Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2015 г. N 14АП-3866/15 (ключевые темы: допрос - договор субподряда - водоотведение - благоустройство территории - тепловые сети)

Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2015 г. N 14АП-3866/15

г. Вологда

06 ноября 2015 г.

Дело N А05-14937/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2015 года.

В полном объеме постановление изготовлено 06 ноября 2015 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Виноградовой Т.В. и Мурахиной Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саакян Ю.В.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "РК-Инвест" Шадриной Ю.С. по доверенности от 03.09.2015, от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску Самодова А.В. по доверенности от 24.12.2014, Карпова Н.С. по доверенности от 31.12.2014, Молчановой С.А. по доверенности от 21.09.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РК-Инвест" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 13 апреля 2015 года по делу N А05-14937/2014 (судья Звездина Л.В.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "РК-Инвест" (место нахождения: 163012, город Архангельск, улица Ильича, дом 26, квартира 28; ОГРН 1102901000718; ИНН 2901199473; далее - общество, ООО "РК-Инвест") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску (место нахождения: 163000, город Архангельск, улица Логинова, дом 29; ОГРН 1042900051094, ИНН 2901061108; далее - инспекция, налоговый орган) от 21.08.2014 N 2.18-16/67 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления сумм недоимки по налогу на прибыль организаций, соответствующих сумм пеней и штрафов по эпизоду о непринятии налоговым органом затрат по устройству наружных тепловых сетей на объекте N 7 "Детские ясли на ул. Добролюбова, 19 в г. Архангельске"; начисления сумм недоимки по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), соответствующих сумм пеней и штрафов; начисления сумм недоимки по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН), соответствующих сумм пеней и штрафов по эпизоду взаимоотношений, связанных с обществом с ограниченной ответственностью "ТехноМашСтрой" (далее - ООО "ТехноМашСтрой") (с учетом уточнения требований, принятого судом), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Министерства внутренних дел России по Архангельской области (далее - управление, УМВД).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 13 апреля 2015 года решение от 21.08.2014 N 2.18-16/67 признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль, НДС и УСН, в виде штрафов в размере, превышающем 1 000 000 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований судом отказано. На инспекцию возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества. Кроме того, с инспекции в пользу общества взысканы расходы по уплате государственной пошлине в размере 4000 руб. Обеспечительные меры в виде приостановления действия решения от 21.08.2014 N 2.18-16/67 в части удовлетворения заявленного требования с момента фактического исполнения решения суда отменены. Обеспечительные меры в части отказа в удовлетворении заявленного требования отменены с момента вступления решения суда в законную силу.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить и удовлетворить требования в той их части, в удовлетворении которой судом отказано, а именно по эпизодам: завышения расходов по УСН за 2010 года при взаимоотношениях с субподрядчиком ООО "ТехноМашСтрой", двойного учета расходов за 2012 год при строительстве наружных сетей теплотрассы объекта Детские ясли - Добролюбова, 19 при участии субподрядчика ООО "Вертикаль Строй", необоснованного заявления вычетов по НДС предъявленного по счетам-фактурам ООО "Вертикаль Строй" за 2012 год по объектам "Группа многоэтажных жилых домов со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения на первом этаже (2-я очередь строительства) в территориальном округе "Майская горка" г. Архангельск, пр. Московский", "Многоэтажный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями общественного назначения на пересечении ул. Володарского и пр. Обводный канал", "Административное здание по адресу: г. Архангельск, Троицкий проспект, 95", "Наружные сети теплотрассы Детские ясли - г. Архангельск, Добролюбова, 19". В обоснование жалобы общество ссылается на то, что его контрагенты ООО "ТехноМашСтрой" и ООО "Вертикаль Строй" являются реально действующими хозяйственными организациями, представляющими достоверную налоговую отчетность, обществом проявлена должная степень осмотрительности при выборе контрагентов, доказательства, положенные в основу решений инспекции и суда первой инстанции противоречивы и недостаточны, опровергаются иными доказательствами, допросы работников общества произведены в период приостановления выездной проверки, фотографии представлены во время судебного заседания, поэтому являются недопустимыми доказательствами, письма заказчиков, общие журналы работ по спорным объектам подтверждают действительность первичных учетных документов, представленных в обоснование расходов и вычетов, спорный объем работ не мог быть выполнен обществом самостоятельно в силу отсутствия необходимых производственных ресурсов.

Инспекция в отзыве доводы жалобы не признала, просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, так как ООО "ТехноМашСтрой" и ООО "Вертикаль Строй" не являются реально действующими хозяйственными субъектами, не обладают необходимыми основными средствами и работниками для выполнения спорных работ, денежные средства обналичены, налоги уплачиваются в минимальном размере, документы от имени ООО "ТехноМашСтрой" подписаны неустановленным лицом, допросы действующих работников общества проводились в период приостановления проверки вне территории общества, данные свидетельские показания, а также показания бывших работников общества, лиц, осуществлявших строительный надзор, лиц реально выполнявших спорные работы доказывают, что работы выполнялись либо самим обществом, либо вольно - наемными бригадами, не имевшими отношения к спорным контрагентам, работы на теплотрассе выполнены либо ООО "Мангуст" либо самим обществом.

От управления отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Управление надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, в связи с этим разбирательство по делу произведено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части, то есть в той части требований общества в удовлетворении которых судом отказано.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва, представители налогового органа дополнительно представили доказательства обналичивания денежных средств через спорных контрагентов, пояснили, что расследование уголовного дела в отношении руководителей общества продолжается. Представитель общества пояснил, что спорные контрагенты пользовались хорошей деловой репутацией, выполняли работы по многочисленным государственным и муниципальным контрактам.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку общества за период с 03.02.2010 по 31.12.2012, по итогам которой составлен акт проверки от 25 апреля 2014 года N 2.18-16/32, на который заявитель представил возражения.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ответчиком вынесено решение от 21.08.2014 N 2.18-16/67 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу, в частности, предложено уплатить недоимку по УСН в размере 1 090 399 руб., налогу на прибыль в размере 2 822 343 руб. и НДС в размере 21 434 848 руб., а также соответствующие суммы пени 4 893 190 руб., и которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ и статьи 123 НК РФ в виде штрафа всего в сумме 2 793 754 руб., общая сумма недоимки составила 33 034 534 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - УФНС) от 25.11.2014 N 07-10/1/13392, принятым по итогам рассмотрения апелляционной жалобы общества решение инспекции отменено в части начисления сумм неуплаченного налога на прибыль организаций за 2012 год, пени по данному налогу, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ по эпизоду завышения обществом расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, за 2012 год на сумму 6 307 681 руб. по работам, выполненным контрагентом ООО "ВертикальСтрой" в связи с его неверным расчетом. В остальной части оспариваемое решение инспекции оставлено без изменений.

В обоснование вынесенного решения инспекция сослалась то, что расходы за 2010 год на общую сумму 2 516 000 руб. по общестроительным работам по устройству лестничных маршей, плит перекрытий и монолитных участков на объекте "Многоэтажный жилой дом в Ломоносовском территориальном округе г. Архангельска" не выполнялись ООО "ТехноМашСтрой", сведения, содержащиеся в документах данного контрагента, не подтверждают факта реального оказания услуг по работам на спорном объекте, являются недостоверными и противоречивыми, поскольку договор субподряда, заключенный заявителем с ООО "ТехноМашСтрой", а также акты выполненных работ, счета, счета-фактуры подписаны от имени ООО "ТехноМашСтрой" директором Дорожкиной Ю.В., умершей в декабре 2010 года. В то же время по заключению эксперта подписи от имени Дорожкиной Ю. В., содержащиеся в документах, оформленных до ее смерти, соответствуют подписям в документах, изготовленных после ее смерти. Следовательно, подписи от имени Дорожкиной Ю.В. выполнены не ею, а неустановленным лицом; учредитель ООО "ТехноМашСтрой" Бойко К.В. зарегистрировал организацию за вознаграждение, реальную финансово-хозяйственную деятельность юридического лица не осуществлял; ООО "ТехноМашСтрой" является налогоплательщиком, реально не осуществляющей финансово-хозяйственную деятельность, не находится по юридическому адресу, фактическое его местонахождение не установлено; у ООО "ТехноМашСтрой" отсутствовали управленческий и технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения и транспортные средства, следовательно, оно не имело возможности оказывать работы для общества; директор общества с директором ООО "ТехноМашСтрой" Дорожкиной Ю.В. не знаком, не помнит обстоятельств совершения спорной сделки; в общем журнале работ по строительству спорного объекта отсутствуют сведения о выполнении работ представителями ООО "ТехноМашСтрой", акты освидетельствования ответственных конструкций и скрытых работ не содержат информацию об этом исполнителе; в результате допросов лиц, отраженных в журнале работ по объекту, а также работников ООО "РК-Инвест" не подтверждается факт того, что ООО "ТехноМашСтрой" участвовало в процессе строительства объекта; допрошенные работники заявителя показали, что строительные работы на спорном объекте выполнялись своими силами; при выборе субподрядной организации общество не проявило должной осмотрительности, не удостоверилось в полномочиях руководителя.

