Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2015 г. N 09АП-39121/15

Требование: о взыскании долга, неосновательного обогащения и неустойки, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, о взыскании штрафа по договору лизинга

Вывод суда: исковые требования удовлетворены, решение суда первой инстанции отменено

город Москва

2 ноября 2015 г.

Дело N А40-21768/12

Резолютивная часть постановления объявлена 26.10.2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 02.11.2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Чепик О.Б., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2015 г. по делу N А40-21768/12, принятое судьей Лариной Г.М. (шифр 30-163)

по иску ООО "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" к ответчику ООО "Общие Логистические Решения" о взыскании 3 418 080 евро - задолженности, 5 638 399 евро - штрафных санкций

по встречному иску ООО "Общие Логистические Решения" к ООО "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" о взыскании неосновательного обогащения в размере 9 634 163, 72 евро, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 081 946, 13 евро, неустойки 5 638 399 евро.

при участии в судебном заседании:

от истца: Исмаилов А.С. по доверенности от 10.07.2014 г., Игнатенко А.Н. по доверенности от 20.01.2014 г.,

от ответчика: Володин Н.М. по доверенности от 18.09.2015 г., Вячеславов Ф.А. по доверенности от 18.09.2015 г., Гасанов М.М. по доверенности от 18.09.2015 г., Авдеева Я.В. по доверенности от 18.09.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "РИКО" с иском к ООО "Общие Логистические Решения" о взыскании 332 688 918,10 руб. долга.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2012 г. принят отказ истца от иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 21 764 895,54 руб., производство по делу в данной части прекращено.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 149 403 332,83 руб. - задолженности, 242 604 001,32 руб. - штрафных санкций.

ООО "Интереуропа-ИСТ" (ООО "Общие Логистические Решения") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с встречным исковым заявлением к ООО "РИКО инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" о взыскании 177 999 519,63 руб. неосновательного обогащения, уплаченного в период с 7.08.2007 г. по 03.12.2008 г. по актам N N 1-15, в размере 2 513 211,75 евро неосновательного обогащения, уплаченного за период с 20 января 2009 г., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 56 442 680,15 руб. по неосновательно полученным денежным средствам за период с 07 августа 2007 г. по 03 декабря 2008 г. по актам NN 1-15, в размере 547 171,78 евро по неосновательно полученным денежным средствам за период с 20 января 2009 г. по 24 ноября 2011 г. по актам NN 16-19, неустойку, в связи с ненадлежащим исполнением обязанности по передаче ответчику завершенных строительством объектов в размере 5 638 399 евро.

Определением арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2012 г. в принятии встречного иска отказано.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 07.08.2012 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2012 г. отменено и вопрос о принятии встречного искового заявления направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2012 г. встречное исковое заявление ООО "Интереуропа-ИСТ" к ООО "РИКО" о взыскании с ООО "РИКО" 1777999519,63 руб. и 213211,75 евро неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами 56442680,15 руб. и 547171,78 евро, а также неустойки в размере 5638399 евро принято к производству и назначено к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27 марта 2013 г. (т.10. л.д. 25) принято уточнение встречных исковых требований ООО "Интереуропа-ИСТ" (т.9 л.д.135), в соответствии с которыми ответчик просит взыскать с ООО "РИКО" 9 634 163,72 евро неосновательного обогащения, 3 081 946,13 евро - процентов за пользование чужими денежными средствами, 5 638 399 евро неустойки, 200 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 970 000 руб. - судебных расходов по оплате строительной экспертизы. ООО "Интереуропа-ИСТ" представило сведения о смене наименования на ООО "Общие Логистические Решения", представило сведения из ЕГРЮЛ, что отражено в протоколе судебного заседания от 27.03.2013 г. (т.10 л.д.24).

Решением суда от 05.08.2013 г. в удовлетворении исковых требований ООО "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" - отказано. Встречные исковые требований ООО "Общие Логистические Решения" удовлетворены частично. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Общие Логистические Решения" 6 137 494, 50 евро (Шесть миллионов сто тридцать семь тысяч четыреста девяносто четыре евро пятьдесят евроцентов) - неосновательного обогащения, 5 638 399 евро (Пять миллионов шестьсот тридцать восемь тысяч триста девяносто девять евро) - неустойки, 128 316 руб. 09 коп. (Сто двадцать восемь тысяч триста шестнадцать рублей девять копеек) - расходов по оплате государственной пошлины, 635 164 руб. 64 коп. (Шестьсот тридцать пять тысяч сто шестьдесят четыре рубля шестьдесят четыре копейки) - расходов по оплате экспертизы. В остальной части заявленных встречных исковых требований ООО "Общие Логистические Решения" отказано.

ООО "РИКО", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части удовлетворения исковых требований по встречному требованию и отказать в их удовлетворении, отменить решение суда в части отказа в удовлетворении первоначальных требований и исковые требования удовлетворить

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2013 решение суда первой инстанции отменено: первоначальные исковые требования удовлетворены полностью, в удовлетворении встречного иска отказано.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 26.11.2013 названные судебные акты отменил, дело направил на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты, в том числе указал, что суд апелляционной инстанции со ссылкой на нарушение процессуального порядка проведения экспертизы, апелляционный суд не обсудил со сторонами возможность проведения повторной экспертизы. Указывая на то, что выполненные ООО "РИКО" работы приняты заказчиком без возражений и недостатки носят явный характер, апелляционный суд вышел за пределы встречных исковых требований, предметом которых явились требования о взыскании неосновательного обогащения в виде переплаты за невыполненные работы. Однако вопрос о фактическом объеме работ, выполненных ООО "РИКО", апелляционным судом не исследовался. Кроме того, применяя исковую давность в отношении заявленных встречных требований, апелляционный суд оставил без внимания то обстоятельство, что ООО "РИКО" заявлено о применении исковой давности в отношении части объектов строительства.

В порядке ст. 49 АПК РФ ООО "РИКО" уточнил исковые требования и просил взыскать 3 418 080 ЕВРО основного долга и штрафные санкции в размере 5 638 399 ЕВРО.

В судебном акте суда первой инстанции, очевидно, допущена опечатка и указано, что истец по встречному требованию (ООО "Общие логистические решения") представил уточнение иска, просил взыскать задолженность в размере 3 418 080 евро задолженности по актам приемки выполненных работ N 20 от 15.11.2011 г., N 19 от 02.10.2009 г., а также штрафные санкции за просрочку в оплате актов выполненных работ N 17 от 27.04.2009 г., N 19 от 02.10.2009 г., N 20 от 15.11.2011 г. в размере 5 638 399 евро, тогда как из заявления ( т. 26 л.д. 184) следует, что ООО "РИКО инженерно-техническая строительная деятельность и лизинг" в порядке ст. 49 АПК РФ уточнило исковые требования.

Решением суда от 09.07.2015 г. в удовлетворении ходатайств ООО "Общие Логистические Решения" о назначении по делу повторной и дополнительной экспертиз - отказано. В удовлетворении исковых требований ООО "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" - отказано. Встречные исковые требования ООО "Общие Логистические Решения" удовлетворены частично. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Общие Логистические Решения" 6 137 494, 50 евро - неосновательного обогащения, 854 629, 20 евро - неустойки, 122 365 руб. 74 коп. - расходов по оплате государственной пошлины, 425 732 руб. 10 коп. - судебных расходов.

