Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2015 г. N 17АП-11910/15

г. Пермь

05 ноября 2015 г.

Дело N А60-48897/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 ноября 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Кощеевой М.Н., Сусловой О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кочневой А.Н.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО "Управляющая жилищная компания ЖКО - Екатеринбург",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 13 июля 2015 года по делу N А60-48897/2014

по иску ООО "Управляющая жилищная компания ЖКО - Екатеринбург" (ОГРН 10096673010334, ИНН 1076671036991)

к муниципальному казенному учреждению "Управление заказчика по капитальному ремонту" (ОГРН 1076671036991, ИНН 6671248498)

о взыскании задолженности по муниципальному контракту, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному иску муниципального казенного учреждения "Управление заказчика по капитальному ремонту"

к ООО "Управляющая жилищная компания ЖКО - Екатеринбург",

о расторжении муниципального контракта и взыскании неустойки,

при участии:

от истца по первоначальному иску: Старокожев Е.В., директор на основании протокола от 17.02.2015, паспорт; Старокожев В.М., представитель на основании доверенности от 16.03.2015, паспорт;

от ответчика по первоначальному иску: не явился, извещен

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

установил:

ООО "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" (далее - истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к МКУ "Управление заказчика по капитальному ремонту" (далее - ответчик по первоначальному иску) о взыскании 314 567 руб. 44 коп. основного долга по оплате работ, выполненных в рамках муниципального контракта N 32/14 (с учетом уточненных требований).

В рамках дела N А60-47102/2014 судом принято рассмотрению исковое заявление МКУ "Управление заказчика по капитальному ремонту" к ООО "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" о взыскании неустойки в сумме 675 553 руб. 10 коп., начисленной за нарушение срока выполнения работ за период с 11.08.2014 по 26.05.2015, а также о расторжении муниципального контракта N 32/14 (с учетом уточненных требований).

Определением суда от 09.12.2014 дела N А60-47102/2014 и N А60-48897/2014 объединены в одно производство для совместного их рассмотрения с присвоением объединенному делу номера N А60-48897/2014.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 13.07.2015 (резолютивная часть объявлена 06.07.2015), вынесенным судьей Липиной И.В., первоначальный иск удовлетворен частично в размере 62 467 руб. 08 коп. основного долга, в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами производство по делу прекращено, а также взысканы судебные расходы 1 858 руб. 20 коп. государственной пошлины, 5 000 руб. 00 коп. расходов по экспертизе. Встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение суда первой инстанции отменить в части разрешения вопроса о размере подлежащей взысканию неустойки по встречному иску, применить ст. 333 ГК РФ и снизить неустойку до 100 000 руб. 00 коп., а также по первоначальному иску удовлетворить требования в полном объеме и взыскать 314 567 руб. 44 коп., а так же вернуть все использованные материалы. Заявитель считает, что выполненные с недостатками работы на сумму 746 454 руб. 41 коп., установленные экспертом, подлежат оплате на основании ст. 723 ГК РФ. При этом заявитель отмечает, что в ходе рассмотрения дела в первой инстанции соглашался на соразмерное уменьшение стоимости работ до суммы 252 100 руб. 36 коп. Заявитель считает, что суд первой инстанции также не учел необходимость возврата материалов подрядчику. Кроме того, заявитель не согласен с расчетом неустойки по встречному иску, указывает на наличие арифметической ошибки в формуле расчета.

В ходе судебного заседания представители ООО "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 28.10.2015 ООО "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" отказано в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подробно перечисленных в протоколе судебного заседания, а также дополнений к апелляционной жалобе, представленных в ходе судебного заседания, на основании ч. 5 ст. 159, ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

МКУ "Управление заказчика по капитальному ремонту", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 28.10.2015 в соответствии со ст. 162 АПК РФ объявлялся перерыв до 29.10.2015 до 14 час. 30 мин.

После перерыва в судебное заседание суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 21.02.2014 между ООО "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" (далее - подрядчик) и МКУ "Управление заказчика по капитальному ремонту" (далее - заказчик) заключен муниципальный контракт N 32/14, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по ремонту кровли в МБОУ СОШ N6 по адресу: г. Екатеринбург, ул. Бебеля, 122Б, с учетом подведения работ муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязался принять результат работ подрядных работ и уплатить обусловленную контрактом на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту цену (п.1.1).

Согласно п. 3.1 контракта цена составляет 1 006 933 руб. 33 коп.

В соответствии с п. 2.1, п. 2.2 контракта срок выполнения работ с 01.06.2014 по 10.08.2014.

Согласно п. 3.3, 3.5 контракта оплата предусмотрена за фактически выполненные работы на основании подписанных актов формы КС-2 и справок о стоимости работ формы КС-3. Предусмотрена оплата промежуточных актов выполненных работ по этапам, без нарушения сроков сдачи этапов работ в соответствии с утвержденным графиком, оплата подрядчику производится в размере не более 85% от цены контракта до подписания акта сдачи объекта после капитального ремонта. Окончательный расчет в течение 30 дней после подписания акта сдачи результатов подрядных работ.