Кроме того, в обоснование завышения расходов при исчислении налога на прибыль за 2012 год на сумму 2 991 940 руб. по работам, связанным со строительством наружных сетей теплотрассы на объекте "Детские ясли на ул. Добролюбова, 19 в г. Архангельске" инспекция сослалась на то, что ООО "ВертикальСтрой" не производило по расчетному счету платежей на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду имущества, транспортных средств, коммунальные услуги, электроэнергия, субподрядные работы и др.), было создано незадолго до совершения хозяйственных операций, не имело технических и транспортных средств, персонала; активное движение денежных средств по расчетному счету ООО "ВертикальСтрой" указывает на то, что банковский счет организации использовался только для транзита денежных средств исключительно для создания видимости произведённых ООО "ВертикальСтрой" с рядом организаций, в том числе и с заявителем; свидетель Филиппов М.О., являвшийся в 2012 году директором ООО "ВертикальСтрой" не смог в ходе допроса перечислить все виды работ, кроме работ по уборке мусора; по его словам он - единственный работник в ООО "ВертикальСтрой". Помимо этого, согласно показаниям свидетеля Макаровой В.Н. на момент заключения обществом договора от 24.01.2012 с ООО "ВертикальСтрой" работы по спорному объекту были выполнены практически на 50 %. Кроме этого, инспекция оценила показания иных свидетелей, а также отчет специалиста, сделавшего вывод о том, что исполнителем работ по устройству теплосетей являлся сам заявитель и ООО "Мангуст", поэтому расходы, произведенные заявителем на оплату упомянутых работ контрагенту ООО "ВертикальСтрой", являются двойными расходами и не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль.

В обоснование непринятия за налоговые периоды 2012 года вычетов по НДС по хозяйственным операциям с ООО "ВертикальСтрой" по объекту "Группа многоэтажных жилых домов со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения на первом этаже (2-я очередь строительства) в территориальном округе "Майская горка" г. Архангельск, пр. Московский" в сумме 10 550 274 руб.18 коп., по объекту "Многоэтажный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями общественного назначения на пересечении ул. Володарского и пр. Обводный канал в Ломоносовском территориальном округе г. Архангельска" в сумме 627 450 руб., по объекту "Административное здание по адресу: г. Архангельск, Троицкий проспект, дом 95" в сумме 941 120 руб. 97 коп., по объекту "Детские ясли на ул. Добролюбова, 19 в г. Архангельске" в сумме 9 316 003 руб. налоговый орган сослался на доказательства характеризующие ООО "ВертикальСтрой", на отсутствие между данным лицом и обществом реальной хозяйственной деятельности и создании этими лицами формального документооборота, отсутствие у контрагента общества реальной возможности выполнения общестроительных работ - разборки деревянного здания, свайных работ, ростверка, кладки стен, устройства перекрытий, отделочных работ; устройства водопровода, канализации; устройства теплотрассы, узла отопления, устройства кирпичной кладки 1 - 6 секции дома, устройства монолитных конструкций, устройства наружных тепловых сетей, с учетом того, что данные работы уже были выполнены собственными силами заявителя, иными привлечёнными организациями, либо лицами, работающими в обществе без оформления трудовых отношений, с учетом совокупной оценки многочисленных показаний свидетелей; с учетом того, что работники ООО "ВертикальСтрой" не числятся в списках работников, получивших допуск на указанные объекты строительства, с учетом показаний свидетеля Моревой А.А., осуществлявшей государственный строительный надзор. Работы на объекте "Многоэтажный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями общественного назначения на пересечении ул. Володарского и пр. Обводный канал в Ломоносовском территориальном округе г. Архангельска" по благоустройству территории указанного объекта были выполнены работниками общества, что дополнительно подтверждается фотографиями данного объекта, сделанными в октябре - ноябре 2012 года, а также в июле 2013 года, при их принятии на основании акта о приемке выполненных работ от 31.08.2012 N 01, который противоречит справке о выполнении работ по благоустройству и озеленению территории сдаваемого объекта от 20.11.2012 по объему выполненных работ и оборудованию.

Не согласившись с решением инспекции и его доводами, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его частично недействительным.

Судом первой инстанции принято решение о частичном удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия считает данный судебный акт в проверенной части не подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения в виде доходов, уменьшенных на величину расходов, вправе при определении налоговой базы по налогу учитывать материальные расходы.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 346.17 НК РФ расходами налогоплательщика признаются затраты после их фактической оплаты.

Согласно пункту 2 статьи 346.16 НК РФ материальные расходы принимаются в порядке, предусмотренном для исчисления налога на прибыль организаций статьей 254 НК РФ. Подпунктом 6 пункта 1 статьи 254 НК РФ установлено, что к материальным расходам относятся, в частности, затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.16 НК РФ расходы, которые учитываются при определении объекта налогообложения, принимаются при условии их соответствия критериям, приведенным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

Положения главы 25 НК РФ связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

В силу статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ для российских организаций признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с этой главой.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, условием для включения затрат в расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначные выводы о том, что расходы фактически произведены и сумма произведенных затрат подтверждает факт совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, связаны с реальными хозяйственными операциями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

Объектом обложения НДС в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ признаются операции реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Из приведенных норм следует, что в целях применения вычетов по НДС приобретение товаров должно быть связано с деятельностью налогоплательщика, облагаемой НДС.

Кроме того, в силу статей 171, 172 и 169 НК РФ для применения налоговых вычетов необходимо соблюдение следующих условий: приобретение товаров, предъявление НДС поставщиками, обязательное наличие надлежаще оформленных счетов-фактур, принятие товаров к учету, подтвержденное соответствующими первичными документами.

Поскольку применение налоговых вычетов направлено на уменьшение налогового обязательства налогоплательщика, обязанность доказывания наличия перечисленных условий возлагается на налогоплательщика. Данный вывод соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15 февраля 2005 года N 93-О, где указано, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение права на применение вычетов по НДС, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), уменьшение размера налоговой обязанности вследствие применения налоговых вычетов признается налоговой выгодой. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Кроме этого, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 Постановления N 53).

При этом пункт 5 Постановления N 53 разъяснил, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (пункт 9 Постановления N 53).

Таким образом, в первую очередь подлежат оценке доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование заявленных расходов, вычетов на предмет их соответствия требованиям законодательства, достоверности и связи с совершением реальных хозяйственных операций.

Обществом, действующим в качестве подрядчика, и заказчиком ООО "Архангельск-Инвест" заключен договор подряда от 25.02.2010 N 3 на выполнение работ по строительству многоэтажного жилого дома по ул. Красноармейская в Ломоносовском территориальном округе г. Архангельска (т. 6, л. 119 - 132). Согласно дополнительному соглашению от 26.02.2010 к этому договору подрядчик без согласия заказчика не может передавать третьим лицам свои права и обязанности по настоящему договору, в том числе в части денежных средств за выполненные работы (т 6, л. 128).

В обоснование заявленных расходов по УСН обществом представлен договор субподряда от 01.12.2010 N 12-10 с ООО "ТехноМашСтрой" на выполнение общестроительных работ по указанному объекту (т. 6, л. 174 - 175). На выполненные работы по этому договору ООО "ТехноМашСтрой" выставил заявителю счет-фактуру от 30.12.2010 N 000000028 на сумму 2 516 000 руб. и направил акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости работ (т. 6, л. 176 - 193). В актах выполненных работ указаны следующие работы, выполненные ООО "ТехноМашСтрой": устройство монолитных балок и поясов, устройство монолитных участков, перекрытий ПК, установка лестничных маршей. При этом перечень работ, указанных в акте, содержит в себе устройство монолитных балок, поясов в опалубке, установку опорных подушек, установку закладных деталей, устройство монолитных участков и т.д.

