Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2015 г. N 09АП-39113/15

г. Москва

27 октября 2015 г.

Дело N А40-12657/09

Резолютивная часть постановления объявлена "20" октября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" октября 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

Судей М.В. Кочешковой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Бельковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Конкурсного управляющего АКБ "МЗБ" (ЗАО) в лице государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2015 по делу N А40-12657/09, вынесенное судьей А.А. Сафроновой по заявлению Конкурсного управляющего АКБ "МЗБ" (ЗАО) в лице государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" о возмещении убытков к Дудоровой Е.А., Нарбекову К.Б., Татаринову Б.А. в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "АКБ "МЗБ"

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ЗАО "АКБ "МЗБ" - ГК АСВ - Салов А.В.;

от Дудоровой Е.А. - Адрианов С.В. по дов. от 28.05.2014;

Татаринов Б.А. - паспорт;

от Татаринова Б.А. - Суханов Д.В. по дов. от 18.04.2014;

от Нарбекова К.Б. - Суханов Д.В. по дов. от 18.04.2014;

УСТАНОВИЛ:

Конкурсный управляющий АКБ "МЗБ" (ЗАО) (далее - Банк, Кредитная организация) в лице государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" (далее - Истец, Конкурсный управляющий, Агентство), обратился в арбитражный суд города Москвы с заявлением о возмещении убытков в пользу Банка с бывших руководителей Кредитной организации - членов Правления Банка Дудоровой Е.А., Татаринова Б.А., Нарбекова К.Б. в размере 2 251 459 000 руб. за совершение указанными лицами виновных действий по формированию активов Банка неликвидной ссудной задолженностью. Определением Арбитражного суда города Москвы от 17 июля 2015 года в удовлетворении искового заявления отказано. Конкурсный управляющий считает определение суда незаконным, необоснованным в связи с тем, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы материального и процессуального права, а выводы, изложенные в Определении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого определения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое определение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о пропуске конкурсным управляющим срока исковой давности.

В оспариваемом определении судом первой инстанции указано, что с учетом специфики ведения дел о банкротстве, в силу положений статей 126, 127, 129 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" срок исковой давности по заявлениям о взыскании убытков начинает течь с момента назначения конкурсного управляющего и передачи ему соответствующих документов. Срок исковой давности по требованиям о взыскании убытков начал течь не позднее апреля 2009 г. Выводы арбитражного суда о пропуске Заявителем сроков исковой давности ошибочны и противоречат действующему законодательству, а также сложившейся судебной практике о взыскании убытков с руководителей кредитных организаций в связи со следующим.

Требования о взыскании с ответчиков убытков заявлены на основании ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО). Гражданское правонарушение, ответственность за которое предусмотрена указанной статьей, имеет состав, включающий наступление негативных последствий для общества: вред, убытки, материальные потери, которые общество понесло вследствие действий виновных лиц. Банк как лицо, понесшее убытки, получил возможность узнать о нарушении своего права -. органами управления в тот момент, когда узнал и смог документально подтвердить наличие всех обстоятельств, доказывание которых обязательно для удовлетворения заявления о взыскании убытков с бывших руководителей:

- факт и размер убытков;

- причинно-следственную связь между их действиями и возникновением убытков;

- неразумность, недобросовестность и противоправность действий ответчиков;

- совершение Банком всех необходимых мер для предотвращения и уменьшения убытков.

Указанные обстоятельства вместе образуют состав гражданского правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 71 упомянутого Закона об АО. До установления и подтверждения указанных обстоятельств состав правонарушения является неподтверждённым. Иными словами, течение срока исковой давности не может начаться ранее установления заявителем полного состава правонарушения и всех обстоятельств, подлежащих доказыванию.

По общему правилу срок исковой давности (срок на защиту своего права в суде) составляет три года (статья 196 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и начинает течь со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (ст. 200 ГК РФ). Иной срок исковой давности для дел о взыскании убытков в ГК РФ и других законах не установлен.

В соответствии с абз.2 п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" в случаях, когда соответствующее требование о возмещении убытков предъявлено самим юридическим лицом, срок исковой давности исчисляется не с момента нарушения, а с момента, когда юридическое лицо, например в лице нового директора, получило реальную возможность узнать о нарушении, либо когда о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имеющий возможность прекратить полномочия директора, за исключением случая, когда он аффилирован с указанным директором. Таким образом, течение срока исковой давности начинается со дня, когда Банк узнал или должен был узнать о нарушении своего права, то есть с момента установления факта причинения вреда, а именно после неисполнения заемщиками обязательств по ссудам и установления невозможности взыскания выданных денежных средств с заёмщиков. В случае, если заемщики исполнили бы свои обязательства по ссудам, отсутствовал бы и состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 71 Закона об АО. Момент установления указанных обстоятельств соответствует дате получения Заявителем сведений о невозможности взыскания ссуд (акты о невозможности взыскания получены конкурсным управляющим от соответствующих управлений Федеральной службы судебных приставов в 2011-2012 гг.). Требование о взыскании убытков, причиненных виновными действиями ответчиков, было подано в Арбитражный суд города Москвы 20.03.2014, то есть до истечения срока исковой давности. Данная позиция согласуется со сложившейся судебной практикой по аналогичным делам:

Кроме того, установление факта невозможности исполнения должниками своих обязательств является предварительным условием настоящего иска поскольку лицо, заявляющее требование на основании ст. 71 Закона об АО о взыскании убытков, причинённых ему виновными действиями бывших руководителей, обязано доказать, что приняло все возможные меры к предотвращению возникновения убытков и уменьшению их размера.

