Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2015 г. N 09АП-39746/15

г. Москва

10 ноября 2015 г.

Дело N А40-40687/15

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Чепик О.Б., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества АКБ "Международный финансовый клуб"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2015 по делу N А40-40687/15

по иску Закрытого акционерного общества "БИЗНЕСПАРК НОВАЯ РИГА" (115184, г. Москва, ул. Б. Татарская, 35, стр. 4, ОГРН 1055004243557, ИНН 5024074681, дата регистрации 28.10.2005 г.)

к Открытому акционерному обществу АКЦИОНЕРНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "МЕЖДУНАРОДНЫЙ ФИНАНСОВЫЙ КЛУБ" (123317, г. Москва, Пресненская набережная, 10, ОГРН 1027700056977, ИНН 7744000038, дата регистрации 01.12.2000 г.)

о взыскании денежных средств

3-е лицо Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" (119049, г. Москва, ул. Крымский вал, 3, 2, 404, ОГРН 1067760962510, ИНН 7733588690)

при участии в судебном заседании:

от истца: Липина Е.Ю. по доверенности от 08.06.2015 г.,

от ответчика: Батурский В.Э. по доверенности от 18.11.2014 г., Богомолов А.А. по доверенности от 20.10.2015 г.

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "БИЗНЕСПАРК НОВАЯ РИГА" (далее - истец, ЗАО) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу АКЦИОНЕРНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "МЕЖДУНАРОДНЫЙ ФИНАНСОВЫЙ КЛУБ" (далее - ответчик ОАО АКМ "МФК" о взыскании (с учетом уточнений) задолженности по банковской гарантии в размере 122 585 090 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик считает, что истцом предъявлено требование по банковской гарантии при наличии надлежащего исполнения по основному обязательству. Также, по мнению ответчика, истец рассчитал пеню в противоречии с условиями договора. Кроме того, заявитель ссылается на то, что суд необоснованно не применил статью 333 ГК РФ.

Ответчик в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил ее удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы отсутствуют по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Бизнеспарк Новая Рига (Заказчик) и ООО "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" (Генподрядчик) заключен договор генерального строительного подряда N 02/12-13 от 02.12.2013.

В обеспечение надлежащего исполнения ООО "КОСТА" обязательств перед ЗАО "Бизнеспарк Новая Рига" по договору генподряда, ОАО "АКБ "МФК" была выдана Банковская гарантия N БГ-00844-01, дата выдачи 28.01.2014, согласно которой ответчик обязуется по первому письменному требованию истца уплатить ему любую денежную сумму, не превышающую общую сумму в размере 322 592 343,72 руб., на условиях предоставленной банковской гарантии.

В связи с началом процедуры банкротства ООО "КОСТА" 29.09.2014 истец направил уведомление в адрес ООО "КОСТА" об одностороннем отказе от исполнения обязательств по договору. Факт направления уведомления подтверждается телеграммой, направленной 29.09.2014, письмом, полученным финансовым директором ООО "КОСТА" Паймулкиной Е.В., о чем свидетельствует отметка о получении (л.д.95).

ЗАО "Бизнеспарк Новая Рига" направило требование об освобождении строительной площадки и уплате суммы неустойки, что подтверждается письмом от 22.10.2014, направленным в адрес Генподрядчика, повторным письмом от 30.10.2014, направленным в адрес Генподрядчика, письмом от 15.12.2014 направленным в адрес Генподрядчика, телеграммой от 17.12.2014, направленной в адрес Генподрядчика.

В соответствии с пунктом 18.4 договора генподрядчик в течение 10 рабочих дней с момента расторжения настоящего договора или в иной срок, указанный заказчиком, генеральный подрядчик обязан вернуть заказчику по соответствующему акту приема-передачи земельный участок и/или площади помещений, исполнительную документацию и результат выполненных к моменту расторжения настоящего договора работ.

В связи с тем, что ООО "КОСТА" обязательства по освобождению строительной площадки в установленный срок не произвело, истец начислил неустойку.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 15.11. Договора генподряда, за несвоевременное освобождение строительной площадки Генподрядчик уплачивает Истцу пени в размере 0,05 % от цены Работ, указанной в п. 4.1. Договора генподряда.