Оценив представленные документы по правилам статьи 71 АПК РФ, с учетом иных доказательств представленных сторонами в материалы дела, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод обжалуемого решения о том, что данные документы противоречивы и содержат недостоверные сведения.

Директором ООО "ТехноМашСтрой" на момент заключения договора с заявителем являлась Дорожкина Ю.В., зарегистрированная в Ленинградской области и от чьего имени подписан договор. Вместе с тем, согласно справке отдела ЗАГС администрации МО Киришский муниципальный район Ленинградской области от 11.07.2013 N 1064 датой смерти Дорожкиной Ю.В. является декабрь 2010 года (т. 6, л. 195 - 197).

В ходе проверки налоговым органом проведена почерковедческая экспертиза, на которую представлен договор субподряда от 01.03.2011 N 03-11, заключенный заявителем с ООО "ТехноМашСтрой" 01 марта 2011 года и подписанный Дорожкиной Ю.В., то есть после ее смерти; договор субподряда от 01.12.2010 N 12-10, а также счет-фактура от 30.12.2010 N 000000028, акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости работ. Перед экспертом поставлен вопрос: "Являются ли идентичными подписи, выполненные от имени Дорожкиной Ю.В. в договорах субподряда и подряда, актах о приемке выполненных работ по ф. КС-2, справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 ООО "ТехноМашСтрой" до смерти и после смерти".

Согласно заключению эксперта от 20.08.2013 N 774 подпись от имени Дорожкиной Ю.В. в документах, изъятых у ООО "РК-Инвест", выполнена одним лицом (т. 6, л. 198 - 200).

Таким образом, директор ООО "ТехноМашСтрой" не подписывала договор субподряда от 01.12.2010 N 12-10, а также счет-фактура от 30.12.2010 N 000000028, акты о приёмке выполненных работ и справки о стоимости работ.

Как следует из общего журнала работ по форме N КС-6, являющегося основным первичным документом и отражающего технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ, сведения в разделах 1 и 3 журнала о представителях ООО "ТехноМашСтрой" и видах работ, выполненных ООО "ТехноМашСтрой", отсутствуют. По данным этого журнала, работы, перечисленные в актах выполненных работ, предъявленных обществу контрагентом ООО "ТехноМашСтрой", выполнило само общество, об этом свидетельствует подпись прораба Русанова В.Н. (т. 7, л. 1 - 44).

Факт выполнения работ силами заявителя подтверждаются также актами освидетельствования ответственных конструкций и скрытых работ, где также в качестве исполнителя указано ООО "РК-Инвест". Данные акты со стороны заявителя подписаны прорабом Русановым В.Н. Кроме того, ООО "ТехноМашСтрой" выполняло работы в период с 01.12.2010 по 27.12.2010, в то время как акты освидетельствования ответственных конструкций и акты освидетельствования скрытых работ составлены в более ранний период.

В ходе допроса Русанова В.Н., ответственного за выполнение строительно-монтажных работ на объекте, последний показал, что общество выполняло на спорном объекте работы по погружению свай, устройство дороги и площадки под кран, работы по устройству ростверков и их гидроизоляции, обще строительные работы ниже отметки 0.000, общестроительные работы с 1 по 9 этаж (кладка стен и др.). В самом начале строительства работала организация из Санкт-Петербурга, название точно он не помнит. Они делали, возможно, котлован (т. 3, л. 45 - 52).

Как следует из протокола допроса Андреевой Е.В., являющейся консультантом отдела строительного надзора и методического обеспечения инспекции госстройнадзора Архангельской области и осуществлявшей строительный надзор за спорным объектом, на объекте была вывеска, что ООО "РК-Инвест" является подрядчиком; на этом объекте работали работники общества; об организации ООО "ТехноМашСтрой" Андреева Е.В. ничего не слышала (т. 2, л. 16 - 19). Помимо этого, об отсутствии сведений об ООО "ТехноМашСтрой" показали свидетели Наумов И.Г., осуществлявший технический надзор за объектом от имени ООО "Архангельск-Инвест", и главный инженер проекта Седлецкая Е.А. (т. 3, л. 12 - 14, 74 - 76).

Налоговым органом также допрошены работники общества. Свидетель Дмитриенко О.В. (т. 2, л. 81 - 84) показал, что на этом объекте работали только наши работники (ООО "РК-Инвест"). Свидетель Майоров С.В. показал, что по спорному объекту они работали с самого начала строительства объекта в 2010 году (февраль 2010 года); начинали строить только своими силами; работы по устройству опорных подушек могут быть выполнены своими силами; на объекте в период его работы техники не было; на этом объекте также были приняты люди со стороны без оформления в его бригаду (т. 2, л. 175 - 181). Свидетель Дорофеев С.А. показал, что на объект пришел, когда был сделан нулевой цикл, примерно в середине 2010 года; выполнял работы по заливке бетонных подушек; на тот момент на объекте работали отделочники, которые не являлись работниками ООО "РК-Инвест" (т.2, л.93-97). Свидетель Иванов Д.Е. показал, что общестроительные работы делали только работники ООО "РК-Инвест"; другие организации делали окна, лифты, остекление балконов (т. 2, л. 107 - 110).

Таким образом, устройство монолитных балок и поясов, устройство монолитных участков, перекрытий ПК, установка лестничных маршей, устройство монолитных балок, поясов в опалубке, установку опорных подушек, установку закладных деталей, устройство монолитных участков и т.д. фактически выполняли работники общества. Документы же, согласно которым между обществом и ООО "ТехноМашСтрой" совершена сделка, содержит недостоверные сведения.

Оснований считать, что ООО "ТехноМашСтрой" является добросовестным налогоплательщиком, созданным для осуществления реальной хозяйственной деятельности не имеется.

Единственным учредителем ООО "ТехноМашСтрой" является Бойко К.В., при этом данное лицо является учредителем и руководителем более, чем в 20 организациях. В ходе допроса Бойко К.В. пояснил, что в период с 28.10.2010 по 31.12.2010 на момент регистрации ООО "ТехноМашСтрой", он был студентом и нуждался в денежных средствах. Увидев объявление в газете, решил согласиться на регистрацию данной организации за 7000 руб. После регистрации в налоговом органе и получении денежных средств, никакого отношения и тем более руководства данной организацией он не осуществлял (т. 2, л. 38 - 41).

Инспекция при проверке установила, что согласно выпискам банка за период с 01.01.2010 по 31.12.2012 движение денежных средств по расчетному счету ООО "ТехноМашСтрой" носило транзитный характер; денежные средства, поступающие на расчетный счет, перечислялись на счета третьих лиц; отсутствуют расходы на ведение хозяйственной деятельности (денежные средства на выплату заработной платы не снимаются, отсутствуют коммунальные платежи, арендная плата, расходы на ГСМ и др.). К тому же за 2010 и 2011 годы ООО "ТехноМашСтрой" не представило сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, оно не имеет основных средств, имущества, оборудования и транспортных средств, что свидетельствует об отсутствии необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности в отношении спорной сделки (т. 5, л. 1 - 26).

С учетом совокупности представленных и исследованных доказательств суд апелляционной инстанции считает, что по данному эпизоду инспекция правомерно не приняла у общества, применявшего упрощенную систему налогообложения, расходы за 2010 год.