Согласно абз. 6 п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 10.09.1993 N С-13/ОП-276 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике", если истец представит доказательства, подтверждающие, что он принял все меры к предотвращению этих убытков или уменьшению их размера, фактически понесенные на день предъявления иска убытки подлежат возмещению. Указанная позиция нашла широкое подтверждение в материалах судебной практики:

Данная позиция согласуется с разъяснениями, изложенными в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", согласно которому в случае, если юридическое лицо уже получило возмещение своих имущественных потерь посредством иных мер защиты, в том числе путем взыскания убытков с непосредственного причинителя вреда (например, работника или контрагента), в удовлетворении требования к директору о возмещении убытков должно быть отказано.

Кроме этого, предъявление исковых требований о возмещении убытков с руководителей Банка до получения актов о невозможности взыскания с в соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ является злоупотреблением правом, так как в случае подачи такого заявления возможна ситуация, при которой с руководителей юридического лица будет взыскана сумма, впоследствии полученная в рамках исполнительного производства с заемщиков Банка. Таким образом, исковые требования истца предъявлены в течение срока давности.

Суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что спорные заемщики - ООО "Технопрогресс", ООО "Олимпикс", ООО "Ридингтон", ООО "Интекс", ООО "Престиж", ООО "Октавиус", ООО "Партнер", ООО "Стройстиль", ООО "Спец Проект", ООО "Синтез", ООО "Биплан", ООО "ВинКом" ООО "ЛайтСервис" ООО "Райкомсервис-7" ООО "Лион-Трейдинг" ООО "Ника", ООО "Голден Хейз", ООО "Аварком", являются платежеспособными организациями, не обладают признаками фирм - "однодневок". Данный вывод не соответствует обстоятельствам дела и опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

В обжалуемом решении судом первой инстанции не дана оценка доказательствам, подтверэюдающим отсутствие ведения упомянутыми заемщиками Банка реальной финансово-хозяйственной деятельности на момент предоставления кредитной организацией данным организациям ссудных средств. Указанные признаки, подтверждающие заведомую неспособность заемщиков исполнить обязательства перед Банком, имелись на даты выдачи кредитов и подтверждены в ходе проведенной Агентством работы по взысканию с данных организаций ссудной задолженности:

- минимальный размер уставного капитала (том 7, 12-68);

- оплата долей в уставном капитале зарегистрированных в 2006-2007 годах организаций ООО "Голден Хейз", ООО "Ридингтон", ООО "Октавиус", ООО "Аварком" осуществлена имуществом (компьютеры, ноутбуки, набор офисной мебели) (том 7, 12-68);

- у каждого из заемщиков единственный участник совмещает должности единоличного исполнительного органа и главного бухгалтера (том 7, 12-68);

- генеральный директор и единственный владелец ООО "Партнер", ООО "Олимпикс" - Рогов Владимир Ильич.

- согласно информации органов внутренних дел, на момент предоставления кредитных средств упомянутые спорные заемщики отсутствовали по адресам государственной регистрации (том 1 а, стр. 91-96);

- по сведениям, предоставленным ГУП МосгорБТИ, адресов, указанных в качестве месторасположения ООО "Спец Проект", ООО "ТехноПрогресс", не существует (том 1 "а", стр. 83 - 85).

- по данным Пенсионного Фонда РФ количество сотрудников заемщиков как на момент выдачи кредитов, так и впоследствии составляет 1 человек (том 1 "а", стр. 86 - 90).

- в кредитных досье заемщиков Банка ООО "ТехноПрогресс", ООО "Голден Хейз", ООО "БИПЛАН", ООО "Синтез" содержатся справки об оборотах по их счетам в кредитных организациях КБ "Миллениум Банк" (ЗАО), АКБ "Абсолют Банк" (ОАО), ЗАО КБ "Ситибанк". Вместе с тем, согласно ответам, полученным от данных кредитных организаций, указанные заемщики никогда не являлись их клиентами и счетов не имели (том 87, стр. 31-35).

- в постановлении следователя 11 отдела следственной части Главного следственного управления ГУ МВД России по городу Москва Воронина A.M. от 13.02.2015 о привлечении в качестве обвиняемого председателя правления Банка Нарбекова Камиля Бариевича в совершении преступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ (преднамеренное банкротство) по уголовному делу N 18332, указано на наличие в кредитных досье ООО "Олимпикс", ООО "Партнер", ООО "Винком", ООО "Биплан" заведомо ложных сведений о своей финансово-хозяйственной деятельности.

- по результатам проведенного конкурсным управляющим анализа отчетности, полученной из налоговых органов, установлено, что выручки, получаемой заемщиками ООО "Голден Хейз", ООО "Стройстиль", ООО "Партнер", ООО "Винком", ООО "РайкомСервис-7", ООО "ТехноПрогресс", ООО "НИКА", ООО "Спец Проект", ООО "Синтез", ООО "Олимпикс" в анализируемых периодах, было недостаточно как для ежемесячного погашения процентов и основного долга равными долями в течение всего срока кредитования, так и для единоразового погашения кредита и суммы процентов в конце срока. Активы заемщиков в 2 и более раза меньше сумм выданных кредитов. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что даже в случае полной реализации их активов основная часть ссудной задолженности останется непогашенной. (том б, стр. 135-145).

