Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2015 г. N 15АП-15140/15

город Ростов-на-Дону

02 ноября 2015 г.

дело N А53-14453/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от администрации Старочеркасского сельского поселения - Перепелица Е.В. по доверенности от 20.05.2015 N 1;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Моргуновой Ю.В. по доверенности от 15.09.2015 N 64;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Старочеркасского сельского поселения

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2015 по делу N А53-14453/2015, принятое судьёй Ереминым Ф.Ф.,

по заявлению администрации Старочеркасского сельского поселения

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью СК "Стройсервис", Правительства Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "РОСДОРСТРОЙ",

о признании незаконным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

администрация Старочеркасского сельского поселения (далее - заявитель, администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения от 05.05.2015 по делу N 790/03, предписания от 05.05.2015 N 416/03.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что комиссия УФАС Ростовской области правомерно признала заказчика нарушившим часть 9 статьи 32, части 5 и 8 статьи 34, часть 1 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация обжаловала его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просила отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что конкурсной документацией установлены стоимостные критерии оценки (цена контракта, значимость 60%), нестоимостные критерии (качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки (качество работ), значимость 20%; квалификация участников закупки (опыт по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема), значимость 20%). Также определена шкала, по которой оцениваются заявки по нестоимостному критерию "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" ("Качество работ"). При этом администрация указывает, что законом не установлен вид шкалы или определенный порядок расчета баллов по данному критерию. Также законом не установлены возможные подкритерии оценки. Считает, что ссылка суда на позицию Минэкономразвития и ФАС России по вопросу применения Закона N 44-ФЗ в отношении установления порядка рассмотрения и оценки заявок, окончательных предложений участников закупки по нестоимостным критериям несостоятельна, поскольку данный документ не является нормативно-правовым актом. В проекте контракта в качестве критерия расчета штрафов указана ссылка на порядок, определенный постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Кроме того, заявитель жалобы указал, что типовые контракты в соответствии с Законом N 44-ФЗ не разработаны, при этом требования к тексту проекта контракта положения параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, как и соответствие текста проекта контракта статье 34 Закона N 44-ФЗ не содержат.

В отзыве антимонопольный орган не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, сославшись на, что заказчик обязан для каждого показателя установить его значимость и формулу расчета количества баллов, присуждаемых по такому показателю или шкалу предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающую интервалы их изменений или порядок их определения. Установленное заказчиком описание порядка оценки конкурсной комиссией предложений участников по "качеству работ" не позволяет четко и однозначно определить участникам закупки конкретное соотношение степени детализации и присваиваемых баллов, выявить лучшие условия выполнения контракта по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки". Формула расчета или шкала предельных величин значимости показателей оценки по данному критерию также отсутствует.

Представитель администрации Старочеркасского сельского поселения в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель антимонопольного органа с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Представители третьих лиц, участвующих в деле, не явились, извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, администрацией Старочеркасского сельского поселения (заказчик) на официальном сайте 14.04.2015 опубликовано извещение (редакция N 4) о проведении открытого конкурса N 0158300019015000002 "Реконструкция разводящих водопроводных сетей ст. Старочеркасской Аксайского района Ростовской области. Начальная (максимальная) цена контракта составила 111 755 900, 00 руб.

В антимонопольный орган поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью СК "Стройсервис" о нарушении заказчиком Закона N 44-ФЗ.

По данной жалобе Управлением проведена внеплановая проверка, в результате которой антимонопольным органом установлено, что заказчик нарушил ч. 9 ст. 32, ч.ч. 5, 8 ст. 34, ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ, п.п. 11, 29 постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правил оценки заявок).

По итогам рассмотрения жалобы 05.05.2015 Управлением принято решение по делу N 790/03, которым жалоба ООО СК "Стройсервис" признана частично обоснованной; заказчик признан нарушившим ч. 9 ст. 32, ч.ч. 5, 8 ст. 34, ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ, п.п. 11, 29 Правил оценки заявок; заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 05.05.2015 N 416/03 об отмене всех сформированных протоколов и внесении изменений в конкурсную документацию с учетом настоящего решения и норм закона; решено рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица заказчика.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу норм части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

1) цена контракта;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

При этом в соответствии с частью 9 статьи 32 Закона N 44-ФЗ не допускается использование заказчиком не предусмотренных настоящей статьей критериев или их величин значимости, установленных частью 6 настоящей статьи и в соответствии с частью 8 настоящей статьи, за исключением случая, предусмотренного частью 2 настоящей статьи. В случае невыполнения заказчиком требования настоящей части определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть признано недействительным по иску участника или участников закупки.

Пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок, окончательных предложений участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи (часть 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ).

Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Правила оценки заявок).

Согласно пункту 10 Правил оценки заявок в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

В силу пункта 11 Правил оценки заявок для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

На основании п. 25 Правил оценки заявок показателями нестоимостного критерия оценки "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" в том числе могут быть: а) качество товаров (качество работ, качество услуг); б) функциональные, потребительские свойства товара; в) соответствие экологическим нормам.