Следовательно, общество не осуществляло реальных хозяйственных операций с ООО "ТехноМашСтрой", а участвовало в создании формального документооборота без осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Довод общества о том, что заказчик работ по спорному объекту строительства ООО "Архангельск-Инвест" подтверждает факт производства работ субподрядчиком на объекте в письме от 09.06.2014 N 378, противоречит показаниям свидетеля Наумова И.Г. При этом суд учитывает, что Наумов И.Г. осуществлял технический надзор за объектом от имени ООО "Архангельск-Инвест" с 2009 года, поэтому является наиболее компетентным специалистом. Указанный свидетель не подтвердил факт работы на спорном объекте организации ООО "ТехноМашСтрой". К тому же этот свидетель при проведении допроса был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В обоснование расходов при расчете налога на прибыль за 2012 год по хозяйственным операциям с ООО "Вертикаль Строй" обществом представлены договор субподряда от 23.01.2012 с ООО "Вертикаль Строй", согласно которому субподрядчик обязуется выполнить на свой риск и собственными силами и средствами все работы по объекту "Детские ясли" в соответствии с условиями договора, заданием генподрядчика и технической документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации. Срок выполнения работ установлен с момента подписания до срока окончания работ, то есть с 23.01.2012 по 30.03.2013 (т. 12, л. 83 - 87), акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2), согласно которым ООО "Вертикаль Строй" производило на объекте следующие работы: общестроительные (разборка деревянного здания, свайные работы, ростверк, кладка стен, устройство перекрытий, отделочные работы); устройство водопровода, канализации; устройство теплотрассы, узла отопления (т. 12, л. 120 - 182).

В частности, из акта о приемке выполненных работ с июля по сентябрь 2012 года от 30.09.2012 N 09 следует, что по разделу 3 "теплотрасса" ООО "Вертикаль Строй" выполнило для общества такие работы как бесканальная прокладка трубопроводов в изоляции из пенополиуретана с изоляцией стыков, погружение дизель-молотом копровой установки на базе экскаватора железобетонных свай, монтаж опорных конструкций для крепления трубопроводов внутри зданий и сооружений, протаскивание в футляр стальных труб, присоединение канализационных трубопроводов к существующей сети, заделка битумом и прядью концов футляра, установка задвижек или клапанов стальных для горячей воды и пара, установка сальниковых компенсаторов, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка и т.д. (т. 12, л. 136 - 139).

Таким образом, по вышеперечисленным документам ООО "Вертикаль Строй" привлечено обществом в качестве субподрядчика в целях исполнения договор подряда на реконструкцию здания от 01.11.2013, заключенного между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Медведь" (далее - ООО "Медведь"), согласно которому общество как подрядчик обязалось произвести реконструкцию здания "Детские ясли" по адресу: г. Архангельск, ул. Добролюбова, д. 19 в соответствии с проектно-сметной документацией (т. 22, л. 8 - 12). Как следует из актов выполненных работ, общество выполнило следующие работы на этом объекте: разборку деревянного здания погружение свай и устройство ростверка, устройство наружных сетей водопровода, канализации, общестроительные работы, работы по устройству внутренних сетей водопровода и канализации, работы по устройству системы отопления и вентиляции, работы по электроосвещению и электрооборудованию, работы по электроснабжению, наружному освещению и телефонизации, работы по устройству теплотрассы - наружные сети, общестроительные работы, работы по отоплению, устройство полов и отделочные работы, устройство системы вентиляции, работы по электроосвещению и установке электрооборудования (т. 23, л. 13 - 83).

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод обжалуемого решения о том, что документы по хозяйственным операциям с ООО "Вертикаль Строй" содержат недостоверные сведения, поскольку работы по строительству наружных сетей теплотрассы выполнены самим обществом и ООО "Мангуст", прочие работы выполнены обществом, поскольку об этом свидетельствуют показания свидетелей, акты освидетельствования скрытых работ, полученные от контролирующего органа - Ростехнадзора и детского сада N 88, а также сведения в отношении ООО "Вертикаль Строй".

Так, обществом 17.09.2012 заключен договор подряда с подрядчиком ООО "Мангуст", согласно которому подрядчик обязался в установленный срок провести работы по устройству наружных сетей теплоснабжения до индивидуального теплового пункта (трубная часть, необходимая запорная и распределительная арматуры), за исключением строительной части на реконструируемом здании детских яслей по адресу: г. Архангельск, ул. Добролюбова, д. 19 (т. 13, л. 34 - 37). Выполнение этих работ ООО "Мангуст" подтверждается актами о приемке выполненных работ, актом на гидравлическую опрессовку и актами освидетельствования скрытых работ (т. 13, л. 41 - 65). Так, акты выполненных работ от 27.02.2013 N 1 и 2 содержат указание на такие работы как разборка трубопроводов водогазопроводных труб, надземная прокладка трубопроводов, протаскивание в футляр стальных труб, врезка в существующие сети, установка задвижек или клапанов стальных для горячей воды и пара, установка вентилей муфтовых, изоляция трубопроводов матами минераловатными, покрытие поверхности изоляции трубопроводов сталью оцинкованной, прокладка трубопроводов в проходном канале.

Следовательно, перечень работ по устройству "теплотрассы" выполненных ООО "Вертикаль Строй" в период с июля по сентябрь 2012 года (согласно акту от 30.09.2012 N 9) в основном совпадает с перечнем работ, исполненных ООО "Мангуст" в период с 17.09.2012 по 27.02.2013.

Из отчета специалиста Яркиной Е.В. от 27.02.2014 N 1126 следует, что исполнителем работ по устройству теплосетей, сетей водоснабжения и канализации является общество, за исключением работ по прокладке наружных тепловых сетей, исполнителем которых является ООО "Мангуст". Специалистом также отмечено, что согласно акту приемки выполненных работ (форма N КС-2) от 30.09.2012 N 9 подрядчиком (исполнителем) монтажа наружных сетей водопровода, канализации, теплотрассы на объекте "Детские ясли на ул. Добролюбова, 19 в г. Архангельске" является ООО "ВертикальСтрой". Однако в исполнительной документации, а именно, в актах освидетельствования скрытых работ, актах приемки инженерных сетей, актах испытаний инженерных сетей и т.п. фактов, подтверждающих выполнение работ по монтажу наружных сетей водопровода, канализации, теплотрассы на упомянутом объекте подрядчиком ООО "ВертикальСтрой", не выявлено (т. 14, л. 151 - 178).

Оснований критически относиться к данному отчету не имеется, так как в материалы дела представлены документы, подтверждающие, что Яркина Е.В. обладает специальными знаниями и навыками (т. 22, л. 66 - 68). Также суд, руководствуясь статьями 95 и 96 НК РФ, отклоняет и довод общества о том, что в данном случае инспекция должна была провести экспертизу, а не привлекать специалиста; при этом суд учитывает, что выбор и целесообразность конкретного вида мероприятий налогового контроля определяет именно налоговый орган.

Кроме этого, как следует из показаний свидетеля Гребнева М.В., являвшегося в проверяемый период руководителем ООО "Мангуст", работы по устройству наружных сетей теплоснабжения выполнялись возглавляемой им организацией в период с сентября 2012 года по февраль 2013 года; на момент, когда ООО "Мангуст" начало выполнять работы на спорном объекте, были уже сделаны работы по устройству наружных сетей водопровода и канализации. Трассировка новой теплотрассы соответствует трассировке старой теплотрассы, никакой другой теплотрассы на объекте на момент заключения договора с ООО "Мангуст" не имелось. Также Гребнев М.В. пояснил, что виды работ по акту от 30.09.2012 N 9 (раздел "Теплотрасса"), подписанному заявителем и ООО "ВертикальСтрой", в частности, такие работы как бесканальная прокладка трубопроводов, изоляция из пенополиуретана и изоляцией скорлупами (пункт 1.17 акта) не могли быть произведены, поскольку прокладку трубопроводов как надземных, так и под землей на территории данного объекта производило ООО "Мангуст", другой теплотрассы на данном объекте не имеется.

Из пояснений свидетеля Юдина А.В., работавшего мастером строительных работ, следует, что на спорном объекте основная работа по строительству теплотрассы проводилась работниками заявителя (т. 3, л. 147 -151).

Руководитель ООО "Вертикаль Строй" Филиппов М.О. будучи допрошен в качестве свидетеля, на вопрос инспекции о том, какие именно работы и в какие периоды выполняло ООО "Вертикаль Строй" не настаивал на том, что работы по строительству наружных сетей теплотрассы ООО "ВертикальСтрой" выполняло.

При проведении почерковедческой экспертизы соответствия подписи Филиппова М.О. в исполнительной документации по объекту "Детские ясли по ул. Добролюбова, д. 19" экспертом был сделан вывод о том, что в представленных на экспертизу актах освидетельствования скрытых работ за 2011 и 2012 годы подписи от имени Филиппова М.О. выполнены не Филипповым М.О., а иным лицом (т. 14, л. 2 - 17).

