Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2015 г. N 04АП-4620/14

г. Чита

12 ноября 2015 г.

Дело N А19-10295/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2015 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Скажутиной Е.Н., Макарцева А.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сукач Д.С., рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа апелляционную жалобу Акционерного общества "Дорожный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт "Иркутскгипродорнии" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 20.08.2015 по делу N А19-10295/2013 по иску Акционерного общества "Дорожный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт "Иркутскгипродорнии" (664007, Иркутск Город, Декабрьских Событий Улица, 88, ИНН 3808004756, ОГРН 1023801003060) к областному государственному казенному учреждению "Управление капитального строительства Иркутской области" (664009, г. Иркутск, Угольный проезд, 68/1, ИНН 3808052252, ОГРН 1033801027699) о взыскании 18 527 043,92 руб. (суд первой инстанции: судья Михайлова В.В.), при участии в судебном заседании: от истца: Дружинина О.П. (доверенность от 01.01.2015); от ответчика: Сапрыкин А.М. (доверенность от 26.12.2014);

установил:

акционерное общество "Дорожный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт "Иркутскгипродорнии" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к областному государственному казенному учреждению "Управление капитального строительства Иркутской области" о взыскании 18 527 043,92 руб., составляющих стоимость выполненных работ по государственному контракту N 388-ОА/10 на выполнение дорожных работ по строительству подходов правого берега мостового перехода через реку Ангару в г. Иркутске ПК 30+00 - ПК 37+78,98 от 06.12.2010.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 23.07.2014 (с учетом дополнительного решения от 23.07.2014), оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014 (с учетом дополнительного постановления от 30.10.2014), исковые требования акционерного общества "Дорожный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт "Иркутскгипродорнии" удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20.01.2015 решение, дополнительное решение Арбитражного суда Иркутской области от 23.07.2014, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014, дополнительное постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 20.08.2015 в удовлетворении исковых требований отказано. В обоснование суд указал, что по результатам проведенной по делу экспертизы сделаны выводы о действительном выполнении истцом работ, не предусмотренных проектом, но необходимых для строительства и эксплуатации объекта, а также работ, предусмотренных проектом работ, но не учтенных в смете, на сумму 18 527 043,92 руб. Однако, данные работы не подлежат оплате, поскольку не были предусмотрены условиями государственного контракта. Работы, выполняемые в рамках государственного контракта, не относятся к таким работам, в отношении которых заказчиком может быть принято решение об увеличении объема работ (часть 6 статьи 9 Закона N 94 -ФЗ). Из протоколов технических совещаний, на которые ссылается истец, не следует разрешение вопроса о дополнительных работах, конкретных их видах и согласие заказчика на их проведение и оплату, поскольку из данных документов не усматривается согласование конкретных видов, перечня работ и согласование цены, назначенной за каждый вид дополнительных работ, как того требует пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса. Иных доказательств, свидетельствующих о согласовании видов работ и их стоимости истцом с заказчиком, материалы дела не содержат. Письма заказчика N 03-07/59/59-с-2670 от 28.11.2012, N 03-07/59-с-1263, на которые ссылается истец, таким доказательством также не являются, поскольку в данных письмах заказчик не указывает конкретные виды работ и их стоимость, которые необходимо выполнить подрядчику помимо заявленных в государственном контракте. Фактическое выполнение истцом каких-либо подрядных работ вне рамок государственного контракта, заключенного с соблюдением требований Федерального закона N 94-ФЗ, не может повлечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения, поскольку в указанном случае истцом исполнялось бы несуществующее обязательство. Доказательств того, что выполнение спорных работ направлено на защиту публичных интересов, материалы дела не содержат.

Акционерное общество "Дорожный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт "Иркутскгипродорнии", не согласившись с решением суда, обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. В обоснование указывает, что выполненные работы, предусмотренные проектом, но не учтенные в смете необходимы для обеспечения безопасности дорожного движения, выполнение работ подтверждается исполнительной документацией, журналом производства работ. Наличие работ в технической документации свидетельствует о том, что работы выполнялись по инициативе заказчика. Кроме того, были выполнены работы, не предусмотренные контрактом, но необходимые для строительства и эксплуатации объекта, ответчик одобрил выполнение работ и принял их. Все работы выполнены в соответствии с действующими нормами и правилами в сфере строительства и сфере безопасности дорожного движения. Ответчик фактически согласовал выполнение спорных работ, не предусмотренных контрактами, в последующем принял их. Отсутствие дополнительного соглашения не может служить основанием для освобождения заказчика от оплаты выполненных работ. Выполнение работ направлено на защиту публичных интересов в сфере обеспечения безопасности дорожного движения.