ООО "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, первоначальные исковые требования удовлетворить, в удовлетворении встречных требований отказать.

Представитель ООО "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Общие Логистические Решения" в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (генподрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен контракт N 97-ЕС/403-1 от 20.07.2007 г., согласно условиям которого, генподрядчик на условиях контракта выполнит своими силами и техническими средствами работы по строительству объекта в соответствии с техническим описанием, указанным в Приложении N 1 и сметой, составляющей Приложение N 2, за исключением обязательств заказчика, указанных в ст.7 контракта, произведет испытания смонтированного им оборудования, своевременно устранит недоделки и дефекты, выявленные в процессе приемки работ, осуществит обучение технического персонала заказчика и сдаст объект заказчику в окончательную эксплуатацию в сроки, указанные в ст. 5 контракта.

В соответствии с п.3.1 контракта общая стоимость поставок, работ и услуг генподрядчика по контракту на основании технического описания и вошедших в смету с учетом таможенных расходов и налогов на территории Российской Федерации составляет 46 287 050 евро. Общая стоимость работ в соответствии с Приложением N 2, дополнения N 10 от 15.10.2008 г. составляет 112 767 979,97 руб.

Согласно п.3.1.1 контракта в указанную в п.3.1 стоимость включены только работы, включенные в смету. Работы, не вошедшие в смету будут согласованы сторонами дополнениями к контракту после разработки и утверждения заказчиком соответствующей проектной документации.

В соответствии с п.4.1 контракта платежи по контракту будут выполняться в российских рублях по курсу ЦБ РФ на дату платежа в форме банковского перевода на расчетный счет генподрядчика.

В соответствии с дополнением N 11 от 22.10.2008 г. стороны договорились изменить п.4.1 ст. 4 "Порядок и условия платежа" контракта и договорились изложить его следующим образом: Платежи по настоящему контракту будут выполняться в российских рублях по курсу ЦБ РФ на дату подписания акта выполненных работ в форме банковского перевода на расчетный счет ген. подрядчика.

В соответствии с дополнением N 12 от 12.01.2009 г. стороны договорились изменить п.4.1 ст. 4 "Порядок и условия платежа" контракта и изложили его в следующей редакции: Платежи по контракту будут выполняться в евро.

В соответствии с п.4.2 контракта заказчик производит расчет с генподрядчиком на основании актов приемки фактически выполненных работ (отражающих процент технической готовности) по смете Приложение N 2 оформляемых сторонами ежемесячно по форме КС-2 или на основании актов на закупку материалов и оборудования подписываемых сторонами на основании документации к оплате. Заказчик в течение 2 рабочих дней с даты предоставления генподрядчиком должен подписать акты либо вернуть их с мотивированными замечаниями. В случае если заказчик не предоставит мотивированных замечаний и/или не подпишет исправленный на основании мотивированных замечаний акт в течение 4 дней с даты его первоначального выставления, то расчет производится на основании акта подписанного только со стороны генподрядчика заказчик произведет оплату в срок до 5 дней с даты подписания акта, но непозднее 9 дней с момента первого выставления этого акта генподрядчиком.

В соответствии с п.5.1 контракта срок выполнения всех работ и передачи объекта в гарантийную эксплуатацию не должен превышать 12 месяцев с момента вступления контракта в силу.

В соответствии с условиями контракта объектом является строительство логистического комплекса находящегося по адресу: участки кадастровые N N 50:31:0060203:0022, 50:31:0060203:0023,50:31:0060203:0083 д. Люторецкое, Чеховский район Московской области. В дополнении N 13 от 06.03.2009 г. стороны определили, что в связи с началом эксплуатации законченных строительством частей объекта, стороны согласовали, что объект по контракту будет разделен на следующие обособленные объекты, сдача-приемка и учет сроков установленных контрактом по которым (включая сроки передачи, гарантийной эксплуатации и т.п) будет вестись раздельно, по мере передачи обособленных объектов. Разбивка объекта по обособленным объектам не изменяет обязательств ген. подрядчика в отношении объемов работ и оплаты, как в отношении самих обособленных объектов, так и в отношении инженерных сетей и сооружений, а также ИРД (исходно-разрешительная документация) стоимость и объем по которым, распределен между обособленными объектами.

В обосновании исковых требований истец указывает, что акт N 20 от 15.11.2011 г. не оплачен на общую сумму 538 080 евро, а по акту N 19 от 02.10.2009 г. задолженность ответчика составляет 2 880 000 евро. Таким образом, общая задолженность истца составляет 3 418 080 евро.

Как усматривается из материалов дела, истец выполнил работы на общую сумму 110 131 121,12 евро (4 107 679 146,20 руб.), что подтверждается актами выполненных работ N 1 от 01.08.2007 г. на сумму 3 980 401 евро (139 320 039,20 руб.), N 2 от 07.08.2007 г. на сумму 6 473 244 евро (227 825 822,58 руб.), N 3 от 16.08.2007 г. на сумму 5 714 858 евро (197 627 218, 96 руб.), N 4 от 04.09.2007 г. на сумму 11 818 197,89 евро (412 716 288,51 руб.), N 5 от 01.10.2007 г. на сумму 11 948 798 евро (422 338 629,47 руб.), N 6 от 01.11.2007 г. на сумму 9 998 847,42 евро (356 450 911,51 руб.), N 7 от 01.12.2007 г. на сумму 1 030 140 евро (37 090 705,77 руб.), Nт 8 от 31.01.2008 г. на сумму 7 699 747,80 евро (278 490 638,23 руб.), N 9 от 20.02.2008 г. на сумму 3 500 375,60 евро (126 360 758,86 руб.), N 10 от 10.04.2008 г. на сумму 8 989 375,60 евро (332 872 087,48 руб.), N 11 от 01.07.2008 г. на сумму 4 001 262 евро (147 930 657,40 руб.), N 12 от 25.07.2008 г. на сумму 3 006 923,20 евро (110 253 048,82 руб.), N 13 от 23.09.2008 г. на сумму 1 240 000 евро (45 417 976,10 руб.), N 14 от 07.10.08 г. на сумму 5 797 741,20 евро (206 095 785,08 руб.), N 15 от 28.11.2008 г. на сумму 2 000 003,24 евро (70 725 914,57 руб.), N 16 от 13.01.2009 г. на сумму 5 399 998,60 евро (224 252 221,86 руб.), N 17 от 27.04.2009 г. на сумму 5 250 001,91 евро (231 205 889,26 руб.),,N 18 от 13.07.2009 г. на сумму 4 300 099,83 евро (192 099 219, 82 руб.), N 19 от 02.10.2009 г. на сумму 7 443 024,77 евро (326 186 875,22 руб.), N 20 от 15.11.2011 г. на сумму 538 080 евро (22 418 457,50 руб.), протоколами окончательной сдачи приемки, протоколами приемки в гарантийную эксплуатацию, протоколами сдачи приемки выполненных работ, актами приемки законченного строительством объекта, подписанных сторонами без возражений и замечаний, разрешениями на ввод в эксплуатацию объекта.