Ссылка общества на то, что инспекция неправомерно проводила экспертизу подписи Филиппова О.М. по актам освидетельствования скрытых работ, полученным у руководства детских яслей (детского сада N 88), а не запросило эти акты у общества, поэтому результаты экспертизы являются недостоверными, обоснованно отклонена судом первой инстанции. В судебном заседании 09.04.2015 судом первой инстанции обозревались подлинники актов освидетельствования скрытых работ и они идентичны копиям, находящимся в материалах дела (т. 14, л. 42 - 150).

Свидетель Русанов В.Н., являвшийся заместителем генерального директора общества в спорный период, при допросе его 20.06.2013 пояснил, что теплотрассу делало ООО "Мангуст", каких-либо упоминаний о контрагенте ООО "Вертикаль Строй" Русанов В.Н. не приводит (т. 3, л. 45-48). При повторном допросе данного свидетеля, проведенного инспекцией 26.08.2013 (т. 3, л. 49 - 52), Русанов В.Н. указывает, что ООО "Вертикаль Строй" вывозило здание старого садика (разобранного), забивало сваи (вероятно), возводили коробку здания, делало кровлю здания (частичные работы). Как видно из этих показаний, работы по строительству наружных сетей теплотрассы ООО "Вертикаль Строй" не выполняло.

Опрошенные адвокатом общества свидетели Юдин А.В., Русанов В.Н. и Майоров С.В. дали объяснения, которые противоречат показаниям, данным этими лицами при допросе их инспекцией в качестве свидетелей. Вместе с тем, изменение данными лицами своих показаний не имеет под собой достаточных оснований, поэтому оценивается судом апелляционной инстанции критически.

Довод общества о том, что работы, поименованные в акте о приемке выполненных работ от 30.09.2012 N 9, производились его контрагентом внутри здания спорного объекта (в подвале) и по своей сути являлись работами по магистральным разводам техподполья, а не работами по наружной сети теплотрассы, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Как следует из акта приемки выполненных работ с июля по сентябрь 2012 года (форма N КС-2) от 30.09.2012 N 9 подрядчик - ООО "Вертикаль Строй" сдал, а общество приняло работы, проведенные по смете N 1 "наружные сети водопровода, канализации, теплотрассы" на спорном объекте (т. 12, л. 136 - 139).

Первоначально в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции заявитель утверждал, что работы, указанные в пунктах 1, 6 - 9, 17 упомянутого акта, производились его контрагентом - ООО "Вертикаль Строй" на наружных теплосетях, то есть вне здания детских яслей. Впоследствии общество заявило, что эти работы производились субподрядчиком ООО "Вертикаль Строй" в техподполье, то есть внутри здания, после того, как подрядчик ООО "Мангуст" выполнил работы по устройству наружных сетей теплоснабжения до индивидуального теплового пункта (то есть завел теплосети в здание).

Однако перечисленные в данном акте работы с учетом обозначенного времени их выполнения и их наименования как работы по "наружной сети теплотрассы" не позволяют квалифицировать данные работы как произведенные внутри здания (в подвале). В материалах дела имеются акты о приемке выполненных работ от 01.07.2012 N 02, 05 и от 30.09.2012 N 08 (т. 12, л. 141 - 149, 157 - 163, 176 - 182), в которых содержится указание на наименование работ, именуемых как работы на внутренних сетях отопления. Кроме этого, свидетель Филиппов М.О. при допросе показал, что внутренние инженерные системы на данном объекте строительства делали другие организации.

Представленная заявителем переписка с ООО "Вертикаль Строй" по поводу строительства спорного объекта (т. 22, л. 35 - 43) не может служить относимым и достоверным доказательством реальности такой переписки, поскольку согласно штампу отделения почтовой связи получателя письмо ООО "Вертикаль Строй" от 04.12.2012 получено отделением связи 05.12.2012, в то же время в журнале входящей корреспонденции общество данной письмо зарегистрировано 04.12.2012, то есть ранее даты, зафиксированной в штампе отделения почтовой связи. Вызывает сомнение и адрес ООО "Вертикаль Строй", указанный на конверте, поскольку руководитель контрагента Филиппов М.О. при допросе пояснил, что помещение по указанному адресу он арендовал четыре месяца (то есть приблизительно до конца марта 2012 года), после чего договор расторгнут, и деятельность общества Филиппов М.О. осуществлял на дому (г. Архангельск, ул. Малиновского, д. 7, кв. 6), при этом в новых договорах указывал адрес своей регистрации по месту жительства и почтовая корреспонденция направлялась ему домой.

Ссылка общества на письмо организации - ООО "Новоблстрой", участвовавшей в освидетельствовании скрытых работ по спорному объекту и пояснившей, что для выполнения работ по устройству наружной теплотрассы привлечено ООО "ВертикальСтрой" (т. 22, л. 30), является неубедительной, поскольку неизвестен источник, из которого ООО "Новоблстрой" получило данные сведения.

Ссылка представителя общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции на разницу материалов, использованных ООО "Мангуст" и ООО "ВертикальСтрой" согласно первичным учетным документам, подлежит отклонению, поскольку работы выполнялись только на одной теплотрассе.

Оснований считать, что иные работы на объекте "Детские ясли", а именно разборка деревянного здания, свайные работы, ростверк, кладка стен, устройство перекрытий, отделочные работы; устройство водопровода, канализации; устройство узла отопления в период с 23.01.2012 по 30.03.2013 выполнялись ООО "Вертикаль Строй" у суда апелляционной инстанции не имеется.

В ходе контрольных мероприятий инспекцией проведен допрос Макаровой В.Н. - техника - инвентаризатора Архангельского отделения Архангельского филиала Федерального государственного унитарного предприятия "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ", которая пояснила, что 24.01.2012 она выполняла заключение - документ "Описание объекта незавершенного строительства (незавершенная реконструкция детских яслей), расположенного по адрес: Архангельск, округ Северный, ул. Добролюбова, д. 19. Целью произведенного заключения являлось описание объема выполненных работ и технического состояния объекта. Макарова В.Н. подтвердила, что на момент осмотра объекта работы на нем выполнены практически на 50 %. А именно, выполнены 100 % работ по фундаменту (железобетонный ростверк по железобетонным сваям), установлены наружные и внутренние стены, пожарные металлические лестницы, в некоторых оконных блоках были установлены стеклопакеты, была выполнена большая часть работ по устройству инженерных сетей (то есть наружная канализация и водопровод - 90 %). Осмотр объекта производился на основании заявки ООО "Медведь". На момент посещения указанного объекта там шли строительные работы - монтировали перекрытие над вторым этажом, а также заканчивали внутренние перегородки; на объекте был кран и работники (т. 2, л. 194 - 196).

Сведения о том, что уже в декабре 2011 года, то есть до привлечения к работам спорного контрагента полностью построен 1-й этаж спорного здания, а второй этаж начинали строить, содержатся и в показаниях главного инженера ООО "Завод окон" Закатаева Н.С. (т. 2, л. 101 - 103).

Кроме этого, из отчета от 18.06.2012 N 22/12 "Об оценке рыночной стоимости объекта незавершенного строительства здания "Детские ясли", расположенного по адресу: Архангельская обл., округ Северный, улица, Добролюбова, д. 19 следует, что оценка указанного объекта проведена по состоянию на 24 января 2012 года; здание состоит из двух этажей, в нем поставлены стеклопакеты, общий процент выполнения работ составляет 49,2 %; данные обстоятельства подтверждены фотографиями, приложенными к данному отчету (т. 20, л. 106 - 168).

Помимо этого, в материалы дела инспекцией представлена копия периодического издания "Деловая газета Архангельской области "Бизнес-класс Архангельск" от 28.11.2011 N 44, из которой следует, что в Архангельске началось строительство детского сада на 120 мест (т. 22, л. 52 - 53). В данной газетной статье имеется фотография, на которой запечатлено возведение стен первого этажа. Это обстоятельство также подтверждает, что на 28.11.2011 работы по разборке деревянного здания, свайные работы, ростверк, устройство водопровода, канализации были завершены, начата кладка стен первого этажа.