Представитель истца в судебном заседании апелляционную жалобу поддержала, просила решение суда первой инстанции отменить. Представитель ответчика просил решение оставить без изменения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом указаний Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, которые в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Между истцом (подрядчиком) и ответчиком (до реорганизации - областным государственным учреждением "Дирекция по строительству мостового перехода через реку Ангару в г. Иркутске) (заказчик) 06.12.2010 заключен государственный контракт N 388-ОА/10 на выполнение дорожных работ по строительству подходов правого берега мостового перехода через реку Ангару в г. Иркутске ПК 30+00 - ПК 37+78,98, по условиям которого истец обязался выполнить по заданию заказчика в полном объеме дорожные работы по строительству подходов правого берега мостового перехода через реку Ангару в г. Иркутске ПК 30+00 - ПК 37+78,98 (работы) в соответствии с инженерным проектом, утвержденным распоряжением администрации Иркутской области от 04.08.2009 N 115-рзп (проект), а заказчик обязался принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта и сводной объектной сметой (приложение N13 к контракту).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта общая стоимость работ по контракту составляет 1 660 675 673,90 руб., в том числе НДС (18%) - 250 418 027,79 руб.

Согласно пункту 5.1 контракта календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных этапов определяются календарным графиком производства подрядных работ (приложение N 1 к контракту). Срок выполнения работ - 840 календарных дней с момента заключения государственного контракта. Сроки выполнения отдельных этапов работ определяются календарным графиком выполнения работ.

Как указал истец, в процессе исполнения контракта им были выполнены работы, предусмотренные проектом, но не учтенные в смете, либо учтенные не в полном объеме: устройство тротуаров, съезды во дворы, пешеходное ограждение, барьерное ограждение:

1) Устройство барьерного ограждения предусмотрено приложением N 13 к контракту - л.с. 2пр-20.4 (обустройство дороги - основной ход, съезды 3-2, 3-3, 5-1,5-2) в сумме 1 375 522 руб. без учета НДС, л.с. 2пр-17-1-4 (реконструкция улицы Байкальская, в том числе обустройство дороги) в сумме 368 029 руб. без учета НДС.

Согласно пояснениям истца, объем работ по устройству барьерного и пешеходного ограждения в проектной и сметной документации не совпадает, то есть работы учтены не в полном объеме; согласно локальной ресурсной смете N 2пр-19-4 "Обустройство дороги (основной ход, съезды 3-2, 3-3, 5-1, 5-2)" барьерное ограждение 748 м (шаг 1 м), 748 м (шаг 2 м); N 2пр-17-4 "Реконструкция ул. Байкальской" барьерное ограждение 148 м (шаг 1 м), 88 м (шаг 2-м). Общее количество барьерного ограждения по сметной документации составляет (4 пусковой комплекс) 896 м (шаг 1 м), 836 м (шаг 2 м).

Истец указывает, что в проектной документации том 3 часть 14 раздела 1 "Строительные решения. Транспортная развязка по ул. Байкальской". Съезд 3-2. Съезд 3-3. Съезд 5-1. Съезд 5-2. Основной ход ПК 34-37, объем барьерного ограждения составляет 1 660 м (шаг 1-м) и 820 м (шаг 2 м), в том числе основной ход 4пк - 744 м, съезд 3-2 - 324-м, съезд 5-1 - 316 м, съезд 3-3 - 56 м, съезж 5-2 - 60 м, ул. Байкальская 160 м (шаг 1 м) и основной ход - 744 м, ул. Байкальская - 76 м (шаг 2 м).

Разница в объемах барьерного ограждения между проектной и сметной документацией составляет: 764 м (шаг 1 м) и 16 м (шаг 2 м).

2) В проектной документации том 3 часть 14 раздел 1 "Строительные решения. Транспортная развязка по ул. Байкальской. Съезд 3-2. Съезд 3-3. Съезд 5-1. Съезд 5-2. Основной ход ПК 34-37" устройство оснований тротуаров из гравийно-песчаной смести С-7 и покрытий тротуаров из мелкозернистого асфальтобетона типа Г (стр. 74 ведомости дорожной одежды) составляет 1 739 м2; в локальной ресурсной смете N 2пр-9-4 "Дорожная одежда. Основной ход ПК 34+00-ПК37+78,98 - 124 м2.

Таким образом, по утверждению истца, разница в объемах по устройству основания и покрытия тротуаров составляет 1 615 м2.

3) В проектной документации том 3 часть 14 раздел 1 "Строительные решения. Транспортная развязка по ул. Байкальской. Съезд 3-2. Съезд 3-3. Съезд 5-1. Съезд 5-2. Основной ход ПК 34-37" съезды во дворы ул. Лебедева-Кумача (стр. 106 ведомости проектируемой дорожной одежды) объем песчано-гравийной смеси на присыпные обочины предусмотрен 274 м3, в локальном ресурсном сметном расчете N 2пр-15-3-4 (изм) "Транспортная развязка по ул. Седова-Байкальская. Съезд 5-1" - 247 м3.

Таким образом, по утверждению истца, разница в объемах по присыпанию обочин ПГС составляет 27 м3.