- согласно ответам налоговых органов, бухгалтерская отчетность ООО "Стройстиль", ООО "Партнер", ООО "ВинКом", ООО "ЛайтСервис", ООО "Биплан", ООО "ТехноПрогресс", ООО "Аварком", предоставленная в Банк, не соответствует отчетности в представленная в налоговые органы. В частности, ООО "ВинКом", ООО "Биплан" сдана нулевая отчетность, ООО "Аварком" декларация по транспортному налогу не предоставлялась, декларация по налогу на имущество предоставлялась с нулевыми показателями; на бухгалтерских балансах ООО "ЛайтСервис", представленных для сравнения, стоят печати и подписи лиц, данных о которых нет в налоговой инспекции. В отчетности, сданной в территориальные инспекции Федеральной налоговой службы ООО "Стройстиль", ООО "Партнер", ООО "Ника", ООО "Спец Проект", ООО "Интекс", ООО "Престиж", ООО "Октавиус", ООО "Лион-Трейдинг" не отражена ссудная задолженность перед Банком (том 1 "а", стр. 97-150, том 2 - Том 6, 1-134).

- контрагенты заемщиков обладают признаками, характерными для организаций, не осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность: минимальный размер уставного капитала, массовый участник, массовый директор, адрес массовой регистрации, непредоставление отчетности в органы статистики с момента государственной регистрации. Пять юридических лиц-контрагентов заемщиков (ООО "Виал", ООО "Ладья", ООО "Люмитек", ООО "Статус", ООО "Фортран") исключены в соответствии со ст. 21.1 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" из ЕГРЮЛ как недействующие юридические лица (в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, организации не представляли документы отчетности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляли операций хотя бы по одному банковскому счету);

- по результатам оценки рыночной стоимости имущества Банка, проведенного ООО "Центр по оценке, консалтингу и управлению активами "ВАШ ЭКСПЕРТ", ссудная задолженность заемщиков Банка составила ноль рублей (том 10, стр. 91 - 94);

- от 72 до 100 процентов оборотов по расчетным счетам, отрытым как в Банке, так и в других кредитных организациях, каждого из заемщиков в Банке связаны с получением и обслуживанием кредитов от Банка (том б, стр. 146- 148, Том 7, стр. 85 - Том 9, стр.81);

- уплата налогов ООО "Райкомсервис-7", ООО "Лион-Трэйдинг" производилась в минимальных размерах, остальные 16 заемщиков в исследуемом периоде налоговые платежи не осуществляли (том б, стр. 146-148, Том 7, стр. 85 - Том 9, стр.81);

- 14 из 24 ссуд предоставлены Банком под залог акций Банка, 10 - без обеспечения. Залогодателями по договорам залога акция Банка являлись акционеры Банка ООО "Хладосервис", ООО "СкифСервис" и ООО "Сигмаплекс". Соответствующие договоры залога заключены в ноябре 2008 года во время проверки Банка России в период существенного ухудшения финансового положения кредитной организации, наличия оснований для осуществления мер по предупреждению банкротства Банка (том 1 "а", стр. 59 - 62, том 62, стр. 25, 65). Указанный вывод подтверждается письмом Банка России от 31.05.2010 N 33-5-23/2524. В соответствии с требованиями п. 6.5 Положения N 254-П обеспечение не может учитываться для расчета резерва на возможные потери по ссудам в случае, если эмитентом (векселедателем) предоставленных в залог ценных бумаг является заемщик или лицо, которое может оказывать прямо или косвенно (через третьих лиц) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления заемщика. Таким образом, у Банка при формировании профессиональных суждений по ссуде отсутствовали правовые основания для учета акций Банка, заложенных по кредитным договорам заемщиков, в качестве обеспечения в соответствии с Положением N 254-П.

Данные выводы Конкурсного управляющего подтверждены информацией, полученной после признания кредитной организации банкротом, в том числе в ходе судебной работы по взысканию ссудной задолженности:

- Заемщики прекратили погашать задолженность по выданным ссудам и процентам за их пользование после отзыва у Банка лицензии.

- ООО "Аварком", ООО "Ридингтон", ООО "Голден Хейз", ООО "Партнер", 000"ВинКом", ООО "ЛайтСервис", ООО "РАЙКОМСЕРВИС-7", ООО "Спец Проект", ООО "Аварком", ООО "Лион-Трейдинг" исключены в соответствии со ст. 21.1 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" из ЕГРЮЛ как недействующие юридические лица.

- Представители должников Банка в делах о взыскании с них просроченной ссудной задолженности не присутствовали на судебных заседаниях, отзывы не предоставляли. Исковые заявления о взыскании ссудной задолженности с заемщиков удовлетворены в полном объеме (том 10, стр. 95-150).

- Исполнительное производство в отношении всех заемщиков окончено актами о невозможности взыскания (у должников отсутствует какое-либо имущество) (том 10, стр. 95-150, том 81, стр. 44-58).

Таким образом, из материалов дела следует, что именно на дату выдачи кредитов, а не через 5-6 лет, как указано в определении арбитражного суда, заемщики не вели хозяйственной деятельности (деятельности, соответствующей масштабам кредитования), не обладали собственным имуществом и доходами, позволявшими им погашать задолженность по кредитам. В нарушение положений ч. 7 ст. 71 и ч. 4 ст. 170 АПК РФ оценка указанных обстоятельств не отражена судом в итоговом судебном акте, не указаны мотивы, по которым суд отверг доказательства имеющиеся в материалах дела доказательства обосновывающие позицию Заявителя.