Указанные доказательства в совокупности позволяют сделать вывод о том, что на 24.01.2012, то есть на момент заключения обществом договора с ООО "Вертикаль Строй", спорный объект уже был построен на уровне двух этажей, были проложены коммуникации (водоснабжение и канализация). Поэтому ООО "Вертикаль Строй" не могло выполнить на объекте "Детские ясли на ул. Добролюбова, д. 19 в г. Архангельске" работы, указанные в актах (общестроительные - разборка деревянного здания, свайные работы, ростверк, кладка стен, устройство перекрытий, устройство водопровода и канализации) в период с 23.01.2012 по 30.03.2012, поскольку в декабре 2011 года был построен первый этаж здания, а в феврале готовность здания составляла 2 этажа.

Таким образом, суд апелляционной инстанции критически оценивает показания руководителя ООО "ВертикальСтрой" Филиппова М.О. о том, что ООО "Вертикаль Строй" на объекте "Детские ясли на ул. Добролюбова, д. 19 в г. Архангельске" осуществляло закладку фундамента, стен, перегородок, кровельные работы, проводились они с конца 2012 года по февраль - март 2013 года (т. 3, л. 103-111).

Довод общества о том, что субподрядчик ООО "Вертикаль Строй" фактически работы выполнял не в период, указанный в договоре, заключенном 23.01.2012, и в актах приемки выполненных работ, а ранее - в ноябре - декабре 2011 года, является бездоказательным. В частности, ни договор субподряда, ни дополнительное соглашение к этому договору не содержит предусмотренную пунктом 2 статьи 425 ГК РФ оговорку о том, что условия договора применяются к отношениям сторон, возникшим до его заключения (то есть действие договора распространяется на работы, выполненные в 2011 году). Относимых и допустимых доказательств выполнения работ в ноябре - декабре 2011 года в материалы дела не представлено.

Довод заявителя о том, что общество не могло своими силами и средствами выполнить спорный объем работ по строительству данного объекта, поскольку не имело необходимых стройматериалов и достаточного количества работников, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку доказательством данного довода по мнению общества являются бухгалтерские справки, которые нельзя признать достаточным доказательством. Из показаний свидетелей Юдина А.В., Русанова В.Н. следует, что основная работа по строительству проводилась работниками заявителя, также на объекте работали, помимо работников заявителя, белорусы, украинцы.

Сведения, содержащиеся в бухгалтерской справке общества о том, что в период с 01.01.2011 по 31.12.2012 на балансовых счетах и за балансом заявителя краны РДК и МДК отсутствуют, также не подтверждены документально (т. 20, л. 21). Однако, свидетель Каркавцев И.А., работавший машинистом автомобильного крана, показал, что на данном объекте находилась техника ООО "РК-Инвест".

Таким образом, оценив приведенные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод обжалуемого решения о том, что ООО "ВертикальСтрой" не могло выполнять на спорном объекте общестроительные работы, работы по устройству водопровода и канализации, по устройству теплотрассы и узла отопления и при этом данные работы были выполнены силами самого общества и ООО "Мангуст", следовательно, оснований для принятия к учету расходов по документам ООО "Вертикаль Строй", либо на основании расчетного метода в данном случае не имеется, так как это приведет к двойному учету одних и тех же расходов.

В отношении ООО "Вертикаль Строй" материалами дела подтверждается следующее. ООО "ВертикальСтрой" поставлено на налоговый учет в инспекции 16.11.2011, единственным учредителем и руководителем ООО "ВертикальСтрой" в период с 16.11.2011 по 22.04.2013 являлся Филиппов М.О. По документам бухгалтерского и налогового учета, которыми располагают налоговые органы, управленческий или технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства у ООО "ВертикальСтрой" отсутствуют, что подтверждается показаниями свидетеля Филиппова М. О. (т. 3, л. 103 - 111), а также данными Федерального информационного ресурса (т. 22, л. 147 - 157).

Анализ данных движения денежных средств по расчетному счёту ООО "ВертикальСтрой" показывает, что в адрес данной организации за период с 01.12.2011 по 31.12.2012 поступали денежные средства по договорам за оказание строительных работ, за поставку товарно-материальных ценностей от ряда организаций, в том числе и от заявителя. Поступившие денежные средства в течение 2-3 дней переводились на счета других организаций, в основном ООО "Мартэкс", ООО "Вектор+", ООО "СтройДизайнМонтаж", с назначением платежа "за строительные материалы" и в последующем обналичивались (т. 5, л. 44 - 71). Кроме этого, из анализа банковского счёта ООО "ВертикальСтрой" вытекает, что указанная организация не осуществляла платежей на цели обеспечения ведения своей финансово-хозяйственной деятельности, в частности, за аренду имущества, транспортных средств, за коммунальные услуги, электроэнергию, субподрядные работы и т.д.

Упомянутые обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что банковский счёт ООО "ВертикальСтрой" использовался для транзита денежных средств.

Директор ООО "ВертикальСтрой" Филиппов М.О. показал, что ООО "ВертикальСтрой" занималось строительными и отделочными работами; у организации имелся допуск к строительству высотных зданий и сооружений, кто именно выдавал допуск, ответить затруднился; для осуществления финансово-хозяйственной деятельности он арендовал офис по адресу: г. Архангельск, ул. К. Маркса, 31, к. 1, который использовал в начале деятельности организации примерно на протяжении 4-х месяцев, а затем ООО "ВертикальСтрой" деятельность осуществляло на дому, "в организации был только один работник - я, на балансе организации не было имущества". Кроме этого, Филиппов М.О. показал, что из объектов строительства помнит детский сад на ул. Добролюбова, назвать представителей ООО "РК-Инвест" затрудняется; не знает, кто подписывал договоры, не придавал этому значения; в офисном помещении ООО "РК-Инвест" не был. Филиппов М.О. также показал, что он заключал со стороны ООО "ВертикальСтрой" договор субподряда и принимал весь объем работ в целом; организацией использовалась техника: башенные краны, бульдозеры, сваебои, грузовой транспорт, вся техника была субподрядчиков, но каким образом привлекалась техника субподрядных организаций, ему неизвестно; с работниками, которые участвовали на объектах строительства, он рассчитывался лично наличными денежными средствами, снятыми с расчетного счета ООО "ВертикальСтрой"; банковские платёжные документы со стороны ООО "ВертикальСтрой" подписывал лично; доверенностей не выдавал, чековую книжку никому не передавал (т. 3, л. 103 - 111).

Действительно, из документов, представленных саморегулируемой организацией - Некоммерческим партнерством организации строительной отрасли "Строительный ресурс" (далее - НПОСО "Строительный ресурс") следует, что ООО "ВертикальСтрой" для получения свидетельства о допуске к строительным работам представляло в адрес НПОСО "Строительный ресурс" заявление от 21.01.2012 и приложило к нему необходимые документы, в том числе сведения о квалификации руководителей и специалистов, выписки из трудовых книжек этих специалистов, их дипломы и удостоверения (т. 5, л. 82 -161). Между тем среди специалистов ООО "Вертикаль Строй" указан Кузьмичев А.А., работавший генеральным директором общества в момент подачи заявления, но по документам, представленным в НПОСО "Строительный ресурс", значащийся начальником ПТО ООО "ВертикальСтрой" с 16.12.2011, что указывает на наличие признаков взаимозависимости общества и ООО "ВертикальСтрой".

Из протокола допроса генерального директора общества Кузьмичева А.А. следует, что договоры субподряда с ООО "ВертикальСтрой" заключались в офисном помещении ОО "РК-Инвест", он подписывал договор лично, точных обстоятельств заключения договора указать не смог, помнит, что договор был уже подписан со стороны ООО "ВертикальСтрой"; непосредственно перед заключением договора проверялись реквизиты данного контрагента, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), копия устава, свидетельство о регистрации; дополнительно у контрагента уточнялось о благонадежности организации (т. 2, л. 149 - 160).

Согласно показаниям свидетеля Макариной Л.С., начальника ПТО ООО "РК-Инвест", она заключала договоры с ООО "ВертикальСтрой", директор которого приходил в офис, при заключении договоров проверяла реквизиты СРО, приказ на директора (т.2, л.182-185). В последующем указанный свидетель показала, что договор с ООО "ВертикальСтрой" заключал директор Кузьмичев А.А., а Филиппов М.О., директор ООО "ВертикальСтрой", приходил в офис один раз на заключение договора; Макарина Л.С. не помнит, видела ли она документы, свидетельствующие об образовании данной организации; договор был заключен 01.11.2011, а организация создана 16.11.2011; почему так получилось, что один из договоров субподряда заключен в период, когда документов о создани организации еще не было, пояснить не смогла (т.2, л.186-188).

