Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2015 г. N 19АП-5374/14

г. Воронеж

3 ноября 2015 г.

Дело N А14-1624/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27.10.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.11.2015.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Донцова П.В.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Выборновой И.В.,

при участии:

от акционерного общества "Концерн "Созвездие": Зубахина О.В., представитель по доверенности от 20.01.2015.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

от ООО "Связь Разработка": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

от ООО "Телекомсвязьстрой": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

от ООО "ПТК "Связь Инжиниринг": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

Судья Миронцева Н.Д., рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 28.07.2015 по делу N А14-1624/2014 (судья Попова Л.В.) по заявлению акционерного общества "Концерн "Созвездие" (ОГРН 1053600445337, ИНН 3666127502) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области о признании незаконными решения и предписания от 10.02.2014 по делу N 17-17к,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Концерн "Созвездие" (ОАО "Концерн "Созвездие", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Воронежской с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (УФАС по Воронежской области, заинтересованное лицо) о признании незаконными решения и предписания от 10.02.2014 по делу N 17-17к.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 11.08.2014 по делу N А14-1624/2014, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2014, в удовлетворении заявленного требования было отказано.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 10.12.2014 решение Арбитражного суда Воронежской области от 13.10.2014 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2014 по делу N А14-1624/2014 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Воронежской области.

Судом кассационной инстанции было указано на необходимость оценки повышенных требований к надежности и платежеспособности, вызванных особым статусом закупки дорогостоящего оборудования, направленной на обеспечение исполнения федеральных целевых программ в области обороны и безопасности страны.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 28.07.2015 заявленные требования были удовлетворены.

Не согласившись с решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить данное решение полностью и принять по делу новый судебный акт.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

АО "Концерн "Созвездие" опубликованы на официальном сайте www.zakupki.gom.ru и ОАО "ЕЭТП" www.roseltorg.ru извещение N 31300752921, документация, проект договора на поставку комплекта измерительного оборудования с реестровым номером 30.1-9/12-47 на сумму 34729000 руб. Дата окончания подачи заявок 09 час.00 мин 20.02.2014 (с учетом внесения изменений).

ОАО "Концерн "Созвездие" 13.12.2013 разработало и утвердило документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор поставки измерительного оборудования N 30.1-9/12-46.

Подпункт 6 пункта 7 информационной карты и пункт 12.4 документации об открытом аукционе в электронной форме содержат требование, предъявляемое к участнику размещения заказа: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 год с отметкой налогового органа".

В Воронежское УФАС России 13-14.01.2014 поступили жалобы ООО "ТелекомСвязьСтрой", ООО "ПТК "Связь Инжиниринг", ООО "Связь Разработка" г.Москва на действия Заказчика - ОАО "Концерн "Созвездие" при проведении спорного аукциона. В жалобах третьи лица указывают на то обстоятельство, что требование к участнику, установленное в пп.6 п. 7 информационной карты и п. 12.4 документации об аукционе ограничивают конкуренцию, следовательно, данное требование установлено Заказчиком неправомерно..

По результатам рассмотрения жалоб ООО "ТелекомСвязьСтрой", ООО "ПТК "Связь Инжиниринг", ООО "Связь Разработка" 17.01.2014 Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области возбудило дело N 17-17К в отношении ОАО "Концерн "Созвездие" по признакам нарушения хозяйствующим субъектом части 1 статьи 17 Закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части установления в документации об открытом аукционе в электронной форме требований к участникам размещения заказа: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа (извещение N 31300752921).

Определением от 17.01.2014 рассмотрение дела N 17-17К было назначено на 21.01.2014.

По итогам рассмотрения дела N 17-17К УФАС по Воронежской области 10.02.2014 (резолютивная часть объявлена 03.02.2014) было принято решение о признании факта нарушения ОАО "Концерн "Совездие" части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку комплектов измерительного оборудования с реестровым номером N 30.1-9/12-64 (извещение N 313007268071), путем утверждения в документации об открытом аукционе в электронной форме требования: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа" (п.7 раздел I "Информационная карта открытого аукциона в электронной форме", п. 12.4 раздела II документации об аукционе), что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки измерительного оборудования.

ОАО "Концерн "Созвездие" 10.02.2014 выдано предписание об устранении данного нарушения путем аннулирования спорного аукциона.

Не согласившись с решением антимонопольного органа ОАО "Концерн "Созвездие", обратилось в суд с заявленными требованиями.

Исследовав материалы дела, суд пришел к следующему.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В соответствии с п.п. 1, 4 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 N 30, УФАС является органом, уполномоченным на осуществление функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг.

Согласно п. 3 ст. 22 Закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) основными функциями антимонопольного органа являются предупреждение недобросовестной конкуренции, а также других нарушений антимонопольного законодательства со стороны, в том числе хозяйствующих субъектов.

В соответствии с п.17 ст.4 Закона N 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников; 2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

В силу части 2 статьи 39 и части 4 статьи 44 Закона N 135-ФЗ при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела, о чем издает соответствующий приказ по форме, установленной в приложении N 1 к приказу Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337 (ред. от 16.03.2012).

Спорные торги проводились в соответствии с Законом РФ от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон N 223-ФЗ), что подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что данный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, и в силу части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Из ч.10 ст.4 Закона о закупках следует, что потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупах участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупах не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Поскольку организатор аукциона может устанавливать в аукционной документации требования к претендентам, которые определены Положением о закупках, то только установление организатором аукциона в аукционной документации квалификационных требований, не соответствующих требованиям Положения о закупках, является нарушением части 9 пункта 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Положением определено право организатора и заказчика на установление в конкурсной или аукционной документации, квалификационных требований в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия претендента требованиям, предъявляемым законодательством, нормативными документами заявителя к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Таким образом, исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона о размещении заказов, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Повышенные требования к надежности и платежеспособности вызваны особым статусом закупки дорогостоящего оборудования, направленной на обеспечение исполнения федеральных целевых программ в области обороны и безопасности Российской Федерации.

Установление заявителем в конкурсной документации спорного критерия при проведении открытого аукциона может рассматриваться как нарушение статьи 17 Закона N 135-ФЗ только в том случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документации специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

УФАС по Воронежской области, принимая оспариваемое решение и вынося соответствующее предписание, не установило и не отразило в решении, что действия заказчика привели к нарушению основополагающих принципов закупки, предусмотренных ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ, а также не обосновало каким образом указание в документации требования к участникам привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, что установленные требования Заказчиком направлены на ограничение количества участников размещения заказа.

Предъявление заказчиком, исходя из потребностей, целей, значимости и характера заказа требований, которым соответствуют не все субъекты хозяйственной деятельности, не может расцениваться как ограничение одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

В данном случае невозможность участия в торгах связана не с неправомерными действиями заказчика, а с возможностями самих потенциальных участников.

Целью размещения заказа является прежде всего удовлетворение потребностей заказчика.

Повышенные требования к надежности и платежеспособности вызваны особым статусом закупки дорогостоящего оборудования, направленной на обеспечение исполнения федеральных целевых программ в области обороны и безопасности страны обоснованны.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия считает, что судом первой инстанции полностью установлены все фактические обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 28.07.2015 по делу N А14-1624/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок согласно части 1 статьи 275 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

П.В. Донцов Е.А. Семенюта