Более подробный анализ финансово - хозяйственной деятельности спорных замщиков изложен в дополнениях к апелляционной жалобе Конкурсного управляющего АКБ "МЗБ" (ЗАО) в лице государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов". Кроме того суд апелляционной инстанции исходит из того, что выводы Конкурсного управляющего согласуются со сложившейся судебной практикой, в частности, во вступивших в законную силу:

- решение Арбитражного суда Московской области от 30.05.2006 по делу N А41-К1-1079/06 (ООО "АСБ-Банк"),

- решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2011 (ООО КБ "Фонон"),

- решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2011 (ОАО КБ "Фундамент-Банк");

- Постановление ФАС от 10 января 2012 г. (ЗАО МКБ "Бард-Форте Банк") по делу N А40-94681/08-88-249;

- Определение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2012 (ООО КБ "Боровицкие ворота") по делу N А40-19624/09-88-25 "Б";

- Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2012 (МАКБ "ПРЕМЬЕР"),

- Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2013 МБ "Сенатор" (ООО);

- Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2013 (ОАО ФИБ);

- Определение Арбитражного суда Москвы от 10.02.2014 по делу N А40-101308/09 (КБИ Банк ООО);

- Определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2014 по делу N А40-15836/10 (ОАО КБ "ПРОМБАНК"), оставлено в силе апелляционной и кассационной инстанциями (в том числе Верховным судом Российской Федерации);

- Определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2015 по делу N А40-77625/12, оставлено в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2015 (ООО КБ "Холдинг-Кредит");

- Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2015 по делу N А40-119763/10 (ЗАО "Международный Промышленный Банк"), оставлено в силе апелляционной инстанцией),

Указанные судебные акты вынесены судебными инстанциями по результатам рассмотрения обособленных споров в "банкротном" деле по привлечению бывших руководителей кредитных организаций к имущественной ответственности, установлены признаки, характерные для технических организаций (не осуществляющих реальной финансово-хозяйственной деятельности):

- сведения о движении денежных средств по счетам в банке, свидетельствующие об отсутствии хозяйственной деятельности;

- плохое финансовое положение; недостаточность доходов для возврата кредита;

- минимальное отчисление или неуплата отчислений во внебюджетные фонды;

- отсутствие по месту нахождения;

- несоответствии показателей бухгалтерской отчетности, сданной в Банк, отчетности, сданной в налоговый орган;

- минимальный размер уставного капитала,

- совмещение руководителем должности главного бухгалтера и учредителя

- минимальная численность сотрудников (1-2 чел.);

- отсутствие ликвидного обеспечения;

- выявленные в ходе исполнительного производства факты отсутствия у должников имущества.

- исключение заемщиков из ЕГРЮЛ налоговыми органами как недействующих юридических лиц.

Данные признаки в отношении спорных заемщиков в полном объеме соответствуют обстоятельствам, приобщенным в материалы арбитражного дела, свидетельствующим о не ведении заемщиками реальной финансово-хозяйственной деятельности. Также необоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что в качестве обстоятельств ведения спорными заемщиками хозяйственной деятельности указано на погашение заемщиками процентов и основного долга до даты отзыва лицензии. Ссылаясь в судебным акте на данное обстоятельство, судом первой инстанции не было учтено того что, что согласно проведенному анализу финансового положения и операций по счетам у заемщиков отсутствовала финансовая возможность для обслуживания ссудной задолженности. Вывод из данного обстоятельства сформулирован судом без учета всех имеющихся в материалах дела доказательств, свидетельствующих о заведомой неликвидности ссудной задолженности.

Также суд первой инстанции ссылается на акт проверки Банка России от 12.12.2008 согласно которому невыполнение Банком нормативов Н2 и НЗ обусловлено сложной экономической ситуацией, возникшей на финансовых рынках страны, оттоком денежных средств со счетов клиентов - юридических и физических лиц; снижение объемов поступлений денежных средств, задержка платежей банками в адрес клиентов Банка. Проверка Банком России проводилась в актуальный для Банка период, ГК АСВ свои выводы спустя 5-6 лет после отзыва у Банка лицензии и прекращения рядом заемщиков погашения кредитов. В акте проверки регулятор банковской системы подробно, руководствуясь всеми своими положениями и инструкциями, рассмотрел все финансовые показатели и значения Банка и не отметил выдачи сомнительных кредитов. Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно главе 10 Инструкции Центробанка России (далее - ЦБ РФ) от 01.12.2003 N 108-И следует, что как сам акт проверки Банка России, так и индивидуальные отчеты членов рабочей группы, на основании которых он составляется, содержат оценки, суждения и выводы, а также сведения и информацию. Акт проверки ЦБ РФ имеет значительную оценочную часть. Фактическая часть состоит из документов, на основании которых составлен акт и которые включаются в паспорт проверки. Таким образом, акт проверки Банка России без первичных документов, на основании которых он составлен, не является надлежащим доказательством, так как не соответствует требованиям ст. 64 АПК РФ, которая закрепляет, что доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле.

В данном случае из материалов дела следует, что Банк России в ходе инспекционной проверки не анализировал кредитные досье заемщиков Банка, предоставление кредитов которым является основанием для привлечения руководителей Банка к ответственности в форме возмещения убытков (том 61, стр. 13-14, том 62, стр. 13-14). Таким образом, соответствующие акты проверки Банка России не отвечают признакам относимости, т.к. не имеют отношения к рассматриваемому делу (ч. 1 ст. 67 АПК РФ).