С учетом того, что директор ООО "Вертикаль Строй" Филиппов М.О. при допросе указал, что в офисном помещении ООО "РК-Инвест" не был, суд апелляционной инстанции критически относится к показаниям Макариной Л.С. и директора заявителя Кузьмичева А.А.

В соответствии с правовой позицией, закрепленной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в постановлении Пленума ВАС РФ N 53.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

Налогоплательщики в целях максимального уменьшения рисков при осуществлении хозяйственной деятельности обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для представления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов. Приняв от контрагента документы, содержащие явно недостоверную информацию, общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

Довод заявителя о том, что контрагент ООО "ВертикальСтрой" выполнял работы для большого количества заказчиков, включая государственных и муниципальных не имеет правового значения к обстоятельствам настоящего дела, имевших место непосредственно до и в период образования ООО "Вертикаль Строй" и в 2012 году.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, безусловных оснований считать, что ООО "Вертикаль Строй" во взаимоотношениях с ООО "РК-Инвест" являлось реально действующей хозяйственной организацией, а обществом при выборе контрагента проявлена должная степень осмотрительности, не имеется.

По эпизодам непринятия налоговым органом у общества вычетов по НДС за налоговые периоды 2012 года по хозяйственным операциям с ООО "Вертикаль Строй" суд апелляционной инстанции считает возможным согласиться с выводом обжалуемого решения о том, что данные хозяйственные операции носили формальный характер и не были связаны с реальной хозяйственной деятельностью.

В ходе проверки инспекция установила, что общество по объекту "Группа многоэтажных жилых домов со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения на первом этаже (2-я очередь строительства) в территориальном округе "Майская горка" г. Архангельск, пр. Московский" неправомерно заявило налоговые вычеты по НДС за 2012 год в общей сумме 10 550 274 руб.18 коп.

По материалам дела, ООО "РемСтройКомплекс" заключило ряд договоров подряда с обществом для выполнения комплекса работ на объекте "Группа многоэтажных жилых домов со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения на первом этаже (2-я очередь строительства) в территориальном округе "Майская горка" г. Архангельск, пр. Московский" (т. 8, л. 1 - 106).

На часть работ по указанному объекту заявитель привлек в качестве субподрядчика ООО "ВертикальСтрой", заключив с ним три договора субподряда: договор от 10.01.2012 на выполнение работ по устройству кирпичной кладки 1 - 6 секций, договор от 01.02.2012 на выполнение работ по устройству монолитных конструкций и договор от 20.02.2012 на выполнения работ по устройству наружных тепловых сетей (т. 8, л. 108 - 110, 123 - 125, 158 -160). На указанные работы ООО "ВертикальСтрой" оформило счета-фактуры и акты выполненных работ по форме N КС-2 (т. 8, л. 111 - 122, 126 -157, 161 - 216).

Вместе с тем, показания свидетелей подтверждают, что представленные в обоснование документы содержат недостоверную информацию.

Свидетель Иштуганов С.А., работавший в проверяемый период прорабом ООО "РК Инвест", показал, что на спорном объекте в качестве субподрядчика привлекалось ООО "ВертикальСтрой", они доделывали 3 секцию (монолитный каркас и кладка стен 3 секции). На других секциях эта организация не работала, работы по устройству теплотрассы указанный контрагент не выполнял (т. 2, л.д. 111 - 114). Впоследствии свидетель Иштуганов С.А. допрошен вторично; при этом он показал, что на этом объекте в качестве субподрядчика привлекалось ООО "ВертикальСтрой", он точно не помнит, но, вероятно, они делали монолитный каркас и кладку стен всех оставшихся секций, то есть на 3 -6 секциях (т. 2, л.д. 115 - 118).

Свидетель Макарина Л.С., работавшая начальником ПТО общества, пояснила, что на объектах она не бывает, а ООО "ВертикальСтрой" на этом объекте выполняло кладку и работы по устройству монолита (т. 2, л. 182 - 185).

Директор ООО "ВертикальСтрой" Филиппов М.О. показал, что на спорном объекте указанная организация забирала мусор.

Как следует из протокола допроса свидетеля Шушковой О.Д., являющейся работником государственной инспекции строительного надзора и осуществляющей в 2012 году государственный строительный надзор за указанным объектом строительства по исполнительной документации, на данном объекте работали работники заявителя, организация ООО "ВертикальСтрой" ей не знакома (т. 3, л. 140 - 143).

Свидетель Сафьянников В. А., работавший в проверяемый период мастером общества, показал, что устройство монолитных конструкций выполнялось в 2011 - 2012 годах силами ООО "РК-Инвест" (т. 3, л.д. 60 - 64). Свидетель Будрин А.А., являвшийся мастером строительно-монтажных работ и записывающий работы в общий журнал работ, показал, что на указанном объекте все работы выполнялись собственными силами (т. 2, л.д. 42 - 45).

Учитывая, что свидетели Иштуганов С.А. и Макарина Л.С. являются действующими работниками заявителя и расходятся с показаниями Филиппова М.О., Шушковой О.Д., Сафьянникова В. А., Будрин А.А., а также данными об ООО "ВертикальСтрой", их показания суд апелляционной инстанции оценивает критически.

Свидетели Антонов С.К., Рожин А.П., Акишин А.А., Маслов А.В., Морозов А.М., Завьялов В.В., Антипин Н.П., работавшие на спорном объекте плотниками-бетонщиками, арматурщиками и плотниками, пояснили, что они работали в бригаде Козаева Артура, все работы по устройству монолитных работ в секциях 3-7 выполнялись только этой бригадой (т. 2, л. 13 - 15, 20 - 22, 23 - 26, 98 - 100, 202 - 202, т. 3, л.д. 3 - 7, 37 - 40).

Свидетель Тиунцев А.Н., работавший плотником-бетонщиком на спорном объекте показал, что их бригада под руководством Конюшока А.В. выполняла работы по устройству монолитных сооружений 1 - 6 секций, эти работы выполнялись только их бригадой; в представленных ему актах выполненных работ по устройству монолитных сооружений (то есть актах, подписанных обществом и ООО "ВертикальСтрой") перечислены именно те виды работ, которые выполняла их бригада (т. 3, л. 91 - 93). Свидетель Конюшок А.В. при допросе в качестве свидетеля (т. 2, л. 129 - 132) показал, что работал с января 2012 года на спорном объекте бригадиром плотников-бетонщиков; его бригада работала на 3 - 6 секциях, выполняя работы по устройству стен и перекрытий (монолитные работы).

Свидетель Янкин Д.Л., работавший мастером строительного участка заказчика объекта - ООО "РемСтройКомплекс" показал, что монолитные работы 5 - 6 секций ООО "РК-Инвест" делало собственными силами, работы по устройству наружных тепловых сетей на объекте начались весной 2012 года, эти работы выполнялись также ООО "РК-Инвест" (т. 3, л. 155 - 157).

Свидетель Азаров Р.В., работавший в 2012 году в должности плотника-бетонщика заявителя, пояснил, что общество на спорном объекте выполняло бетонные работы, ООО "ВертикальСтрой" ему не знакомо; на январь 2012 года была построена 7 - 9 секции, 1 - 3 секции построены наполовину, 4 - 6 секции вообще не были построены, они примерно начали строиться с января 2012 года. При этом данный свидетель пояснил, что основное строительство этих секций выполняли работники ООО "РК-Инвест" (т. 2, л. 9 - 12).

Следовательно, из допросов свидетелей следует, что ООО "ВертикальСтрой" в 2012 году не осуществляло на спорном объекте работы по устройству кирпичной кладки, устройству монолитных конструкций и наружных тепловых сетей.

