Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2015 г. N 21АП-1640/15

09 ноября 2015 г.

Дело N А84-1174/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03.11.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.11.2015.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Омельченко В.А., судей Полынкиной Н.А., Приваловой А.В.,

при ведении протокола и его аудиозаписи секретарями судебного заседания Мосейчук М.А., Мурашовой К.В.,

при участии представителей от индивидуального предпринимателя Власова Сергея Борисовича - Колтунов Евгений Борисович, Ярова Любовь Викторовна по доверенности N 92АА0114202 от 25.05.2015, от Инспекции Федеральной налоговой службы по Нахимовскому району г.Севастополя - Грушкина Виктория Павловна, по доверенности N 02-37/00502 от 10.03.2015, заместитель начальника правового отдела, Кирюхина Янина Николаевна, доверенность N 02-39/01450 от 29.04.2015, главный специалист-эксперт правового отдела Управления Федеральной налоговой службы по г.Севастополю,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Нахимовскому району г.Севастополя на решение Арбитражного суда города Севастополя от 03 августа 2015 года по делу N А84-1174/2015 (судья Морозова Н.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Власова Сергея Борисовича к Инспекции Федеральной налоговой службы по Нахимовскому району г.Севастополя об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности и представления,

установил:

индивидуальный предприниматель Власов Сергей Борисович (далее по тексту - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд города Севастополя с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Нахимовскому району г.Севастополя (далее по тексту - инспекция) от 18.06.2015 N 141 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по статье 14.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ), назначении административного наказания в виде предупреждения, а также представления инспекции от 18.06.2015 N 17 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Решением Арбитражного суда горда Севастополя от 03 августа 2015 года по делу N А84-1174/2015 заявление удовлетворено, признаны незаконными и отменены постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Нахимовскому району г.Севастополя от 18.06.2015 N 141 о привлечении индивидуального предпринимателя Власова Сергея Борисовича к административной ответственности по статье 14.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также представление Инспекции Федеральной налоговой службы по Нахимовскому району г.Севастополя от 18.06.2015 N 17 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обжаловала его в апелляционном порядке, ссылаясь на то, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Законность и обоснованность решения от 03 августа 2015 года проверены в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом судом апелляционной инстанции не установлено оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 08.06.2015 должностными лицами инспекции на основании поручения от 08.06.2015 N 102 проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в принадлежащей предпринимателю мини-пекарне "Dolce", расположенной по адресу: г.Севастополь, пр. Победы, 38-б. В ходе проверки инспекцией выявлено, что 08.06.2015 при оплате покупателем товара - сок "Фруктовый сад", объемом 0,5 л по цене 45 руб. не выдан бланк строгой отчетности. Данное обстоятельство зафиксировано в акте от 08.06.2015 N 000459.

Усмотрев в деяниях предпринимателя признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью второй статьи 14.5. КоАП РФ, в этот же день инспекция в присутствии представителя заявителя, действовавшего на основании нотариальной доверенности от 18.02.2015 N 92АА0086206, составила протокол об административном правонарушении N 133.

Постановлением от 18.06.2015 N 141 предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения в соответствии с вышепоименованной квалификацией и ему назначено административное наказание в виде предупреждения.

Кроме того, руководствуясь статьей 29.13. КоАП РФ, инспекция выдала заявителю представление от 18.06.2015 N 17, которым обязала принять меры по устранению и недопущению причин административного правонарушения и условий, способствовавших его совершению, а именно: применять при осуществлении наличных денежных расчетов по оказанию услуг населению бланки строгой отчетности.

Не согласившись с указанным постановлением и представлением инспекции, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что инспекцией не представлено доказательств, опровергающих отсутствие у предпринимателя обязанности применения контрольно-кассовой техники, равно как и свидетельствующих о незаконном отказе заявителя в выдаче бланка строгой отчетности именно по требованию покупателя, в связи с чем, суд пришел к выводу об отсутствии в исследованных деяниях предпринимателя события административного правонарушения, ответственность за которое закреплена частью второй статьи 14.5. КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 (в ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Суд апелляционной инстанции не согласен с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, однако, поскольку она не повлекла принятия неправильного решения, считает возможным привести иную мотивировочную часть, не отменяя при этом решения суда первой инстанции.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что при осуществлении наличных денежных расчетов с покупателем контрольно-кассовая техника предпринимателем не применена, бланк строгой отчетности не выписан и не выдан покупателю, в том числе и по причине отсутствия таких бланков (акт проверки от 08.06.2015 N 000459).

Порядок применения контрольно-кассовой техники в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее по тексту - Закон N 54-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 названного Закона организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Согласно пункту 2.1 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26. Налогового кодекса Российской Федерации, и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками, применяющими патентную систему налогообложения, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, в отношении которых законами субъектов Российской Федерации предусмотрено применение патентной системы налогообложения, и не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Федеральным законом от 05.05.2014 N 111-ФЗ Закон N 54-ФЗ дополнен статьей 7.1, исходя из которой, Закон N 54-ФЗ действует на территории Республики Крым и на территории города федерального значения Севастополя с 1 января 2016 года.

При этом частью 2 статьи 3 Федерального закона от 05.05.2014 N 111-ФЗ определено, что до 1 января 2016 года на территории Республики Крым и на территории города федерального значения Севастополя порядок применения контрольно-кассовой техники (регистраторов расчетных операций), а также отношения, возникающие в процессе осуществления контроля за применением контрольно-кассовой техники (регистраторов расчетных операций), регулируются нормативными правовыми актами соответственно Республики Крым и города федерального значения Севастополя.