Кроме того, в подтверждение наличия задолженности и факта исполнения обязательств истец ссылается на письмо от 21.11.20011 г. ООО "Общие логистические решения" (т. 11 л.д.24) в адрес истца по первоначальному требованию, из которого следует, что директор ответчика подтверждает факт исполнения обязательств, однако не согласен лишь в части суммы, которая была впоследствии исправлена истцом по первоначальному иску, и только лишь по последним актам.

Ответчик частично оплатил выполненные работы. В обосновании исковых требований истец указывает, что ответчик не оплатил выполненные и принятые работы на сумму 3 418 080 евро.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, ссылается на невыполнение по подписанным актам истцом работ, представил акт инвентаризации от 30.03.2012 г., экспертное заключение по определению объемов, стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ от 18.04.2012 г. экспертное заключение по дополнительной экспертизе по определению объемов, стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ от 25.04.2012 г., выполненного Центром судебных и негосударственных экспертиз "Индекс". В соответствии с экспертным заключением от 18.04.2012 г. (т.4 л.д. 101,), дополнительным экспертным заключением от 25.04.2012 г. (т.7 л.д.1) завышение объема выполненных работ составляет 7 374 115,95 евро.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статей 702, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить в установленный договором срок определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик должен принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Сдача выполненных работ подрядчиком и их приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.12.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пунктам 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие подписанных без замечаний актов приемки выполненных работ не лишает заказчика права оспаривать объем, стоимость и качество выполненных работ.

Ответчик, оспаривая объем и стоимость выполненных ответчиком работ, обратился с ходатайством о назначении строительно-технической экспертизы (т. 7 л.д. 71).

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения, возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением от 24.05.2012 г. назначена строительно-техническая экспертиза, ее проведение поручено ФБУ Московская Лаборатория судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ.

На разрешение экспертов были поставлены вопросы: Каковы объем и стоимость выполненных ООО "РИКО" работ, отраженных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 от 15.11.11 г. N 20 и от 02.10.09 г. N 19?

В заключении экспертов от 12.10.2012 указано о том, что определить каков объем (т.е. количество в установленных единицах измерения) выполненных ООО "РИКО" работ, отраженных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 от 15.11.2011 г. N 20 и от 20.10.2009 г. N 19 не представляется возможным в связи с тем, что в представленных для производства экспертизы актах приемки выполненных работ по форме КС-2 N 19 от 02.10.2009 г. и N 20 от 15.11.2011 г. отсутствует указание физических объемов. Стоимость выполненных ООО "РИКО" работ, отраженных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 от 15.11.2011 г. N 20 и от 20.10.2009 г. N 19 составляет 7 981 105,60 евро. В рублевом эквиваленте - 348 605 332,72 руб.

Ответчик представил дополнительные вопросы на разрешение экспертной организации.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2012 г. перед экспертами ФБУ Московская лаборатория судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ были поставлены в порядке ст. 86 АПК РФ дополнительные вопросы:

1. Соответствуют ли объемы фактически выполненных работ работам, предусмотренным Контрактом N 97-ЕС/403-1 от 20.07.2007 г. и принятым по Актам NN 1-20? Соответствует ли количество поставленных материалов и оборудования материалам и оборудованию, предусмотренным Контрактом N 97-ЕС/403-1 от 20.07.2007 г. и принятым по Актам NN 1-20?

2. Каковы объем и стоимость работ, выполненных ООО "РИКО инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" работ, отраженных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 N N 1-18?

3. Имеется ли переплата со стороны ООО "Интереуропа-ИСТ" за работы фактически не выполненные, и материалы и оборудование, фактически не поставленные, но указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-20? Если имеется, то в каком размере?

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2013 г. назначена строительно-техническая экспертиза, учитывая длительные срок для проведения экспертизы по дополнительным вопросам, указанные экспертной организацией ФБУ Московская Лаборатория судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ, суд заменил экспертную организацию, проведение экспертизы по дополнительным вопросам поручено ООО АСК "Территория качества".

На разрешение экспертов были поставлены вопросы:

1. Соответствуют ли объемы фактически выполненных работ работам, предусмотренным Контрактом N 97-ЕС/403-1 от 20.07.2007 г. и принятым по Актам NN 1-20?

2. Каковы объем и стоимость работ, фактически выполненных ООО "РИКО инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" в соответствии с Контрактом N 97-ЕС/403-1 от 20.07.2007 г.?

3. В какой стадии находятся объекты, строительство которых предусмотрено Контрактом N 97-ЕС/403-1 от 20.07.2007 г.?

4. Какова стоимость выполненных строительно-монтажных работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-20 и принятых ООО "Интереуропа-ИСТ"?

5. Имеется ли переплата со стороны ООО "Интереуропа-ИСТ" за работы фактически не выполненные, но указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-20? Если имеется, то в каком размере?

В соответствии с заключением о проведении строительной экспертизы на объекте "Строительство логистического комплекса" не все объемы, принятые по актам N N 1-9 соответствуют фактически-выполненным работам. Не соответствуют: площадка (стоянка автомашин) нет возможности определить состав работ по газонам, железнодорожные пути (с рампой для выгрузки а/м), здание гостиницы и управы, автосервис, скважина с насосной, насосная (пожарный резервуар), очистные сооружения, реконструкция дороги Крюково-Электрощит. Стоимость работ, фактически выполненных ООО "РИКО инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" в соответствии с контрактом NN 970ЕС/403-1 от 15.10.2008 г. составляет 100 645 546,96 евро, 112 714 526,95 евро - стоимость работ по контракту (в Приложении N 13 присутствует математическая ошибка: указана сумма 112 767 979,97 евро вместо 112 714 526,95 евро (на 53 453 евро больше)), обследуемые объекты находятся в стадии незавершенного строительства, стоимость выполненных работ по форме КС-2 NN 1-20 и принятых ООО "Интереуропа-ИСТ" составляет 110 131 121,12 евро, со стороны ООО "Интереуропа-ИСТ" за работы фактически не выполненные, но указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 NN 1-20.

Из материалов дела следует, что определением от 24 мая 2012 г. назначена строительно-техническая экспертиза, ее проведение поручено ФБУ Московская Лаборатория судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ. На разрешение был поставлен вопрос: Каковы объем и стоимость выполненных ООО "РИКО" работ, отраженных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 от 15.11.11 г. N 20 и от 02.10.09 N 19?

В заключение экспертов от 12.10.29012 г. указано о том, что определить каков объем выполненных ООО "РИКО" работ, отраженных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 от 15.11.2011 г. N 20 и от 20.10.2009 г. N 19 не представляется возможным в связи с тем, что в представленных для производства экспертизы актах приемки выполненных работ по форме КС-2 N 19 от 02.10.2009 г. и N 20 от 15.11.2011 г. отсутствует указание физических объемов. Таким образом, как следует, из экспертного заключения от 12.10.2012 г. объемы работ фактически выполненных ООО "Рико" только по актам по форме КС-2 N 19 от 02.10.2009 г. и N 20 от 15.11.2011 г. установить невозможно.