Доводы представителя Нарбекова Н.Б., объясняющие невыполнение Банком нормативов Н2 и НЗ сложной экономической ситуацией, возникшей на финансовых рынках страны, оттоком денежных средств со счетов клиентов - юридических и физических лиц; снижением объемов поступлений денежных средств, задержкой платежей банками в адрес клиентов Банка, не относятся к предмету доказывания - обстоятельствам, необходимым для доказывания убытков, не имеют отношения ни к одному из элементов состава правонарушения.

Выводы рабочей группы Банка России, изложенные в актах проверки Банка, основывались исключительно на документах, представленных Банком. Надзорный орган не располагал и не мог располагать сведениями, представленными конкурсным управляющим. В этих условиях Банк России не мог учитывать какую-либо иную информацию о спорных заемщиках Банка. (Определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2015 по делу N А40-77625/12).

Также необоснованным является вывод суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела юридически значимых протоколов кредитного комитета.

В период с 21.03.2008 по 23.09.2008 Банком в лице Нарбекова К.Б. заключены 24 кредитных договора с 18 заемщиками. Одобрение всех 24 кредитов осуществлялось кредитным комитетом, в состав которого, среди прочих, входили: Дударова Елена Александровна, Нарбеков Камиль Бариевич, Татаринов Борис Анатольевич. Напротив указанных фамилий в протоколах кредитного комитета проставлены подписи, подлинность которых не оспорена представителями ответчиков. Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона "Об акционерных обществах" не определяют перечень действий лиц, входящих в состав исполнительных органов Банка, осуществление которых влечет за собой правовые последствия в форме возмещений убытков. Главными критериями в указанном случае являются неразумность и недобросовестность действий руководителей юридического лица, а также непринятие ими всех необходимых мер к предотвращению вреда. Форма выражения волеизъявления членов органов управления не имеет юридического значения. Таким образом, в материалах дела содержатся все необходимые документы (подписи Нарбекова К.Б. в кредитных договорах, подписи Дудоровой Е.А., Нарбекова К.Б., Татаринова Б.А. в протоколах кредитного комитета), позволяющие установить волеизъявление членов Правления на совершение сделок по предоставлению соответствующих кредитов. По практике Банка кредиты не подлежали выдаче без принятия решения кредитным комитетом, на заседаниях которого принимали решения ответчики.

В обжалуемом судебном акте суд первой инстанции ссылается на то, что получение банком бухгалтерской и налоговой отчетности из налоговых органов является нарушением статьи 10 Федерального закона "О бухгалтерском учете", подпункта 8 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса. В этой связи, по мнению суда первой инстанции, не может быть вменено в вину ответчикам несопоставление полученной от заемщика и заверенной ими же финансовой отчетности с находящимся в налоговом органе данными ввиду отсутствия самой такой возможности. У кредитной организации в рамках текущей хозяйственной деятельности такие полномочие отсутствуют. Данные выводы суда противоречат нормам налогового законодательства. В соответствии со ст. 102 Налогового кодекса данные, составляющие налоговую тайну, могут быть предоставлены при наличии согласия налогоплательщика Согласно ответу ФНС России на обращение Агентства по вопросу предоставления бухгалтерской отчетности и иной охраняемой законом информации любому заинтересованному лицу, налоговое ведомство со ссылкой на ст. 102 НК РФ пояснило, что указанные сведения всегда могут быть предоставлены в случае наличия письменного согласия налогоплательщика (том 10, стр. 87-90). В соответствии с п. 3.5 Положения N 254-П (в ред. Указания Банка N 2155-У вступившего в силу с 1 июля 2009 года) на всех этапах положения заемщика кредитная организация учитывает вероятность наличия неполной и (или) неактуальной и (или) недостоверной информации о заемщике (о его финансовом положении, состоянии его производственной и финансово-хозяйственной деятельности, цели, на которую ссуда предоставлена заемщику и использована им, о планируемых источниках исполнения заемщиком обязательств по ссуде) и об обеспечении по ссуде, а также вероятность наличия отчетности и (или) сведений, недостоверных и (или) отличных от отчетности, и (или) сведений, представленных заемщиком в органы государственной власти. Банку России и (или) опубликованных заемщиком и (или) находящихся в бюро кредитных историй.

Таким образом, в соответствии с налоговым законодательством Банк имел возможность получить отчетность заемщиков, предоставленную ими в органы ФНС России, осуществить проверку финансового положения на основания данной отчетности, а также получить сведения о том, что заемщиками предоставлена либо нулевая, либо не соответствующая отчетности в ^J кредитном досье финансовая документация. Банк указанной возможностью не воспользовался, тем самым в нарушение Положения 254-П не учел вероятности наличия недостоверной информации о заемщиках.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции исходит из того, что в соответствии с п.3.5 Положения N 254-П на всех этапах оценки финансового положения заемщика кредитная организация учитывает вероятность наличия неполной и (или) неактуальной и (или) недостоверной информации о заемщике. Это означает, что при наличии возможности банк должен проверить информацию и удостовериться в подлинности документов, предоставляемых заемщиком, особенно при отсутствии ликвидного обеспечения по кредиту. В тоже время, достоверность бухгалтерской отчетности заемщиков, как основного документа положенного в основу профессионального суждения, ответчиками не проверялась.