Ссылаясь на выполнение полного объема работ, подрядчиком представлен акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 10.08.2014 г., подписанный в одностороннем порядке.

Указанный акт направлен в адрес заказчика письмом N 468 от 21.08.2014 и получен им 21.08.2014, о чем свидетельствует подпись представителя заказчика.

Ознакомившись с результатом выполненных подрядчиком работ и актом (ф. КС-2) от 10.08.2014, которым оформлены эти работы, заказчик отказал в их принятии, ссылаясь на их некачественное выполнение, о чем уведомил подрядчика письмами N 22/08 от 22.08.2014 и N 2529 от 25.08.2014, содержащими перечень недостатков работ.

Ссылаясь на отсутствие оплаты работ, подрядчик обратился в суд с настоящим иском о взыскании задолженности в размере 314 567 руб. 44 коп. основного долга.

В свою очередь, заказчик, ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком обязанности по своевременному выполнению работ и сдаче их результата, обратился со встречным иском, в котором просит расторгнуть муниципальный контракт N 32/14 от 21.02.2014 и взыскать неустойку за нарушение срока выполнения работ в сумме 675 553 руб. 10 коп. за период с 11.08.2014 по 26.05.2015.

Частично удовлетворяя первоначальный иск в размере 62 467 руб. 08 коп. основного долга, суд первой инстанции принял во внимание результаты судебной экспертизы и пришел к выводу, что указанная стоимость соответствует стоимости работ, выполненных без замечаний. При этом суд отметил, что экспертное заключение сторонами не оспаривалось. Удовлетворяя встречный иск в полном объеме, суд установил наличие условия - п. 7.2 контракта, исходил из возможности расторжения контракта и наличии оснований к его расторжению - п. 3 ст. 708, п. 2 ст. 405 ГК РФ. Учитывая, что предусмотренные контрактом работы подрядчиком не выполнены в установленный срок, суд удовлетворил требование о взыскании пени в размере 675 553 руб. 10 коп., не усмотрев оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для изменения судебного акта, исходя из следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции, возникшие между сторонами правоотношения регулируются положениями гл. 37 ГК РФ.

Согласно ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с положениями ст. ст. 702, 711, 740, 746, 763 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 названной статьи).

Из содержания приведенных норм права следует, что заказчик вправе отказаться от оплаты работ в случае, если недостатки являются существенными и неустранимыми. В случае выявления иных недостатков, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема и стоимости выполненных работ, их качеству должна быть назначена экспертиза.

Как усматривается из материалов дела, с целью определения объема, стоимости и качества выполненных истцом подрядных работ определением суда первой инстанции от 20.01.2015 в порядке ст. 82 АПК РФ было назначено проведение экспертизы.

Так, согласно экспертному заключению N 043А/15 от 10.04.2015, фактически замена кровельного покрытия и нижележащих слоев для обеспечения герметичности кровельного покрытия и исключения протечки не выполнена. В здании имеются протечки, работы не соответствуют требованиям нормативно-технической документации, выполненное покрытие кровли не отвечает требованиям, предъявляемым к готовым кровельным покрытиям. Необходимо устранение недостатков данных видов работ, за исключением работ, указанных в позициях N15, 16, 27-31 акта. Не выполнены работы соответствующие позициям акта (ф.КС-2) от 10.08.2014: N1-N6, N17, N 30, N31 (частично), N35-N36 стоимостью 198 011 руб. 84 коп.; выполнены с недостатками работы, соответствующие позициям N7-N14, N18-N26, N32-N34 акта - 746 454 руб. 41 коп.; выполнены без замечаний работы, соответствующие позициям N15-N16, N27-N31, N27 акта. При этом эксперт пришел к выводу, что по характеру недостатков использование результата работ невозможно.

Таким образом, из обстоятельств дела следует, что работы, предусмотренные контрактом, подрядчиком выполнены с существенными недостатками, которые в большинстве своем неустранимы, т.к. требует полной переделки.

Учитывая, что подрядчиком частично выполнен объем работ без замечаний на сумму 62 467 руб. 08 коп. исковые требования ООО "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" в указанной части удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

Доводы заявителя жалобы о наличии оснований к удовлетворению первоначального иска в ином объеме, противоречат имеющимся в деле доказательствам (ст. 65, п. 3.1 ст. 70 АПК РФ). При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что требование о взыскании стоимости материалов, использованных при осуществлении работ, подрядчиком не заявлялось (ст. 9 АПК РФ).

В соответствии со ст. ст. 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 8.2 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту подрядчик по требованию заказчика уплачивает неустойку (штрафную) в форме пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты неустойки от суммы контракта, за каждый день просрочки исполнения обязательства в определенный заказчиком срок.