В соответствии с определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2013 г. суд заменил экспертную организацию на ООО АСК "Территория качества".

В соответствии со ст. 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов.

Из материалов дела следует, что в связи с принятием встречного иска возникла необходимость в определении дополнительного круга вопросов в рамках экспертизы, которые ранее не были предметом исследования экспертов, поскольку объемы работ не были исследованы. Таким образом, объем выполненных работ возможно установить только путем исследования работ в совокупности актов. Фактические объемы по актам выполненных работ в целом (N N с 1-20) не были предметом экспертного исследования.

В соответствии с заключением о проведении строительной экспертизы на объекте "Строительство логистического комплекса" не все объемы, принятые по актам N N 1-20 соответствуют фактически-выполненным работам. Не соответствуют: площадка (стоянка автомашин) не возможности определить состав работ по газонам, железнодорожные пути (с рампой для выгрузки а/м), здание гостиницы и управы, автосервис, скважина с насосной, насосная (пожарный резервуар), очистные сооружения, реконструкция дороги Крюково-Электрощит. Стоимость работ, фактически выполненных ООО "РИКО инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" в соответствии с контрактом NN 970ЕС/403-1 от 15.10.2008 г. составляет 100 645 546,96 евро, 112 714 526,95 евро - стоимость работ по контракту (в Приложении N 13 присутствует математическая ошибка: указана сумма 112 767 979,97 евро вместо 112 714 526,95 евро (на 53 453 евро больше)), обследуемые объекты находятся в стадии незавершенного строительства, стоимость выполненных работ по форме КС-2 NN 1-20 и принятых ООО "Интереуропа-ИСТ" составляет 110 131 121,12 евро, со стороны ООО "Интереуропа-ИСТ" за работы фактически не выполненные, но указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 NN 1-20.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Интереуропа-ИСТ" представило сведения о смене наименования на ООО "Общие Логистические Решения", представило сведения из ЕГРЮЛ, что отражено в протоколе судебного заседания от 27.03.2013 г. (т.10 л.д.24).

Суд первой инстанции правомерно не принял в качестве надлежащих доказательств акт инвентаризации от 30.03.2012 г. (расчеты ответчика), экспертное заключение по определению объемов, стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ от 18.04.2012 г. экспертное заключение по дополнительной экспертизе по определению объемов, стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ от 25.04.2012 г., выполненного Центром судебных и негосударственных экспертиз "Индекс", поскольку данные доказательства получены не в рамках дела, без учета требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Более того к представленным в материалы дела договором N И-СТР/2009 на оказание услуг от 09 марта 2009 г. (т.10л.д 2), письму от 15 марта 2012 г. (т.10.л.д.1), акту N 00000003 от 01.07.2009 г. (т.10 л.д.4), платежному поручению N 119 (т.10.л.д 5), платежному поручению N 141 (т.10 л.д.6), техническому паспорту железнодорожного пути не общего пользования (т.10 л.д.7) суд относится критично, поскольку указанные доказательства не относятся к предмету спору.

В силу статьи 67 ГК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Суд первой инстанции принял в качестве доказательства экспертное заключение ООО АСК "Территория качества".

В целях выполнения указаний суда кассационной инстанции суд апелляционной инстанции неоднократно в судебном заседании суда апелляционной инстанции выяснял возможность проведения экспертизы. Представитель ООО "РИКО" (подрядчик) пояснил, что отсутствуют основания для проведения экспертизы, поскольку договор между сторонами расторгнут, акты подписаны и объект длительное время эксплуатируется, поэтому о возможности проведения экспертизы на объекте, доступ к которому у подрядчика не имеется, не может пояснить. Представитель ООО "Общие Логистические Решения" также указал, что отсутствует возможность проведения экспертизы, в т.ч. ссылаясь на то, что некоторые не выполненные истцом работы были выполнены силами заказчика, однако доказательств в суд не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что экспертное заключение ООО АСК "Территория качества" содержит противоречивые выводы и не является надлежащим и бесспорным доказательством, свидетельствующим о не выполнении ООО "РИКО" работ в объеме, установленным в актах приемки выполненных работ.

Стороны, заключившие договор строительного подряда, в последующем неоднократно вносили изменения в его условия. Так, в частности, были согласованы изменения: по резервуарам; по муниципальной дороге; по очистным сооружениям; по "гостинице"; артезианской скважине; железной дороге и оборудованию переездов; газонам; котельной.

Вывод суда первой инстанции о том, что документы, поименованные в решении как "переписка сторон", противоречат закону и установленным обстоятельствам дела необоснован.

В соответствии с ч. 1 ст.452 ГК РФ соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Данное правило носит диспозитивный характер. Соглашение об изменении договора может совершаться в иной форме, чем сам договор.

Стороны предусмотрели, что в соответствии с п.9.7. контракта "любые изменения в объем и виды работ, указанных в Приложении N 1 и N 2 к настоящему контракту, вносятся по согласованию сторон".

Как следует из документов: Согласование от 04.02.2008 с резолюцией Ген. директора ООО "Интеревропа ИСТ"; Протокол окончательной сдачи приемки по строительству железнодорожного пути от 10.04.2008; Согласование от 01.10.2007 о размещении очистных сооружений; Протокол окончательной сдачи-приемки работ по строительству очистных сооружений; Согласование замены очистных сооружений для АЗС на очистные мойки грузовиков от 07.04.2008 с приложением локальной сметы на устройство сооружений по очистке сточных вод от моек; Согласование переноса очистных сооружений от 28.11.08; Согласование изменений работ по муниципальной дороге с приложением сметы от17.09.2008; Протокол окончательной сдачи-приемки работ по строительству муниципальной дороги от 31.10.2008; Согласование переноса ЛЭП от 12.11.2008; Согласование резервной площади для парковки легковых автомобилей; Протокол окончательной сдачи-приемки выполненных работ по строительству газонов от 21.11.2008; Согласование глубины скважины от 18.11.2008; Согласование изменений по водозаборному устройству и пожарным резервуарам от 20.02.2008; Протокол окончательной сдачи-приемки по строительству пожарных резервуаров от 01.08.2008; Согласование от 18.03.2008 тех. задания на проект котельной; Утвержденное 18.03.2008 заказчиком тех. задание на проектирование котельной. (т. 11 л.д. 16-45) изменение объема и вида работ было в письменном виде "согласованно" непосредственно с лицом, подписавшим Контракт. Все документы содержат условия о сохранении прежней сметы, что полностью соответствует п.9.8.1. Контракта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в ходе выполнения совместных обязательств в рамках Контракта N 97-ЕС/403-1 стороны согласовали отступления от первоначальных объемов и видов работ. Проведенная организацией ООО АСК"Территория качества" в ходе судебного разбирательства экспертиза, не приняла во внимание внесенные изменения. Делая вывод о невыполнении подрядчиком условий договора в части строительства артезианских скважин, эксперты АСК "Территория качества" заявляют о невыполнении подрядчиком проекта от 2010 года (эксперт Максимец В.: "Был представлен проект РТ 24 2010 года, и на основании осмотра было сделано заключение" протокол судебного заседания л.д. 66 том 14). Данный вид работ произведён еще в 2008-2009 годах и тогда же принят заказчиком в окончательную эксплуатацию. Проект от 2010 года разрабатывался, но не был утвержден заказчиком, соответственно не исполнялся и не должен был исполняться. Как указано в экспертном заключении АСК "Территория качества" по объекту стоянка-площадка завышение стоимости работ составило 1 374 497,81 Евро. При этом признается: "общий процент выполнения данного вида работ составляет 100%" (т. 9 л.д. 23). Однако, делая вывод о наличии завышения, эксперты определяют стоимость данного вида работ не в соответствии с утвержденной сметой (Приложение N2 п 2.п3.к Контракту, Дополнение N4 приложение 1 п.1.1, и п1.5., Дополнение 8, и Дополнение 10 Приложение 1 л.д.11 том2), а в соответствии с дополнением N13 от 06.03.2009. Дополнением N 10 от 15.10.2008 стороны согласовали: "1.2 Фиксация цены контракта. 1.2.1 Стороны согласились зафиксировать сумму Контракта в размере 112 767 979,97 Евро. Сумма контракта фиксируется как окончательная и твердая и не подлежит пересмотру в случаях дальнейших изменений в ценах материалов, курсах валют, расхождениях в единичных расценках, фактической и предусмотренной сметой Контракта площадях паркинга, складов и или других начатых строительством объектов.".