Доводы конкурсного управляющего об ухудшении финансового положения Банка за счет выдачи спорных кредитов применительно к разрешению вопроса о взыскании убытков с членов коллегиального органа управления несостоятельны, поскольку не свидетельствуют о сознательной деятельности конкретных членов Правления по доведению Банка до неплатежеспособного состояния, равно как и не позволяет говорить о том, что невозврат кредитов указанными заемщиками является единственной причиной финансовой несостоятельности Банка.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества. В состав, необходимый для установления факта убытков, не входит обязанность доказывания причинно-следственной связи между признанием юридического лица несостоятельным и виновных действий руководителей юридического лица. Указанная правовая конструкция предусмотрена ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и ст. 14 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций". Убытки применительно к рассматриваемому спору состоят в замещении ликвидных активов (денежных средств) на заведомо неликвидные (ссудная задолженность технических организаций). Таким образом, судом первой инстанции при рассмотрении данного обособленного спора применены нормы, не подлежащие применению (пдп. 2 п. 2 ст. 270 АПК РФ).

Также суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при предоставлении кредитов организациям, не осуществляющих реальной хозяйственной деятельности, Банком были допущены существенные нарушения нормативно-правовых актов, регулирующих банковскую деятельность. Действия членов Правления Банка являются не только недобросовестными и неразумными, но и неправомерными.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, изложенными в п. 2 и п. 3 Постановления от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление Пленума N 62) недобросовестность действий единоличного исполнительного органа, членов коллегиального исполнительного органа юридического лица доказана, когда данные лица организации знали или должны были знать о том, что совершили сделку (голосовали за ее одобрение) с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом; неразумными считаются такие действия указанных органов как не совершение действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор, разумные члены коллегиального исполнительного органа отложили бы принятие решения до получения дополнительной информации.

Из содержания Письма ФНС РФ от 16.06.2006 N 09-1-03/3103 следует, что при оценке правомерности использования банками списков адресов массовой регистрации и списков массовых заявителей необходимо иметь в виду, что действующее законодательство не содержит эффективного инструмента противодействия созданию номинальных юридических лиц ("фирм-однодневок"). При их создании для придания формального соответствия нормам законодательства зачастую фальсифицируются документы, используются утерянные паспорта, предъявляются фиктивные договоры аренды. Дальнейший анализ хозяйственной деятельности юридических лиц позволяет сделать вывод о том, что более 50% этих организаций создается для участия в схемах уклонения от налогообложения, в схемах легализации и вывода активов за рубеж. Как показал анализ судебной практики, такие признаки, как наличие "массового" учредителя (участника), "массового" руководителя, отсутствие организации по адресу регистрации, отсутствие персонала, отсутствие налоговой отчетности либо ее представление с минимальными показателями, наличие численности организации в составе 1 человека, отсутствие собственных либо арендованных основных средств, транспортных средств свидетельствует о наличии "фирмы-однодневки" (письмо Министерства Финансов РФ от 17.12.2014 N 03-02-07/1/65228).

В соответствии с п. 3.1.1 Положения N 254-П (в ред. Указания Банка России от 28.12.2007 N 1960-У, вступившего в силу 11 февраля 2008 года) Банк обязан оценивать кредитный риск по каждой выданной ссуде по результатам комплексного и объективного анализа деятельности заемщика с учетом его финансового положения, качества обслуживания долга по ссуде и иных существенных факторов. Согласно п. 3.1.2 (в ред. Указания Банка России от 28.12.2007 N 1960-У, вступившего в силу 11 февраля 2008 года) кредитная организация должна обеспечить получение информации, необходимой и достаточной для формирования профессионального суждения о размере расчетного резерва. Вместе с тем, в нарушение указанных норм:

- Банком не принята во внимание информация, содержащаяся в открытых источниках по заемщикам Банка (официальные сайты ФНС России, Росстата), в кредитных досье организаций, а именно сведения о минимальном размере уставного капитала, массовости учредителя и руководителя, адреса государственной регистрации, совмещении должности единоличного исполнительного органа и главного бухгалтера (данные признаки характерны для всех 18-ти заемщиков Банка).

- Банком не проведена оценка операций по счетам заемщиков Банка. В случае анализа кредитной организации данной информации Банк имел возможность установить те же обстоятельства, которые выявлены конкурсным управляющим: отсутствие операций по выплате заработной платы, налоговых и иных обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды (ООО "Технопрогресс", ООО "Олимпикс", ООО "Ридингтон", ООО "Интекс", ООО "Престиж", ООО "Октавиус", ООО "Партнер", ООО "Стройстиль", ООО "Спец Проект", ООО "Синтез", ООО "Биплан", ООО "ВинКом" ООО "ЛайтСервис" ООО "Райкомсервис-7" ООО "Лион-Трейдинг" ООО "Ника", ООО "Голден Хейз", ООО "Аварком"), либо осуществление соответствующих платежей в минимальных объемах (ООО "Райкомсервис-7", ООО "Лион-Трэйдинг").

- Банком не проведен анализ контрагентов, на счета которых заемщики перечисляли ссудные средства. Между тем, конкурсным управляющим установлено, что соответствующие юридические лица обладают признаками, характерных для организаций, не ведущих реальной финансово-хозяйственной деятельности ("массовый" участник, "массовый" директор, адрес "массовой регистрации", непредоставление налоговой отчетности в ФНС России, исключение из ЕГРЮЛ как недействующих юридических лиц).

В соответствии с п.3.5 Положения N 254-П (в ред. Указания Банка России от 28.12.2007 N 1960-У, вступившего в силу 11 февраля 2008 года) на всех этапах оценки финансового положения заемщика кредитная организация учитывает вероятность наличия неполной и (или) необъективной информации о заемщике. Однако в нарушение вышеуказанных нормативных положений:

- Банком не осуществлена объективная оценка финансового положения заемщиков Банка. В соответствии со ст. 102 НК РФ (в первоначальной редакции Налогового кодекса РФ, вступившего в силу 01.01.1999) данные, составляющие налоговую тайну, могут быть предоставлены при наличии согласия налогоплательщика.