Суд апелляционной инстанции, перепроверив расчет истца суммы неустойки, считает его верным (0,05 % от 3 225 923 437 руб. = 1 612 961 руб. 72 коп. х 76 дней = 122 585 090 руб.)

В связи с невыполнением ООО "КОСТА" обязательств по договору генподряда ЗАО "Бизнеспарк Новая Рига" предъявлено требование ОАО АКБ "МФК" о выплате денежной суммы по банковской гарантии N БГ-00844-01, дата выдачи 28.01.2014 в размере 122 585 090 руб.

Для передачи требования по банковской гарантии истец обратился к нотариусу. Из представленного в материалы дела свидетельства от 30.12.2014 следует, что требование не было передано по причине отказа лица, назвавшегося представителем ответчика.

27.02.2015 истцом было вручено повторное требование ОАО АКБ "МФК" о выплате денежной суммы по Банковской гарантии N БГ-00844-01, дата выдачи 28 января 2014 г., в размере 122 585 090 руб., что подтверждается штампом ответчика.

Однако ответа на требование истца не последовало, денежные средства не выплачены.

В силу статьи 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство

Согласно пунктом 1 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

Бенефициаром соблюдены положения ст. ст. 374, 376 Гражданского кодекса РФ и условия предъявления требования, содержащиеся в банковских гарантиях, оснований для отказа гаранта от исполнения своих обязательств по банковским гарантиям не имелось.

Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, однако, истцом были соблюдены требования статей 374 и 376 ГК РФ о предъявлении банковских гарантий, в связи с чем исковые требования правомерны и обоснованны.

Требования ЗАО "Бизнеспарк Новая Рига" к ООО "КОСТА" также подтверждены судебным актом по делу А40-135633/2011. Согласно определению от 24.02.2015 по указанному делу требования ЗАО "Бизнеспарк Новая Рига" к ООО "КОСТА" признаны обоснованными, в реестр требований кредиторов включено требование ЗАО "Бизнеспарк Новая Рига" в сумме неустойки на дату введения процедуры наблюдения в размере 35 485 157,84 руб.

Согласно пункту 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, правомерность начисления неустойки подтверждается вступившим в законную силу судебным актом от 24.02.2015 по делу А40-135633/2011, в связи с чем довод заявителя о надлежащем исполнении обязательств ООО "КОСТА" и о неверном расчете неустойки истцом, отклоняется коллегией судей.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно не применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку начисленная истцом неустойка несоразмерна последствиям нарушенного обязательства, отклоняется апелляционным судом как несостоятельный.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 1 Постановления от 22.12.2011 N 81 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Истец для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем никаких доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, обосновывающих необходимость применения судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик не представил.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 4 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81, доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика; о не поступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора; о выполнении ответчиком социально-значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", судам при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого использования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Ставка пени в размере 0,05% составляет 18 % годовых, в связи с чем предъявленная истцом к взысканию сумма является соразмерной и адекватной последствиям нарушения обязательства, поэтому в данном случае не имеется оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки.

Апелляционный суд считает, что при определении размера неустойки судом первой инстанции учтены компенсационный характер неустойки, запрещение законом извлечения преимущества из своего незаконного поведения контрагента; указанная сумма компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком своих обязательств. Неустойка предъявлена в связи с неисполнением ответчиком обязанности, предусмотренной договором, в связи с чем не может квалифицироваться как получение преимущества из незаконного поведения. Вопреки разъяснениям, изложенным в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", ответчик не представил доказательств наличия исключительных или экстраординарных обстоятельств, позволяющих снизить размер неустойки ниже двукратной ставки рефинансирования (17 % годовых).

В связи с изложенным, рассмотрев заявление ответчика об уменьшении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения и уменьшения неустойки.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены ходатайства ответчика и третьего лица о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А40-179432/2015 в связи с отсутствием предусмотренных статьями 143 и 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правовых оснований для приостановления производства по делу. Рассмотрение дела N А40-179432/2015 по заявлению ООО "КОСТА" об уменьшении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не является основанием для приостановления производства по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика, в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2015 г. по делу N А40-40687/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров О.Б. Чепик