6 марта 2009 года Дополнением N 13 в связи с началом эксплуатации законченных строительством частей Объекта, Стороны согласовали, что Объект по Контракту будет разделен на обособленные объекты. При этом в самом тексте данного документа указали: "Разбивка Объекта по обособленным объектам не изменяет обязательств Ген. Подрядчика и Заказчика в отношении объемов работ и оплаты, как в отношении самих обособленных объектов, так и в отношении инженерных сетей и сооружений, а также ИРД стоимость и объем работ по которым, распределен между обособленными объектами". Таким образом, стоимость объектов "площадка" и "дороги" должна быть взята не из Дополнения 13, ибо принималось после того как указанные в нем объекты ввели в эксплуатацию, а из Дополнения N 10, что нашло свое отражение в актах выполненных работ по форме КС-2.

Эксперты, утверждая, что по объекту железнодорожные пути с рампой завышение стоимости работ составило 1.382.346,90 Евро исходят из того, что вместо предусмотренных контрактом железнодорожных путей протяженностью 2750-м в наличии имеется только 1600-м, отсутствует один из двух предусмотренных железнодорожных переездов, не выполнены покрытие из резиновых фгат и шлагбаумы, и привод подъема рампы должен быть гидравлическим. Между тем, построенная вновь и реконструированная подрядчиком ООО "РИКО" железнодорожный путь включает в себя, как путь пролегающий по территории участка принадлежавшего ООО "Инетреуропа ИСТ", так и железнодорожные пути в системе РЖД. Права собственности у Заказчика на пути находящиеся вне его территории нет, поэтому в территориальном БТИ выдано свидетельство о собственности только на 1600-м. Приложенная к свидетельству БТИ соответствующая схема и была предметом исследования экспертов. К материалам дела приобщена утвержденная Ген. Директором Заказчика схема реконструкции ж.д. путей включающая в себя реконструированные и вновь построенные ж.д. пути и переезды, в соответствии с которой и проводились подрядчиком все работы, поскольку почти половина ж.д. путей относилась к собственности организаций РЖД, то и работу подрядчик сдавал не только заказчику, но и представителям РЖД, о чем был составлен соответствующий акт от 09.04.2008(том 10 л.д.8). Данный документ наряду с представителями РЖД подписан и представителями Заказчика. Кроме того в адрес директора ООО "Интереуропа ИСТ" ОАО "ПРОМЖЕЛДОРТРАНС" выдана справка от 07.05.2009 о выполнении технических условий и подтверждающая выполнение ремонта в объеме 650 м пути(т. 10, л.д. 10).

В материалах дела имеется утвержденный проект электрического привода рампы для выгрузки автомобилей (л.д.1 т.12); Акт приемки данного объекта заказчиком, согласование от 10.02.2008 о замене "шлагбаума со световой сигнализацией на металлические ворота, а также замену резинового покрытия переезда на бетонное без изменения общей цены работ по переезду". Указывая на завышение объёмов и стоимости работ по очистным сооружениям, эксперты АСК "Территория качества" входят в противоречие с условиями заключенного сторонами контракта; утвержденного руководителями заказчика и подрядчика проекта на данный объект и согласованного сторонами 07.04.2008 года переноса одной из составляющих комплекса очистных сооружений от АЗС на мойку грузовиков и утверждением локальной сметы на эти работы (том "приложение"). Таким образом, очистные сооружения логистического комплекса состоят не только из очистных сооружений для хозяйственно-фекальных и ливневых стоков (вынесенных по просьбе заказчика за территорию основной площадки), но и из очистных сооружений мойки грузовиков и мойки легковых автомашин, тогда как эксперты АСК "Территория качества" дали заключение только по сооружениям для хозяйственно-фекальных и ливневых стоков, при этом признают, что фактически данный объект не обследовали, а "визуально осмотрели", так как "они занесены снегом и находятся на чужой территории", а это значит, что осматривали с расстояния приблизительно в 100 м. При подобном осмотре, установить закончены или нет земляные и бетонные работы, смонтировано или нет необходимое оборудование физически невозможно. Как следует из приложения N 5 к экспертному заключению стоимость визуально осмотренных очистных сооружений за территорией ООО "Интереуропа-ИСТ" принята 2 349 789,68 евро. Между тем, стороны соглашением от 07.04.2008 утвердили локальную смету по очистным сооружениям на мойке грузовиков и мойке легковых автомобилей в сумме 437653,33 евро. Следовательно, контрактная стоимость осмотренного объекта составит 2 349 789,68(общая контрактная стоимость всех очистных) - 437 653,33 (стоимость очистных моек машин), что составляет 1 912 136,35 евро. В указанном приложении N 5 к экспертному заключению, в списке невыполненных работ "стена в грунте" оцененная в 721 385,43 ЕВРО. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2013 к материалам дела приобщен проект очистных сооружений, утвержденного заказчиком. Данный проект не предусматривает устройство "стены в грунте".

Согласно п. 7.3. контракта, заказчик передал генеральному подрядчику строительную площадку, о чем составили соответствующий акт. В последующем, 01.10.2007 Заказчик во изменение ранее принятых решений о устройстве очистных сооружений в пределах стройплощадки выделенной по акту сдачи-приёмки стройплощадки от 23.07.2007, предложил вести их строительство между северной границей земельного участка "Интереуропы" и участка ЗАО "Электрощит". (л.д.147 т.9)

В силу статьи 747 ГК РФ, земельный участок предоставляет заказчик. На этом участке очистные и были построены. Протоколом окончательной сдачи-приемки выполненных работ, очистные сооружения приняты в эксплуатацию без замечаний. Заказчик получил в БТИ Московской области кадастровый паспорт на данный объект (л.д.149 т.9).

