету величин потерь тепловой энергии и теплоносителя разрешаются в порядке, установленном законодательством.

Однако ни действующим законодательством о теплоснабжении, ни условиями заключенного договора не установлен запрет на заявление энергоснабжающией организацией о зачете требований о возмещении сверхнормативных потерь в случае необоснованного отказа предприятия от подписания соответствующего акта.

Соответственно, обоснованность отказа истца от подписания актов и, как следствие, объем сверхнормативных потерь устанавливаются судом на общих основаниях в порядке исследования вопроса о правомерности прекращения обязательств, о неисполнении которых заявлено МП "Тепловая компания" в настоящем деле, путем зачета встречных однородных требований.

Как следует из направленных ответчиком истцу актов о фактическом распределении объемов теплоносителя от источников, ответчиком сверхнормативные утечки теплоносителя, выявленные и оформленные актами либо связанные с проведением регламентных испытаний сетей при расчете сверхнормативных потерь за период с 01.01.2014 по 31.12.2014 не учитывались, а учитывались лишь сверхнормативные потери теплоносителя, не выявленные и не оформленные соответствующими актами.

Отказ от подписания актов о фактическом распределении объемов теплоносителя и расчете сверхнормативных потерь теплоносителя и тепловой энергии предприятие в письме от 16.02.2015 N 656-ИП мотивировало непредставлением показаний коммерческих приборов учета тепловой энергии и непредставлением актов ввода в эксплуатацию приборов учета тепловой энергии и теплоносителя на источниках.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон пояснили, что спор возник в связи с оспариванием истцом представленных ответчиком показаний приборов учета на теплоисточниках АО "ТГК N 11".

В соответствии с пунктом 3.1.9 договора АО "ТГК N 11" обязано обеспечить коммерческий учет отпуска тепла и теплоносителя с теплоисточников ЭО, поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ЭО приборы учета тепловой энергии, а также устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества теплоснабжения, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств.

Пунктом 3.1.10 установлена обязанность АО "ТГК N 11" по обеспечению участия предприятия в комиссии по приемке узлов коммерческого учета отпуска тепла и теплоносителя по всем лучам и подпитке на всех теплоисточниках.

В соответствии с требованиями, изложенными в Постановлении Правительства РФ от 18 ноября 2013 года N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя", в случае если обеими сторонами договора установлен прибор учета для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по договору применяются показания того прибора учета, который установлен на границе балансовой принадлежности.

Используемые приборы учета должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, действующим на момент ввода приборов учета в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 6.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936 (далее - Правила N Вк-4936), действовавших на момент ввода в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии на источниках АО "ТГК N 11", допуск в эксплуатацию узла учета источника теплоты осуществляется представителем Госэнергонадзора в присутствии представителей источника теплоты и тепловых сетей, о чем составляется соответствующий Акт (Приложение 2). Акт составляется в 3 экземплярах, один из которых получает представитель источника теплоты, второй - представитель Госэнергонадзора, а третий - представитель тепловых сетей.

Согласно пункту 6.2 Правил N Вк-4936 при допуске узла учета в эксплуатацию должны быть проверены:

- соответствие заводских номеров на приборы учета с указанными в их паспортах;

- соответствие диапазонов измерений устанавливаемых приборов учета со значениями измеряемых параметров;

- качество монтажа средств измерений и линий связи, а также соответствие монтажа требованиям паспорта и проектной документации;

- наличие пломб.

В силу пункта 6.5 Правил N Вк-4936 узел учета источника теплоты считается пригодным для ведения учета отпуска тепловой энергии и теплоносителя с момента подписания акта представителем источника теплоты, представителем Госэнергонадзора и представителем тепловых сетей.

АО "ТГК N 11" в материалы дела представлены акты первичного и повторного допуска в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии на источнике теплоты за спорный период, утвержденные Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (Сибирским управлением Ростехнадзора).

Таким образом, сам факт допуска узлов учета тепловой энергии в эксплуатацию уполномоченным органом свидетельствует о том, что приборы учета тепловой энергии, установленные на источниках АО "ТГК N 11", соответствуют требованиям действующего законодательства.

Допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что в спорный период приборы учета тепловой энергии и теплоносителя являлись вышедшими из строя, в материалы дела не предоставлено, равно как и сведений о несоответствии указанных приборов требованиям действующего законодательства.