Пунктом 29 Правил оценки заявок предусмотрено, что для использования в целях оценки заявок (предложений) шкалы оценки заказчик в документации о закупке должен установить количество баллов, присуждаемое за определенное значение критерия оценки (показателя), предложенное участником закупки. В случае если используется несколько показателей, значение, определенное в соответствии со шкалой оценки, должно быть скорректировано с учетом коэффициента значимости показателя.

На основании изложенного, в целях выявления лучшего условия исполнения контракта, документация о закупке должна содержать:

предмет оценки, позволяющий определить исчерпывающий перечень сведений, подлежащих оценке конкурсной комиссией и, соответственно, подлежащих представлению участниками закупки в своих заявках для получения оценки по нестоимостным критериям;

зависимость (формула расчета количества баллов или шкала оценки) между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" (показателям критерия) в случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений:

пропорциональную зависимость (формула расчета количества баллов или шкала оценки) между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями по критерию "квалификация участников закупки" (показателям критерия), учитывая, что в отношении сведений, представляемых по указанному критерию, возможна количественная оценка:

инструкцию по заполнению заявки, позволяющую определить, какие именно сведения подлежат описанию и представлению участниками закупки для оценки конкурсной комиссией.

Как следует из материалов дела и не оспаривается участвующим в деле лицами, в конкурсной документации оценка заявок по нестоимостному критерию "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" ("Качество работ") установлена в п. 30 Информационной карты конкурсной документации (том 1, л.д. 31 - 35).

Между тем, изучив содержание положений пункта 30 Информационной карты конкурсной документации суд определил, что установленное заказчиком описание порядка оценки конкурсной комиссией заказчика предложений участника о "качестве работ" не позволяет четко и однозначно определить участникам закупки конкретное соотношение степени детализации и присваиваемых баллов, не позволяет выявить лучшее условие выполнения контракта по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" и определить наиболее достойное предложение участника закупки.

Из показателей критерия и предельных величин его значимости, установленных заказчиком в документации, участникам закупки невозможно понять до какой степени им нужно максимально детализировано и содержательно изложить описание технологии производства работ, контроля качества выполнения работ, используемого оборудования и машин, мероприятий по контролю качества работ в ходе их выполнения.

Изложенная заказчиком в конкурсной документации шкала оценки по нестоимостному критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" не предусматривает объективной зависимости между сведениями, указанными участниками в заявках и количеством присваиваемых им баллов.

Таким образом, заказчик фактически не установил в отношении критерия оценки "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" в документации о закупке значимость каждого показателя, в соответствии с которой будет производиться оценка количества баллов, присуждаемых по таким показателям. Также заказчик фактически не установил количество баллов, присуждаемое за определенное значение критерия оценки (показателя), предложенное участником закупки, что является нарушением требований части 9 статьи 32, части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ, пунктов 11, 29 Правил оценки заявок.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку конкурсная документация, определяя показатели по критерию "качество работ" не содержит формулу расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкалу предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающую интервалы их изменений, или порядок их определения.

Также оспариваемым решением антимонопольного органа в действиях заказчика установлено нарушение положений частей 5, 8 статьи 34 Закона N 44 ФЗ.

Согласно ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с ч. 5 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в п.6.3 проекта контракта заказчик установил, что за ненадлежащее исполнение муниципальным заказчиком обязательств по настоящему контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, подрядчик вправе требовать от муниципального заказчика уплаты штрафа в размере процента от цены контракта или ___ рублей.

Согласно п.6.6 проекта контракта за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных п.6.4 настоящего контракта, Подрядчик уплачивает в областной бюджет штраф в размере ___ % от цены контракта или ___ рублей.

Иные, более детальные положения об ответственности заказчика и подрядчика в виде штрафа в проекте контракта отсутствуют.

Вместе с тем согласно Письму ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14 "О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей" учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Таким образом, из содержания проекта контракта следует, что при его составлении не учтены положения ч. 5 и ч. 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, проект контракта не содержит размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, не установлен порядок определения размера пени.

Довод апелляционной жалобы о том, что в проекте контракта в качестве критерия расчета штрафов указан ссылка на порядок, определенный постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, не свидетельствует о правомерности действий заказчика при составлении конкурсной документации, поскольку из положений статьи 34 Закона N 44-ФЗ в совокупности с разъяснением ФАС России, изложенным в письме от 21.10.2014 N АЦ/42516/14, следует, что включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

Заявитель жалобы также полагает, что суд необоснованно учитывает правовую позицию ФАС России, изложенную в указанном письме, не являющемся нормативно-правовым актом.

Однако суд считает данный довод необоснованным, поскольку соответствующая обязанность заказчика вытекает из положений Закона N 44-ФЗ, а разъяснение ФАС России направлено на толкование действующих правовых норм Закона N 44-ФЗ для обеспечения доступности понимания его положений участниками правоотношений в сфере закупки. При этом согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением законодательства, в том числе, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией рассмотрены и отклоняются, поскольку не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2015 по делу N А53-14453/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Т.Г. Гуденица О.А. Сулименко