Не могут быть признаны объективными и выводы экспертов АСК "Территория Качества" о завышении стоимости работ по "гостинице" на 2.239.824,76 евро. В экспертном заключении АСК "Территория Качества" указана стоимость всего комплекса работ по гостинице в 11.358.455,14 евро. По условиям контракта (дополнения N 4 и N 10) стоимость объекта определена в 10 611 155,53 евро. Данный объект не был закончен подрядчиком. Стороны, заключая контракт, определили только объем работ и их общую стоимость, без разбивки стоимости по отдельным видам работ и составления локальных смет.

В последующем, 20.03.2008 года, заказчик и подрядчик заключили соглашение об изменении (замене) отдельных видов работ к Контракту N 97-ЕС/403. Данным соглашением, стороны отменили некоторые виды работ на объекте "гостиница" (подробный перечень в самом тексте соглашения) оценив их стоимость в 915 800,87 евро равную стоимости, ранее выполненных подрядчиком на другом объекте отделочных работ (склад N 1). Кроме того, стороны договорились о замене фаса (Л.Д.126.Т.10)да гостиницы на принципиально иной: вместо Alucobond установили Suko. Таким образом, при сохранении общей стоимости объекта объем ранее оговоренных работ был сокращен существенно. Эксперты АСК "Территория качества" оценивая стоимость данного объекта, не приняли во внимание это обстоятельство и делали свои выводы исходя из не согласованной сметы приложенной к контракту, ане из соглашения от 20.03.2008, а исключительно из дополнения N 13.

Помимо того, что локальных смет предусмотрено не было. Эксперты АСК "Территория качества", оценивая стоимость объективно выполненных работ, применили справочник ЕСС о единых расценках, тогда как это противоречит гражданскому законодательству РФ и заключенному сторонами контракту.

Так, в частности, эксперты АСК "Территория качества" применяя усредненные расценки, определяют стоимость кровли в сумму 77461,43 (приложение к экспертному заключению). Подрядчик, привлекая к выполнению данных работ субподрядную организацию, заключил договор на эти работы на 246 421 Евро. По условиям Контракта, ст. 18.3. Контракта генеральный подрядчик может привлекать к выполнению работ субподрядчика даже без согласования с Заказчиком. Все работы на данном объекте выполнены субподрядными организациями. Стоимость выполненных ими отдельных работ определена в рамках договоров и полностью оплачена.

Эксперты, оценивая объект "Муниципальная дорога" не приняли во внимание то, что все те "недостатки", которые выявили эксперты, есть согласованные в установленном пунктом 18.4. Контракта 97-ЕС/403 изменения. Так письмом заказчика в адрес подрядчика от 15.09.2008 было согласованно: Земляные работы выполнить по всей ширине предусмотренного дорожного полотна от автодороги Крюково-Новоселки до р.Люторка на длине 860-м шириной 14 м (4 полосы по 3,5 м), а не 15 м предусмотренные дополнением 9 Тротуар вьшолнить с одной стороны- стороны въезда на территорию комплекса "Интереуропа ИСТ" шириной 1 м., с другой стороны не выполнять без поступления взносов от соседей находящихся на той стороне. Асфальтовое покрытие выполнить в соответствии с требованиями дорожных служб на участке съезда с автодороги Крюково-Новоселки. На участке до поворота на логистический комплекс "Интереуропа ИСТ" выполнить сокращенным до ширины, достаточной для свободного разъезда двух автовозов, необходимой для обеспечения потребностей нашего комплекса общей площадью 7500м2. Выполнить подготовку для инсталляции ливнестока и освещения в объеме прокладки ливневого коллектора и труб для прокладки кабеля освещения. Оставшиеся работы, не указанные выше, но вошедшие в дополнение 9 не выполнять без обеспечения финансирования со стороны соседних субъектов, о котором мы Вас дополнительно поставим в известность.

В соответствии с условиями Контракта, Приложением N 1 к Дополнению N 9 общая стоимость работ по реконструкции муниципальной дороги составляет 2 480 000 евро с учетом НДС. Заказчик оплатил половину стоимости всех перечисленных работ. По окончанию строительства дороги, в 2008 году, с учетом оплаты лишь половины из всех предусмотренных по данному объекту работ, стороны подписали протокол окончательной сдачи-приемки выполненных работ. Далее, как указано в экспертном заключении, лист 50, "при обследовании данной дороги, бордюрный камень был обнаружен местами, определение полного объема наличия бордюрного камня невозможно по причине сильных заносов дороги". Не обнаружив бордюрного камня вследствие сильных заносов, эксперт делает вывод об их отсутствии, что является предположением, а не объективно установленным фактом. Такой же подход у экспертов и к дорожной разметке, нанесенной в 2008 году, за пять лет до экспертного исследования. Кроме того, представленными в суд актами скрытых работ по данному объекту подтверждается выполнение работ по укладке асбестоцементных труб для прокладки силового кабеля, сочтенных экспертами невыполненными, а также соблюдение технологии при укладке асфальтового покрытия.

Кроме того, из заключения не представляется возможным определить по чьей вине ( подрядчика или заказчика, который объект эксплуатировал) отсутствует автоматическая световая сигнализация, отсутствуют покрытия переезда, отсутствует шлагбаум, переезда; п. 2.7 таможенный склад- не работает вентиляция, не известно по чьей вине; п. 2.3 отсутствует пожарная дорога, эксперт указал, что невозможно определить, лежит снег; п. 2.8 сквозные трещины в перегородках, не установлено вследствие эксплуатации или некачественно выполненных подрядчиком работ произошли; в экспертном заключении указаны рекомендации обратиться к авторам проекта и получения решения узла, таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что не доказан факт не выполнения работ; установлено отсутствие фрагмента облицовки колонны у главного входа. Поскольку объект эксплуатировался, экспертами не указано либо подрядчик не выполнил данные работы, либо в процессе эксплуатации; по кровле в экспертном заключении указано, что обнаружены следы протечек, также суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертами не указано либо не выполнение определенных работ подрядчиком, либо вследствие неправильной эксплуатации. Указаны рекомендации обратиться к авторам проекта; по водопроводу и канализации экспертами не указано либо сантехприборы отсутствовали на момент принятия работ, либо вследствие эксплуатации были демонтированы после приемки; в заключении указано, что на цокольном этаже отсутствуют радиаторы, вследствие невыполнения подрядчиком работ либо они демонтированы; в заключении указано по п. 2.10- в здании не работает система вентиляции и стоимость завышена на 85 903,53 ЕВРО, суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертами не указано вследствие невыполнения каких работ подрядчиком не работает вентиляция, либо нерабочее состояние вызвано неправильной эксплуатацией; по п. 2.16 суд апелляционной инстанции считает, что невозможно в зимнее время без проверки определить, выполнены ли работы или нет. Эксперт указывает на слова представителя, а также отсутствует подход, в связи с чем, невозможно проверить количество и диаметр труб; Экспертами дано заключение только по сооружениям для хозяйственно-фекальных и ливневых стоков, при этом указали, что фактически данный объект не обследовался, а "визуально осмотрели", так как они занесены снегом и находятся на чужой территории. Также суд апелляционной инстанции учитывает проведение экспертизы в зимние время, когда имелось снеговое покрытие, тогда как в экспертном заключении отсутствует указание на высоту снежного покрова. Кроме того, по п. 2.20 экспертами укзано, что на момент проведения экспертизы дорожное покрытие местами занесено большим количеством снега и наледи, что не позволило произвести качественное обследование состояния дорожного покрытия и проверку полных объемов выполненных работ, однако в сводной ведомости экспертами указана стоимость завышения на полную сумму актов приемки выполненных работ

Суд первой инстанции указал, что истец не представил ни одного доказательства, подтверждающего объемы выполненных работ, учитывая, что акты выполненных работ не содержат указание на объемы выполненных работ, в связи с чем, не могут являться доказательствами подтверждающими выполнение работ в заявленных истцом объемах.