В данном случае конкурсным управляющим по итогам анализа отчетности, поступившей из налоговых органов, установлен факт как неведения организациями хозяйственной деятельности вообще (предоставление организациями нулевой отчетности - ООО "ВинКом", ООО "Биплан", ООО "Аварком"), либо осуществления хозяйственной деятельности в объемах, несопоставимых с объемами кредитования (ООО "Интекс", ООО "Голден Хейз", ООО "Престиж", ООО "Ридингтон", ООО "Октавиус", ООО "Стройстиль", ООО "Партнер", ООО "ЛайтСервис", ООО "РайкомСервис-7", ООО "Технопрогресс", ООО "Олимпикс", ООО "Лион-Трейдинг", ООО "Синтез", ООО "Ника"); несоответствия отчетности, предоставленной заемщиками в налоговые органы, бухгалтерским документам, на основании которых Банком формировалось профессиональное суждение (ООО "Стройстиль", ООО "Партнер", ООО "ВинКом", ООО "ЛайтСервис", ООО "Биплан", ООО, "ТехноПрогресс", ООО "Аварком"); фальсификации печатей и подписей сотрудников налоговых органов на содержащихся в досье копиях бухгалтерской отчетности (ООО "ЛайтСервис").

Банком не собраны сведения о сотрудниках заемщиков-юридических лиц. В соответствии со ст. 32 Федерального закона 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования" информацию с ограниченным доступом составляют любые полученные органом контроля за уплатой страховых взносов, другим органом государственного внебюджетного фонда сведения о плательщике страховых взносов, за исключением сведений, разглашенных плательщиком с его согласия. Конкурсным управляющим направлены запросы в региональные отделения Пенсионного Фонда и Фонда социального страхования. Указанными государственными органами предоставлена информация, что юридическими лицами-заемщиками Банка либо не производятся соответствующие отчисления на работников (ООО "Аварком"), либо их численность является минимальной (1-2 чел.) (ООО "Интекс", ООО "Голден Хейз", ООО "Престиж", ООО "Ридингтон", ООО "Октавиус", ООО "Стройстиль", ООО "Партнер", ООО "Винком", ООО "ЛайтСервис", ООО "РайкомСервис-7", ООО "Технопрогресс", ООО "Биплан", ООО "Олимпикс", ООО "Лион-Трейдинг", ООО "Синтез", ООО "Ника")

Банком не проведена проверка действительности справок о наличии счетов в других кредитных организациях (КБ "Миллениум Банк" (ЗАО), АКБ "Абсолют Банк" (ОАО), ЗАО КБ "Ситибанк"), содержащихся в кредитных досье ООО "ТехноПрогресс", ООО "Голден Хейз", ООО "БИПЛАН", ООО "Синтез". В соответствии с ч. 2 ст. 26 ФЗ "О банках и банковской деятельности" (в редакции Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ, вступившей в силу

01 января 2008 года) справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим. Согласно ответам, полученным Агентством от вышеуказанных кредитных организаций, соответствующие заемщики никогда не являлись их клиентами, счета данным заемщикам не открывались.

В соответствии с п. 2.1 Положения N 262-П (в редакции Указания Банка России от 14.09.2006 N 1721-У, вступившей в силу 29.10.2006) в целях идентификации клиента, установления и идентификации выгодоприобретателя кредитной организацией осуществляется сбор сведений и документов, предусмотренных приложениями 1 - 3 к настоящему Положению, документов, являющихся основанием совершения банковских операций и иных сделок. В юридических делах организаций содержатся акты проверки местонахождения заемщиков Банка на момент выдачи кредитной организацией ссудных средств, подтверждающие факт осуществления хозяйственной деятельности данными юридическими лицами по указанным в досье адресам. Вместе с тем, исходя из ответов, полученных Заявителем от органов внутренних дел, следует, что 6 юридических лиц (ООО "Интекс", ООО "Стройстиль", ООО "Партнер", ООО "Биплан", ООО "Синтез", ООО "ЛайтСервис") никогда не располагались по указанным в кредитных досье адресам, адресов 2 заемщиков по данным ГУП МосгорБТИ не существует (ООО "Спец Проект", ООО "ТехноПрогресс"). Таким образом, при оценке Банком качества ссудной задолженности членами Правления:

1) не проведен комплексный и объективный анализ деятельности заемщиков-юридических лиц с учетом их финансового положения, качества обслуживания долга по ссуде и иных существенных факторов (п. 3.1.1 Положения N 254-П);

2) не обеспечено получение информации, необходимой и достаточной для формирования профессионального суждения о размере расчетного резерва по ссудам (п. 3.1.2 Положения N 254-П);

3) не учтена вероятность наличия неполной и (или) необъективной информации о заемщике (п.3.5 Положения N 254-П);

4) должным образом не осуществлена идентификация заемщиков перед предоставлением им ссудных средств (п. 2.1 Положения N 262-П).

У Банка на момент выдачи кредита также имелась возможность установить обстоятельства, выявленные конкурсным управляющим, проверить информацию, предоставленную в Банк заемщиками, однако соответствующие действия членами Правления предприняты не были. В случае принятия заинтересованными лицами минимально необходимых мер к получению Банком сведений о заемщиках от третьих лиц, Банк на дату выдачи кредита имел возможность получить как минимум те же сведения о заемщиках, которые получены Конкурсным управляющим Банком. Несмотря на все изложенное, членами органов управления Банком не принято никаких мер для того, чтобы оградить Банк от взаимодействия с неплатежеспособными заемщиками и, как следствие, от понесенных убытков в результате их кредитования.