Отношения, возникающие в процессе применения и осуществления контроля за применением контрольно-кассовой техники (регистраторов расчетных операций) на территории города Севастополя до 1 января 2016 года, регулируются Законом города Севастополя от 28.05.2014 N 12-ЗС "О порядке применения контрольно-кассовой техники (регистраторов расчетных операций) и регулирования отношений, возникающих в процессе осуществления контроля за применением контрольно-кассовой техники (регистраторов расчетных операций), на территории города федерального значения Севастополя".

Согласно статье 2 Закона города Севастополя N 12-ЗС применение контрольно-кассовой техники юридическими лицами, местом нахождения которых является территория города Севастополя, и индивидуальными предпринимателями, проживающими на территории города Севастополя, сведения о которых внесены в Единый государственный реестр юридических лиц и Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, филиалами и представительствами российских организаций, иными обособленными подразделениями российских организаций, а также обособленными подразделениями иностранных организаций, созданными на территории города Севастополя после 18 марта 2014 года, осуществляется в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники с учетом особенностей, установленных настоящим Законом.

Частью 2 статьи 14.5. КоАП РФ предусмотрена ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Как усматривается из материалов дела, индивидуальный предприниматель Власов С.Б. имеет патент N 9204150002945 на право применения патентной системы налогообложения на период с 01.04.2015 по 31.12.2015 в отношении услуг общественного питания, оказываемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 50 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 6 мая 2008 г. N 359 утверждено Положение об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники (далее по тексту - Положение), а также установлен порядок осуществления организациями и индивидуальными предпринимателями наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи документа, оформленного на бланке строгой отчетности, приравненного к кассовому чеку, а также порядок утверждения, учета, хранения и уничтожения таких бланков.

Следует отметить, что пункт 2.1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ касается организаций и индивидуальных предпринимателей, находящихся на патентной системе налогообложения, осуществляющих виды предпринимательской деятельности, установленные пунктом 2 статьи 346.43. Налогового кодекса Российской Федерации, и не подпадающих под действие пунктов 2 и 3 статьи 2 данного Федерального закона.

При этом пунктом 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ установлен перечень видов деятельности, при осуществлении которых организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники.

В связи с изложенным организации и индивидуальные предприниматели, оказывающие услуги населению и применяющие патентную систему налогообложения, при расчетах наличными денежными средствами и (или) расчетах с использованием платежных карт, руководствуясь положениями пункта 2 статьи 2 Закона N 54-ФЗ, вправе не использовать контрольно-кассовую технику только при условии выдачи бланков строгой отчетности, разработанных в соответствии с требованиями Положения.

Из материалов дела следует, что реализация сока (покупного продовольственного товара) производилась предпринимателем на объекте организации общественного питания - мини-пекарне "Dolce".

Согласно статье 346.43. Налогового кодекса Российской Федерации к услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга, оказываемые через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 50 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Из положений статьи 346.27. Налогового кодекса Российской Федерации следует, что под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

На основании изложенного, продажа кулинарных изделий и других продовольственных товаров в розницу через объект организации общественного питания является деятельностью по оказанию услуг общественного питания и то обстоятельство, что реализация продовольственных товаров осуществлялась предпринимателем в помещении мини-пекарни, не может расцениваться как самостоятельный вид деятельности - розничная торговля.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии события административного правонарушения является ошибочным, а постановление инспекции от 18.06.2015 N 141 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по статье 14.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - законным и обоснованным.

В то же время, исходя из положений статьи 1.6. КоАП РФ, в обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагается не только наличие правомерных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Судом установлено нарушение инспекцией порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Как усматривается из материалов дела, проверка соблюдения предпринимателем законодательства по применению контрольно-кассовых машин проведена инспекцией 08.06.2015 в присутствии продавца Гольмгрен А.С. и представителя предпринимателя Мустафаева С.Р., действовавшего на основании нотариальной доверенности от 18.02.2015 N 92АА0086206, в мини-пекарне, принадлежащей предпринимателю.

По результатам проверки оформлен акт от 08.06.2015 и составлен протокол об административном правонарушении от того же числа, при участии продавца Гольмгрен А.С. и представителя предпринимателя Мустафаева С.Р.

В соответствии с частями первой и второй статьи 28.5. КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2. КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

При этом, как установлено судом, дело об административном правонарушении возбуждено инспекцией в отношении предпринимателя, однако ею не приняты меры по уведомлению предпринимателя и предоставлению ему возможности принять участие в составлении протокола об административном правонарушении, который был составлен 08.06.2015 в 12.15, то есть в момент выявления административного правонарушения.

Также следует заметить, что доверенность, выданная представителю предпринимателя Мустафаеву С.Р. от 18.02.2015 N 92АА0086206 не выдавалась на участие в конкретном административном деле, а является общей на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле, что само по себе доказательством надлежащего извещения предпринимателя не является.

Таким образом, протокол об административном правонарушении по делу был составлен с нарушением требований ст. 28.2. КоАП РФ и, следовательно, не может служить основанием для привлечения общества к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Допущенные инспекцией нарушения препятствовали реализации заявителем своих прав при привлечении к административной ответственности, что является само по себе достаточным основанием для признания спорного постановления незаконным и его отмены.

Согласно положениям статьи 29.13. КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, при установлении причин административного правонарушения и условий, способствовавших его совершению, вносят в соответствующие организации и соответствующим должностным лицам представление о принятии мер по устранению указанных причин и условий (часть 1).

Принимая во внимание вышеизложенное, оснований для выдачи заявителю представления от 18.06.2015 N 17 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, у инспекции также не имелось.

При изложенных обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены или изменения решения апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявления об оспаривании решений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь ст. 266, ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 03 августа 2015 года по делу N А84-1174/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.А. Омельченко

Судьи

Н.А. Полынкина А.В. Привалова