Как пояснил представитель ответчика в суде апелляционной инстанции, приборы учета тепловой энергии на теплоисточниках ежегодно вводятся в эксплуатации органами Ростехнадзора до начала отопительного сезона.

Сведений о том, что истец в преддверии отопительного сезона обращался к АО "ТГК N 11" с намерением принять участие в комиссии по вводу в эксплуатацию приборов учета либо обжаловал действия должностных лиц контролирующих органов по вводу в эксплуатацию узлов учета, в материалы дела не представлено.

Отсутствие в акте повторного допуска в эксплуатацию подписи представителя истца не входит в перечень случаев, на основании которых узел учета тепловой энергии считается вышедшим из строя, следовательно, не свидетельствует о недостоверности полученных по нему показателей.

Кроме того, ответчиком в материалы дела представлены акты об отпуске тепла горячей водой от СП "ТЭЦ-4" (т. 1, л.д. 105 - 116), горячей водой и паром от СП "ТЭЦ-5" (т. 1, л.д. 117 - 128), горячей водой от СП "ТЭЦ-2" (т. 1, л.д. 129 - 140), горячей водой от СП "ТЭЦ-3" (т. 1, л.д. 141 - 150, т. 2, л.д. 1 - 2), горячей водой от СП "КРК" (т. 2, л.д. 3 - 14). Указанные акты, подписаны руководителями структурных подразделений ответчика, подтверждают объем отпущенной истцу горячей воды, а также потребленной абонентами тепловой энергии, в связи с чем довод истца о непредставлении ему данных приборов учета является необоснованным.

По мнению истца, указанные акты не являются достоверными доказательствами объема отпуска тепловой энергии от теплоисточников ответчика, поскольку не содержат сведений о температуре окружающего воздуха, положенной в основу расчета тепловых потерь.

По условиям договора (пункт 3.2.6) определение объема сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя осуществляется ЭО в соответствии с материальными характеристиками тепловых сетей, фактическими объемами слитого теплоносителя из тепловых сетей и внутридомовых систем с поправочным коэффициентом на заполнение, равным 1,1, а также температурным режимом, указанным в заявках предприятия.

Объем теплоносителя определяется ЭО и указан в перечисленных выше актах.

Представив перечисленные выше акты, ответчик перенес на истца бремя опровержения указанного в нем объема потерь.

Следовательно, оспаривая расчет ответчика, истец должен был доказать, что тепловые характеристики сетей и указанный им в заявках тепловой режим при расчете потерь определены ответчиком неверно.

Однако ни заявки предприятия, ни документы, содержащие в себе данные о технических характеристиках сетей, истцом в материалы дела не представлены.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Представленные ответчиком документы по существу истцом не опровергнуты, контррасчет не представлен, доводы последнего носят формальный характер, основанный на наличии сомнений в их достоверности.

Судом апелляционной инстанции истцу предоставлены все допустимые процессуальные возможности для установления фактических обстоятельств по делу.

Так, судебное заседание откладывалось для проведения сверки взаимных расчетов, судом было предложено истцу рассмотреть вопрос о возможности проведения судебной экспертизы по установлению объема сверхнормативных потерь.

Однако МП "Тепловая компания" от проведения сверки взаимных расчетов уклонилось, от предложения суда о проведении экспертизы отказалось.

В силу пункта 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Не воспользовавшись в суде апелляционной инстанции правом ходатайствовать о назначении экспертизы, в том числе при наличии предложения суда рассмотреть этот вопрос, и не представив соответствующих доказательств, истец фактически отказался от оспаривания и доказывания объема сверхнормативных потерь.

Последствия своего процессуального поведения, которые в рассматриваемом случае следуют в виде рассмотрения судом апелляционной инстанции дела по имеющимся в деле доказательствам, в силу части 2 статьи 9 АПК РФ должен нести сам истец.

При таких обстоятельствах и в отсутствие опровергающих доказательств у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания признать недостоверными показания приборов учета тепловой энергии.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает объем тепловой энергии, подлежащей приобретению истцом в целях компенсации фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя, доказанным, в связи с чем его стоимость подлежит оплате МП "Тепловая компания".

В соответствии со статьей 410 ГК РФ в редакции, действующей на дату направления истцу уведомления о зачете, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Исходя из смысла статьи 410 ГК РФ для того, чтобы обязательство считалось прекращенным, необходимо уведомить другую сторону о зачете; обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее (пункты 3, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований").