При рассмотрении дела арбитражным судом в первой и апелляционной инстанциях (аудиозапись судебного заседания в Девятом арбитражном апелляционном суде от 28.09.2015) членом Правления Татариновым Б.А. даны пояснения в отношении своей роли в управлении кредитной организацией (точное время аудиозаписи от 28.09.2015: 21 мин. 10 сек. - 22 мин. 01 сек.): "в силу своей должности я занимался сферой, не связанной с кредитованием, это расчетно-кассовое обслуживание, бухгалтерский учет, планово-экономическая деятельность". Между тем, собственные подписи на протоколах кредитного комитета, явившиеся наряду с подписями Дудоровой Е.А. на протоколах кредитного комитета и подписями Нарбекова К.Б. на протоколах кредитного комитета и кредитных договорах основанием для выдачи кредитов организациям, не осуществляющим реальной хозяйственной деятельности, Татариновым Б.А. не оспариваются. Исходя из вышеизложенного следует, что лицо, в сферу компетенции которого не входит предоставление Банком кредитов, тем не менее приняло решение о выдаче ссуд заведомо неплатежеспособным заемщикам. Данные действия Татаринова Б.А. в соответствии с п. 2 и п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" являются недобросовестными и неразумными.

На основании п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 62 в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки. Конкурсным управляющим 03.10.2015 получены 2 протокола допроса Нарбекова К.Б. проведенных 13.02.2015 и 18.06.2015 соответственно в рамках уголовного дела N 18332, возбужденного ГСУ ГУ МВД России по г. Москве 01.02.2013 по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, по факту хищения имущества Банка под видом выдачи кредитов юридическим лицам (Приложение N 9), в связи с чем не могли быть предоставлены в материалы арбитражного дела при рассмотрении данного обособленного спора в первой инстанции. Указанные дополнительные доказательства приобщены к материалам дела. По данному уголовного делу Нарбеков К.Б. 13.02.2015 привлечен в качестве обвиняемого (Приложение N 10). Согласно показаниям Нарбекова К.Б., при подписании кредитных договоров с ООО "БиПлан", ООО "Винком", ООО "Партнер", ООО "Интекс", ООО "Спецпроект" руководитель Банка не обладал сведениям о ведении/неведении данными компаниями финансово-хозяйственной деятельности. Кроме этого, Нарбеков К.Б. и другие члены кредитного комитета, в состав которого входили члены Правления Банка Дудорова Е.А. и Татаринова Б.А., не проверяли и не анализировали информацию о заемщиках (в список которых входят все организации, принятие решений о выдаче кредитов которым причинило Банку убытки), и документы, предоставленные последними, а только принимали решения на основе информации в виде заключения по кредиту, предоставленному кредитным подразделением Банка. Нарбековым К.Б. признана вина в выдаче кредитов заемщикам Банка.

В соответствии со ст. 11.1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", п. 1 ст. 69, п. 1 ст. 70 Федерального закона "Об акционерных обществах", п. 16.1, 16.3 Устава Банка руководство текущей деятельностью Банка осуществляется единоличным исполнительным органом - Председателем Правления Банка, который без доверенности действует от имени и в интересах Банка, а также коллегиальным исполнительным органом - Правлением Банка.

Исходя из указанных показаний Председателя Правления Банка следует, что исполнительными органами Банка ненадлежащим образом организована система управления кредитной организацией при принятии решений о выдаче кредитов (п. 5 Постановления Пленума N 62): члены Правления в составе кредитного комитета не анализировали и не проверяли сведения о заемщиках-юридических лицах; членами Правления не организована система управления Банком, при которой сотрудниками кредитной организации будет проведен комплексный и объективный анализ деятельности заемщика, собрана необходимая и достаточная для принятия решения о выдачи кредита информация. Учитывая изложенное, действия членов Правления Банка по предоставлению кредитов юридическим лицам без ликвидного обеспечения, в нарушение банковского законодательства, с учетом позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 62, являются недобросовестными (одобрение и заключение Заинтересованными лицами сделок с заведомо неспособными исполнить обязательство юридическими лицами; ненадлежащая организация системы управления в кредитной организации, при которой лица, принимающие решения о выдаче кредитов, не проводят комплексный анализ деятельности заемщиков, либо не организуют систему управления, при которой сотрудниками Банка будет проведен комплексный и объективный анализ деятельности заемщика, собрана необходимая и достаточная для принятия решения о выдачи кредита информация), неразумными (не совершение Заинтересованными лицами действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации) и неправомерными (нарушение Заинтересованными лицами нормативных предписаний Банка России).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2015 по делу N А40-12657/09 следует отменить. Взыскать солидарно с Дудоровой Елены Александровны, Нарбекова Камиля Бариевича, Татаринова Бориса Анатольевича в пользу Акционерного коммерческого банка "МЗБ" (ЗАО) сумму убытков в размере 2 251 459 000 руб.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2015 по делу N А40-12657/09 отменить.

Взыскать солидарно с Дудоровой Елены Александровны, Нарбекова Камиля Бариевича, Татаринова Бориса Анатольевича в пользу Акционерного коммерческого банка "МЗБ" (ЗАО) сумму убытков в размере 2 251 459 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

М.В. Кочешкова Н.О. Окулова