Взыскивая пеню в соответствии с п. 8.2 контракта в сумме 675 553 руб. 10 коп. за период с 11.08.2014 по 26.05.2015, суд применил следующий расчет: 8,25% х 0,03 х 289 дней = 0,715275; (1 006 933,33 - 62 467,08) х 0,715275.

Вместе с тем, указанный расчет нельзя признать арифметически верным, доводы заявителя жалобы в указанной части обоснованы.

Согласно расчету суда апелляционной инстанции взысканию по встречному иску подлежит неустойка в размере 75 061 руб. 46 коп.:

(1 006 933,33 - 62 467,08) = 944 466 руб. 25 коп. стоимость невыполненных работ;

944 466 руб. 25 коп.*289 дней*1/300*8,25% = 75 061 руб. 46 коп.

Довод жалобы о том, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушенного обязательства и подлежит уменьшению на основании ст. 333 ГК РФ подлежит отклонению в связи со следующим.

В силу п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки.

Согласно разъяснениям п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Из материалов дела усматривается, что необходимость уменьшения размера неустойки ответчик по встречному иску указывает на несоразмерность, а также то, что заказчик более года использует результат работ, не принял меры по устранению недостатков, что, по мнению ответчика по встречному иску также является основанием для уменьшения размера неустойки.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждено, что доказательства, позволяющих суду признать наличие оснований для уменьшения размера взыскиваемой неустойки, ответчиком не представлены (ст. 65 АПК РФ).

Иные доводы апелляционной жалобы рассмотрены судом и отклонены, как необоснованные, противоречащие материалам дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению, решение подлежит изменению на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела).

В силу ст. 112 АПК РФ, при вынесении решения подлежат распределению судебные расходы.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истцом по первоначальному иску понесены судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 25 000 руб. 00 коп. (платежное поручение N 38 от 27.01.2015).

Поскольку первоначальный иск подлежит частичному удовлетворению в размере 62 467 руб. 08 коп. (19,86 % от заявленных требований), в пользу истца подлежит взысканию 1 845 руб. 19 коп. государственной пошлины, 4 965 руб. 00 коп. судебных расходов по экспертизе.

Так как доводы апелляционной жалобы ООО "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" в части признаны обоснованными, в силу ст. 110 АПК РФ расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе (3 000 руб. 00 коп. - платежное поручение N 87 от 25.08.2015), подлежат отнесению на МКУ "Управление заказчика по капитальному ремонту".

Встречный иск удовлетворен частично (нематериальное требование - в полном объеме - 4 000 руб. 00 коп. государственной пошлины с учетом даты подачи встречного иска), материальные требования - 11,11%.

Поскольку истец по встречному иску оплатил государственную пошлину в размере 16 511 руб. 00 коп. (только за материальное требование от цены иска 675 553 руб. 10 коп.), что подтверждается платежным поручением N 316753 от 09.06.2015, с ООО "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" подлежит взысканию в доход федерального бюджета РФ 4 000 руб. 00 коп. государственной пошлины, в пользу истца по встречному иску - 1 834 руб. 37 коп. государственной пошлины.

Согласно абз. 2 ч. 5 ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 июля 2015 года по делу N А60-48897/2014 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"1. Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Управление заказчика по капитальному ремонту" (ИНН 6671248498, ОГРН 1076671036991) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" (ИНН 6673205612, ОГРН 1096673010334) 62 467 руб. 08 коп. основного долга, а также 1 845 руб. 19 коп. государственной пошлины, 4 965 руб. 00 коп. судебных расходов по экспертизе.

В остальной части требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" (ИНН 6673205612, ОГРН 1096673010334) из федерального бюджета РФ 13 919 руб. 10 государственной пошлины, излишне оплаченной по платежному поручению N 581 от 07.11.2014.

2. Встречный иск удовлетворить частично.

Расторгнуть муниципальный контракт N 32/14 от 21.02.2014, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" и муниципальным казенным учреждением "Управление заказчика по капитальному ремонту".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" (ИНН 6673205612, ОГРН 1096673010334) в пользу муниципального казенного учреждения "Управление заказчика по капитальному ремонту" (ИНН 6671248498, ОГРН 1076671036991) 75 061 руб. 46 коп. неустойки за период с 11.08.2014 по 26.05.2015, а также 1 834 руб. 37 коп. государственной пошлины.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" (ИНН 6673205612, ОГРН 1096673010334) в доход федерального бюджета РФ 4 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по встречному иску".

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Управление заказчика по капитальному ремонту" (ИНН 6671248498, ОГРН 1076671036991) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" (ИНН 6673205612, ОГРН 1096673010334) 3 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Произвести процессуальный зачет, в результате которого взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая жилищная компания ЖКО-ЕКАТЕРИНБУРГ" (ИНН 6673205612, ОГРН 1096673010334) в пользу муниципального казенного учреждения "Управление заказчика по капитальному ремонту" (ИНН 6671248498, ОГРН 1076671036991) 4 618 руб. 56 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева

Судьи

М.Н. Кощеева О.В. Суслова