Однако, суд апелляционной инстанции, исследовав смету, акты приемки выполненных работ, акт введение объекта в эксплуатацию приходит к выводу о том, что истцом доказан факт выполнения работ. В представленных актах приемки выполненных работ указан вид работ.

ООО "Общие логистические решения", ссылаясь на невыполнение ООО "РИКО" работ, как следует из встречного иска и пояснений, однако ссылается на экспертное заключение ООО АСК "Территория качества", тогда как в данном заключении также указано на некачественное выполнение работ. В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает, что встречные исковые требования заявлены как и по не выполнению работ, так и по некачественно выполненным работам.

Суд апелляционной инстанции, учитывая норму ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки), поскольку акты приемки законченного строительством объекта подписаны директором ООО "Интеруропа-ИСТ" Новодворский М.Л.истцом без возражений и недостатки носят явный характер. Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Заказчик имел возможность при приемке работ установить невыполненные подрядчиком обязательства, которые оплачивались Заказчиком. Также из материалов дела следует, что заказчик пользовался результатом выполненных истцом работ в течение длительного времени. Объекты были приняты в эксплуатацию. Кроме того, имеется акт сверки взаимных расчетов (том 4 л.д.86) от 31.12.2009 г., подтверждающий задолженность перед ООО "РИКО". Кроме того, в подтверждение наличия задолженности и факта исполнения обязательств истец ссылается на письмо от 21.11.20011 г. ООО "Общие логистические решения" ( т. 11 л.д.24) в адрес истца по первоначальному требованию, из которого следует, что директор ответчика подтверждает факт исполнения обязательств, однако не согласен лишь в части суммы по последним актам, которая была впоследствии исправлена истцом по первоначальному иску. Представитель ООО "Общие Логистические Решения" в судебном заседании суда апелляционной инстанции указал, что фактически бывшим генеральным директором Общества заказчика работы не принимались.

Согласно статье 705 ГК РФ при просрочке передачи или приемки результата работы риски случайной утраты, повреждения результата работ несет сторона, допустившая просрочку.

Суд апелляционной инстанции считает, что довод ООО "Общие Логистические Решения" необоснован, поскольку в нарушение указанных норм, ответчик не организовал сдачу-приемку выполненных работ; не представил подрядчику мотивированный и обоснованный перечень не выполненных работ в установленные договором сроки.

В связи с существенным нарушением условий контракта ответчик направил уведомление о расторжении контракта N 97-ЕС/403-1 (т.10. л.д.15).

В судебном заседании истец оспаривал законность одностороннего расторжения договора в соответствии с письмом от 16.04.2013 г. (т.10 л.д. 141-142).

Статья 715 ГК РФ устанавливает возможность отказа от исполнения договора в связи с его ненадлежащим исполнением подрядчиком в случае, когда подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным либо становится очевидным, что работа не будет выполнена надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Дополнением N 13 к контракту стороны согласовали срок завершения работ и сдачи объекта - 10 декабря 2009 г., вместе с тем, исходя из доказательств, представленных в материалы дела, работы истцом в полном объеме не выполнены в установленные сроки.

В соответствии с п.4.2 контракта заказчик производит оплату в срок до 5 дней с даты подписания акта, но не позднее 9 дней с момента первого выставления этого акта ген. подрядчиком.

Согласно ст. 13 контракта (п.13.9) за несвоевременную оплату заказчик уплачивает пени за каждый день просрочки в размере 0,1% о стоимости неоплаченного счета.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ - неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В обосновании исковых требований истец указывает, что в связи с несвоевременной оплатой актов выполненных работ подлежат начислению штрафные санкции, которые составляют 5 638 399 евро.

В обосновании требований неустойки в размере 5 638 399 евро истец указывает, что штрафные санкции по акту N 20 составляют 538 080 евро; по акту N 19 составляет 6 147 734,84 евро, по акту 17 от 27.04.2009 г. штрафные санкции за просрочку оплаты составляют 10 500 евро.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу положений ст.ст. 330, 331 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно ст. 394 Гражданского кодекса РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора. При этом кредитор не обязан доказывать наличие и размер понесенных убытков.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Учитывая содержание указанной нормы права, основанием для применения ст. 333 Гражданского кодекса РФ может служить только установление явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

При этом критерии для установления такой несоразмерности в каждом конкретном случае определяются судом с учетом обстоятельств дела. Такими критериями могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и другое.

В материалы дела ответчиком не представлены доказательства наличия оснований, предусмотренных указанными положениями Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81, для снижения неустойки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, учитывая 5% ограничения, предусмотренное условиями Контракта для взыскания неустойки, с учетом длительного периода не исполнения обязательства по оплате выполненных работ, суд приходит к выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании суммы неустойки в полном объеме. Контрасчета неустойки ответчиком по первоначальному иску не представлено.

На основании изложенного, исковые требования ООО "РИКО" к ООО "Общие логистические решения" подлежат удовлетворению в полном объеме.

ООО "Интереуропа-ИСТ" (ООО "Общие Логистические Решения") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с встречным исковым заявлением к ООО "РИКО инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг" о взыскании 177 999 519,63 руб. неосновательного обогащения, уплаченного в период с 7.08.2007 г. по 03.12.2008 г. по актам N N 1-15, в размере 2 513 211,75 евро неосновательного обогащения, уплаченного за период с 20 января 2009 г., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 56 442 680,15 руб. по неосновательно полученным денежным средствам за период с 07 августа 2007 г. по 03 декабря 2008 г. по актам NN 1-15, в размере 547 171,78 евро по неосновательно полученным денежным средствам за период с 20 января 2009 г. по 24 ноября 2011 г. по актам NN 16-19, неустойку в связи с ненадлежащим исполнением обязанности по передаче ответчику завершенных строительством объектов в размере 5 638 399 евро. В обосновании встречных исковых требований ответчик указывает, что по актам о приемке выполненных работ с (1-по 20), выставленных истцом имеется переплата в размере 9 634 163,72 евро., которыми истец пользуется на не законных основаниях.