4) В проектной документации том 3 часть 14 раздел 1 "Строительные решения. Транспортная развязка по ул. Байкальской. Съезд 3-2. Съезд 3-3. Съезд 5-1. Съезд 5-2. Основной ход ПК 34-37" количество пешеходного ограждения составляет 854 м (стр. 209), в том числе съезд 3-2 - 96 м, съезд 5-1 - 68 м, съезд 3-3 - 122 м, съезд 5-2 - 34 м, ул. Байкальская - 256 м, ул. Партизанская - 278 м, общее количество 854 м.

Как указывает истец, в сметной документации не предусмотрено устройство пешеходного ограждения по съезду 3-2 - 96 м, съезду 5-1 - 68 м, съезду 3-3 - 122 м, съезду 5-2 - 34 м, ул. Партизанская - 278 м, общее количество 598 м.

При этом, по утверждению истца, выполнение данных работ подтверждается исполнительной документацией, подписанной истцом и ответчиком, журналом производства работ; наличие данных работ в технической документации подтверждает необходимость их выполнения.

Кроме того, истец пояснил, что помимо вышеуказанных работ, были также выполнены работы, не предусмотренные проектом, но необходимые для строительства и эксплуатации объекта, выполнение которых ответчик одобрил и фактически принял их; объект строительства, в том числе указанные выше работы в составе результата, фактически приняты ответчиком, объект эксплуатируется, вместе с тем, ответчиком данные работы не оплачены.

Письмом N 21-3/55128 от 10.06.2013 истец направил ответчику КС-2, КС-3 в отношении указанных работ и просил оплатить их стоимость, однако, данное письмо оставлено без ответа; кроме того, письмом от 05.07.2013 истец направил ответчику претензию, которая последним оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения в размере 18 527 043,92 руб.

Правоотношения сторон вытекают из государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), действовавшим в период заключения контракта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое обращение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Подрядчик, не выполнивший этой обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации под дополнительными понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

Как следует из материалов дела и подтверждается истцом, в процессе выполнения работ подрядчиком выявлена необходимость выполнения работ, предусмотренных технической документацией, но сверх установленных сметой объема и стоимости, а также работ, не предусмотренных проектной документацией.

В этой ситуации вышеизложенными нормами подрядчику предписано сообщить заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, при неполучении ответа заказчика - приостановить соответствующие работы.

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться как извинительный, позволяющий ему в последующем претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ, а также возможной гибели или повреждения объекта строительства в случае приостановления работ лежит на подрядчике.

Из протоколов технических совещаний, на которые ссылается истец, не следует разрешение вопроса о дополнительных работах, конкретных их видах и согласие заказчика на их проведение и оплату, поскольку из данных документов не усматривается согласование конкретных видов, перечня работ и согласование цены, назначенной за каждый вид дополнительных работ, как того требует пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса.

Письма заказчика N 03-07/59/59-с-2670 от 28.11.2012, N 03-07/59-с-1263, на которые ссылается истец, таким доказательством также не являются, поскольку в данных письмах заказчик не указывает конкретные виды работ и их стоимость, которые необходимо выполнить подрядчику помимо заявленных в государственном контракте, а лишь подтверждает факт выполнения данных работ истцом.

Доводы истца о том, что ответчиком были подписаны акты скрытых работ на спорные работы, предусмотренные проектом, но не учтенные в смете, либо учтенные не в полном объеме, обоснованно судом отклонены, поскольку само по себе подписание актов скрытых работ не свидетельствует о согласовании конкретных видов, перечня работ и согласование цены, назначенной за каждый вид дополнительных работ, а лишь свидетельствует о факте выполнения конкретного вида работ истцом.

Статьи, опубликованные в СМИ, не могут свидетельствовать о том, что выполнение спорных работ направлено на защиту публичных интересов.

Доказательств, что истец приостанавливал работы, в связи с неполучением ответа на свое обращение о необходимости выполнения дополнительных работ, не представлено.

Таким образом, истцом не доказано, что им был соблюден порядок, установленный вышеуказанными нормами закона, позволяющий ему в последующем претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Кроме того, частью 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ определено, что цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи.

При этом частью 6 статьи 9 названного закона предусмотрена возможность изменения объема подлежащих выполнению работ в пределах 10% от первоначально согласованных контрактом, однако данной нормой установлено, что такая возможность должна быть изначально предусмотрена конкурсной документацией, при этом изменить объем работ вправе сам заказчик по согласованию с исполнителем.

Данная норма предусматривает увеличение цены контракта на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг.

Судом установлено, что работы, выполняемые в рамках государственного контракта N 388-ОА/10 от 6 декабря 2010 года, не относятся к таким работам, в отношении которых заказчиком может быть принято решение об увеличении объема работ (часть 6 статьи 9 Закона N 94 -ФЗ), подлежащих оплате на сумму до 10 % от суммы контракта (часть 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, отсылающая к части 6 статьи 9 Закона).

Учитывая, что фактическое выполнение истцом каких - либо подрядных работ вне рамок государственного контракта, заключенного с соблюдением требований Федерального закона N 94-ФЗ, не может повлечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения, суд первой инстанции правомерно отказал в иске.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 20.08.2015, принятое по делу N А19-10295/2013, оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Е.Н. Скажутина А.В. Макарцев