Пунктом 4.10 договора предусмотрено, что расчет предприятия с ЭО производится до 20 числа месяца, следующего за расчетным на основании выставленного счета-фактуры и подписанного сторонами акта приема-передачи путем перечисления денежных средств на расчетный счет ЭО или иным согласованным сторонами способом.

Направление ответчиком в адрес истца счетов-фактур и актов приема-передачи за период с 01.01.2014 по 31.12.2014 подтверждается материалами дела, в связи с чем срок оплаты стоимости сверхнормативных потерь признается судом апелляционной инстанции наступившим.

Как было указано выше, ответчик уведомил ответчика о проведении зачета вышеназванных встречных однородных требований на общую сумму 75 344 355 руб. 12 коп.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание довод истца о том, что налог на добавленную стоимость (далее - НДС) не подлежит включению в стоимость потерь тепловой энергии.

Согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

Между тем теряемая тепловая энергия не могла быть получена и фактически не была получена ее потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с компанией, а общество, осуществляющее ее передачу, не является потребителем энергии.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров на территории Российской Федерации.

Поскольку дополнительно выработанная АО "ТГК N 11" тепловая энергия в связи с потерями в процессе ее транспортировки не была реализована, начисление на ее стоимость НДС является необоснованным.

Правовая позиция по данному вопросу сформирована в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.09.2009 N 4762/09 и подтверждается правоприменительной практикой арбитражных судов по спорам между этими же сторонами (постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.10.2012 по делу N А46-16370/2011 и по делу N А46-16369/2011).

Из уведомления о зачете взаимных однородных встречных требований и материалов дела следует, что общая сумма НДС, необоснованно предъявленная ответчиком к зачету, составляет 11 493 206 руб. 70 коп.

Учитывая, что заявленный ответчиком объем сверхнормативных потерь тепловой энергии надлежащими доказательствами не опровергнут, указанная сумма НДС подлежит вычитанию из предъявленной ответчиком к зачету суммы 75 344 355 руб. 12 коп., в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает прекращенными встречные однородные требования сторон в размере 63 851 148 руб. 42 коп.

Таким образом, требования истца о взыскании задолженности за оказанные услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя по договору подлежит удовлетворению в части 11 493 206 руб. 70 коп.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 21.01.2015 по 19.03.2015 (59 дней) исходя из процентной ставки 8,25%.

В соответствии со статьей 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Поскольку исковые требования о взыскании задолженности удовлетворены в части 11 493 206 руб. 70 коп., начисление процентов за пользование чужими денежными средствами подлежит на указанную сумму.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает проценты за пользование чужими денежными средствами подлежащими взысканию с ответчика в размере 155 397 руб. 73 коп. (11 493 206 руб. 70 коп. х 8,25/360 х 59 дней).

В силу пункта 3 статьи 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Если на момент вынесения решения денежное обязательство не было исполнено должником, в решении суда о взыскании с должника процентов за пользование чужими денежными средствами должны содержаться сведения о денежной сумме, на которую начислены проценты; дате, начиная с которой производится начисление процентов; размере процентов, исходя из учетной ставки банковского процента соответственно на день предъявления иска или на день вынесения решения; указание на то, что проценты подлежат начислению по день фактической уплаты кредитором денежных средств. (пункт 51 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму долга с 20 марта 2015 года по день фактической уплаты долга, является обоснованными.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции.

Исходя из изложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению, апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая, что требования МП "Тепловая компания" удовлетворены в части, с АО "ТГК N 11" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 30 351 руб. государственной пошлины по иску, а с МП "Тепловая компания" - 169 649 руб. государственной пошлины по иску.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 29 июня 2015 года по делу N А46-2886/2015 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично, взыскать с акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" в пользу муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" 11 493 206 руб. 70 коп. задолженности, 155 397 руб. 73 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, всего 11 648 604 руб. 43 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами по день фактической оплаты суммы долга, начиная с 20.03.2015 года из расчета суммы долга 11 493 206 руб. 70 коп. с момента вынесения постановления и по день его фактического исполнения по правилам, предусмотренным пунктом 1 статьи 395 ГК РФ.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" в доход федерального бюджета 30 351 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" в доход федерального бюджета 169 649 руб. государственной пошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин А.Н. Глухих