В обосновании встречных исковых требований ответчик указывает на установленную экспертизой переплату в оплате выполненных работ в размере 9 634 163,72 руб. Между тем, вопрос о переплате работ перед экспертной организацией не ставились, документы, подтверждающие оплату работ на исследование не представлялись, в связи с чем, ООО АСК "Территория качества" не имело возможности и не могло установить фактическую задолженность истца перед ответчиком по контракту.

Под переплатой, установленной экспертным учреждением в размере 9 634 163,72 руб. подразумевается размер завышения работ, который состоит согласно Приложению N 1 к заключению из завышение по объекту стоянка машин - 1 374 497, 81 евро, железнодорожные пути - 1 382 346,90 евро, здание гостиницы и управы - 2 239 824,75 евро, автосервис - 113 409,77 евро, скважина - 187 577,05 евро, очистные сооружения - 1512357 евро, реконструкция дороги - 1 240 000 евро.

Суд апелляционной инстанции считает, что экспертное заключение ООО АСК "Территория качества" содержит противоречивые выводы и не является надлежащим и бесспорным доказательством, свидетельствующим о невыполнении ООО "РИКО" работ в объеме, установленном договором.

В соответствии с п. 1 ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении его права.

Судом апелляционной инстанции установлено, что сторонами подписаны завершающие акты, т.е. акты приемки законченного строительством объекта, как это установлено сторонами в дополнении N 13 к договору, то именно с это момента ООО "Общие Логистические Решения" должно было узнать о допущенной переплате за работы и для взыскании данный переплаты расторжение договора не требуется. Кроме того, не прерывает срок исковой давности и акт инвентаризации от 30.03.2012 г., который составлен по истечении срока.

В соответствии с п.4.2 контракта заказчик производит оплату в срок до 5 дней с даты подписания акта, но не позднее 9 дней с момента первого выставления этого акта ген. подрядчиком.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27 марта 2013 г. (т.10. л.д. 25) принято уточнение встречных исковых требований ООО "Интереуропа-ИСТ" (т.9 л.д.135), в соответствии с которыми ответчик просит взыскать с ООО "РИКО" 9 634 163,72 евро неосновательного обогащения, 3 081 946,13 евро - процентов за пользование чужими денежными средствами, 5 638 399 евро неустойки, 200 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 970 000 руб. - судебных расходов по оплате строительной экспертизы.

ООО "РИКО" заявило о применении срока исковой давности по требованиям истца о взыскании неосновательного обогащения, полученного при возведении следующих обособленных объектов: Площадка (стоянка автомашин); Железнодорожные пути с рампой для выгрузки а/м; Автосервис; Скважина с насосной; Насосная (пожарный резервуар); Очистные сооружения; Реконструкция дороги Крюково-Электрощит

Материалами дела установлено, что акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 подписаны сторонами акт N 1 от 01.08.2007 г., акт N 2 от 07.08.2007 г., N 3 от 16.08.2007 г., акт N 4 от 04.09.2007 г., акт N 5 от 01.10.2007 г., акт N 6 от 01.11.2007 г., акт N 7 от 01.12.2007 г., акт N 8 от 31.01.2008 г., акт N 9 от 20.02.2008 г., акт N 9 от 20.02.2008 г., акт N 10 от 10.04.2008 г., акт N 11 от 01.07.2008 г., акт N 12 от 25.07.2008 г., акт N 13 от 23.09.2008 г., акт N 14 от 07.10.2008 г., акт N 16 от 13.01.2009 г., акт N 17 от 27.04.2009 г., акт N 18 от 13.07.2009 г., акт N 19 от 02.10.2009 г., акт N 20 от 15.11.2011 г.

Таким образом, ответчик по первоначальному иску узнал или должен был узнать о нарушении своего права с момента подписания актов о приемке выполненных работ.

Из материалов дела следует, что ответчик по первоначальному иску обратился в Арбитражный суд г. Москвы с встречным исковым заявлением 06.06.2012 г., отправленное письмо 04.05.2012 г. в Арбитражный суд не поступило, что подтверждается конвертом с отметкой Почты России.

С учетом обращения со встречным иском 06.06.2012 года, только акты N 18, N 19 и N 20 выполненных работ подписаны в пределах срока исковой давности.

Отказывая в применении срока исковой давности, суд первой инстанции исходил из того, что определить конкретный акт о приемке выполненных работ с завышением не представляется возможным. Данный вывод суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

Согласно ст. 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В соответствии со ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (п. 2 ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 203 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении заявления о пропуске срока исковой давности приходит к выводу о том, что встречное исковое заявление по актам с 1 по 17 заявлено за пределами срока исковой давности, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований. Во всех представленных актах по форме КС-2 указан вид работ, сдаваемых заказчику и их стоимость, исходя из условий контракта. Поскольку между сторонами не составлялись локальные сметы, то у ООО "РИКО" отсутствовала возможность для составления в ином виде актов приемки выполненных работ, которые были подписаны со стороны истца по встречному иска и возражений не заявлено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает то обстоятельство, что задолженность по первоначальному иску по актам N N 18,19,20 ( срок исковой давности по которым не прошел) перед ООО "РИКО" составляет 3 418 080 Евро, тогда как сумма неосновательного обогащения ООО "РИКО" перед истцом по встречному иску составляет по всему договору составляет 9 634 163,72 евро.

Поскольку суд апелляционной инстанции считает экспертное заключение не допустимым доказательством, с учетом применения срока исковой давности по актам N N 1-17, то отсутствуют основания для удовлетворения встречных исковых требований.

Отсутствуют основания для взыскания неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку в удовлетворении исковых требований о взыскании неосновательного обогащения отказано, а данные требования являются акцессорными. Кроме того, в материалах дела имеются письма ( л.д.88-89,90,91,80,81 том 4), свидетельствующие о приостановлении выполнения работ ООО "РИКО", в связи с отсутствием финансирования и погашения задолженности по подписанным актам.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении исковых требований ООО "РИКО" о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Общие Логистические Решения" долга и неустойки.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Первоначальные исковые требования удовлетворению. В удовлетворении встречных требований следует отказать.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2015 г. по делу N А40-21768/12 отменить. Исковые требования ООО "РИКО" о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Общие Логистические Решения" 149 403 332.83 руб. долга, 242 604 001,32 руб. неустойки удовлетворить. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Общие Логистические Решения" "(ОГРН 1037739005215)127015, г. Москва, б-р Петровский,13 корп.1 оф.6) в пользу ООО "РИКО, инженерно-техническая, строительная деятельность и лизинг"(1000, Любляна, Словения, Бизьянова,2) 149 403 332.83 ( сто сорок девять млн. четыреста три тыс. триста тридцать два руб. 83 коп.) руб. долга, 242 604 001,32 ( двести сорок два млн. шестьсот четыре тыс. один руб.32 коп.)руб. неустойки, 200 000 ( двести тыс.руб.) госпошлины по иску и 2000 ( две тыс. руб. госпошлины по апелляционной жалобе). В удовлетворении встречных исковых требований Общества с ограниченной ответственностью "Общие Логистические Решения" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик А.Л. Фриев