Из документов, представленных на проверку со стороны ООО "Частное охранное предприятие "Союз", которое осуществляло охрану на спорном объекте в течение 2012 года следует, что в этих документах перечислены организации и их представители, которые имели допуск на объект (т. 7, л. 69 -120). ООО "ВертикальСтрой" в этих списках не числится. Кроме этого, заказчик объекта - ООО "РемСтройКомплекс" представило инспекции в ходе проверки реестр выдачи пропусков на указанный объект, в котором указаны фамилии работников и наименование организаций, от которых они работали (т. 7, л. 55 - 62). Работников ООО "ВертикальСтрой" в этом списке также нет, каких-либо доказательств того, что указанный контрагент направлял обществу заявки и списки работников, которые будут работать на объекте, общество не представило. К тому же заявитель ни в ходе проверки, ни в судебном разбирательстве не представил суду информацию о том, кто из граждан, перечисленных в перечне лиц, указанных в реестре, является работником ООО "ВертикальСтрой".

Доводы апелляционной жалобы о том, что ООО "Частное охранное предприятие "Союз" не обладало полной информацией о месте работы лиц, допущенных на строительную площадку, тем не менее, не подтверждают и обратное, а именно то, что спорные работы выполнялись работниками ООО "ВертикальСтрой".

Кроме этого, в материалах дела имеется письмо общества от 26 апреля 2012 года, адресованное руководителю заказчика ООО "РемСтройКомплекс" Кулиничу В.Д. (т. 22, л. 71). В этом письме генеральный директор заявителя указывает, что выполнение СМР на строящемся объекте "Группа многоэтажных жилых домов со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения на первом этаже (2-я очередь строительства) в территориальном округе "Майская горка" осуществляется ООО "РК-Инвест" как собственными силами, так и силами привлекаемых по гражданско-правовым договорам третьих лиц. Следовательно, на объекте работали физические лица, которые не были оформлены официально. Это подтверждали и допрошенные в ходе проверки свидетели (например, свидетели Вахрамеев С.В., Русанов Ю.В, Курин Д.В., Шайдуров И.В., Конюшок А.В. и др.), указавшие, в частности, на работу на этом объекте работников из Самары. Из этого следует вывод о том, что объемы работ, зафиксированные в актах выполненных работ от имени ООО "ВертикальСтрой" могли быть выполнены лицами, работающими в ООО "РК-Инвест" без оформления трудовых отношений.

По этому основанию не принимаются доводы жалобы о том, что собственных производственных мощностей общества было недостаточно для производства спорных работ. Кроме того, из показаний свидетеля Шаева А.М., являющегося работником ООО "ВысотаСтрой", которое выполняло технический надзор объекта, приемку работ от генподрядчика, проверку документов по данному объекту, следует, что на объекте находились краны ООО "РемСтройКомплекс" и ООО "РК-Инвест" (т. 3, л. 130 - 132).

Поэтому инспекция правомерно отказала обществу в применении налоговых вычетах по НДС по данному эпизоду.

Доводы общества о том, что факт выполнения работ на объекте контрагентом ООО "ВертикальСтрой" подтверждается данными общего журнала работ по спорному объекту строительства, письмом ООО "Архсвет" от 12.09.2014, протоколами опроса свидетелей Кулинича В.Д., Акимова В.В., Аверьянова А.В., Сафьянникова В.А., проведенного адвокатом Ушаковой Н.В., а также согласованием со стороны заказчика строительства (ООО "РемСтройКомплекс") работы на объекте субподрядчика ООО "ВертикальСтрой", обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Действительно, в общем журнале работ по данному объекту ООО "ВертикальСтрой" указано среди организаций, осуществляющих строительство, также в журнале имеется подпись его руководителя Филиппова М.О. (т. 9). Однако данное обстоятельство само по себе не является безусловным свидетельством выполнения работ именно ООО "ВертикальСтрой", опровергается другими доказательствами.

Прорабы общества - Будрин А.А. и Сафьянников В.А., чьи подписи имеются в общем журнале работ, при допросе отрицали факт работы на объекте ООО "ВертикальСтрой". Учитывая, что прораб Иштуганов С.А., который также вел общий журнал работ с 20.12.2011, давал в ходе проверки противоречивые показания относительно работы на спорном объекте ООО "ВертикальСтрой", суд апелляционной инстанции не принимает их во внимание.

Как следует из письма ООО "Архсвет" от 12.09.2014 (т. 1, л.д. 139), указанная организация действительно отмечает, что в 2012 году работы по устройству кирпичной кладки 1 - 6 секций, устройству монолитных конструкций, наружных тепловых сетей на спорном объекте выполняли ООО "ВертикальСтрой" и общество. Кроме этого, из письма следует, что на этом объекте подрядные работы производились иными организациями. Однако ООО "Архсвет" не приводит в данном письме источник получения такой информации, конкретные факты и доказательства, подтверждающие выполнение работ на объекте организацией ООО "ВертикальСтрой".

Ссылка общества на письмо ООО "Стройэнергоизоляция" от 03.04.2015 N 61 (т. 21, л. 161) судом отклоняется, поскольку из этого письма не следует безусловный вывод о том, что подготовительные и общестроительные работы по наружной теплотрассе на спорном объекте, а также ряд подготовительных работ по тепловым сетям техподполья, выполнялись организацией ООО "ВертикальСтрой".

Опросы свидетелей, проведенных адвокатом Ушаковой Н.В., не являются допустимыми доказательствами, так как опрашиваемые не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, Ушакова Н.В. является заинтересованным лицом заявителя, поскольку оказывает юридическую помощь на основании заключенного с ООО "РК-Инвест" персонального соглашения, что подтверждается письмами Ломоносовской коллегии адвокатов г. Архангельска от 03.10.2014 и от 16.03.2015. Более того, представленные в материалы дела протоколы опросов свидетелей Кулинича В.Д., Русанова А.Н, Майорова С.В., Федюнина Н.В., Акимова В.В., Аверьянова А.В., Русанова В.Н., Сафьянникова В.А. и Юдина А.В. противоречат показаниям этих свидетелей, полученным при проведении проверки.

Довод общества о том, что со стороны заказчика строительства (ООО "РемСтройКомплекс") работы на объекте субподрядчика ООО "ВертикальСтрой" были согласованы, суд апелляционной инстанции оценивает критически. Руководитель ООО "РемСтройКомплекс" Кулинич В.Д. при допросе его 07.08.2013 в качестве свидетеля указал, что при привлечении субподрядчиков согласно договору заявитель обязан заключить письменное согласование с ООО "РемСтройКомплекс". К тому же Кулинич В.Д. пояснил, что ООО "ВертикальСтрой" он не знает (т. 2, л. 161 - 164).

В то же время в материалы дела заявитель представил свое письмо от 10.01.2012, адресованное директору ООО "РемСтройКомплекс" Кулиничу В.Д., в котором общество просило согласовать возможность привлечения субподрядной организации ООО "ВертикальСтрой" для производства работ на спорном объекте (т. 22, л. 132). На данном письме имеется резолюция "разрешаю", подпись без расшифровки и дата - 10.01.2012.

Принимая во внимание показания Кулинича В.Д. от 07.08.2013, обществом не доказан факт согласования привлечения субподрядчика ООО "ВертикальСтрой" к работам на спорном объекте.

На основании изложенного оспариваемое решение инспекции по данному эпизоду является законным и обоснованным.

В ходе проверки ответчик установил, что общество завысило налоговые вычеты по НДС за 3-й квартал 2012 года на сумму 627 450 руб. по работам благоустройства территории, выполненным ООО "ВертикальСтрой", на объекте "Многоэтажный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями общественного назначения на пересечении ул. Володарского и пр. Обводный канал в Ломоносовском территориальном округе г. Архангельска"

ООО "Граунд" (заказчик) и ООО "РК - Инвест" (генеральный подрядчик) заключен договор строительного генерального подряда от 25.10.2010 N 3/10 (т. 10, л. 60 - 64), согласно которому общество обязалось выполнить все работы по строительству объекта "Многоэтажный жилой дом со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения на пересечении ул. Володарского и пр. Обводный канал в Ломоносовском территориальном округе г. Архангельска" в объеме и в сроки, предусмотренные в договоре. Согласно пункту 2.1.4 договора генеральный подрядчик письменно согласовывает с застройщиком кандидатуры привлекаемых к выполнению работ третьих лиц (субподрядчиков). Впоследствии сторонами договора заключено дополнительное соглашение от 29.08.2012 N 13 к упомянутому договору на выполнение работ по благоустройству территории на данном объекте.

Во исполнение упомянутого дополнительного соглашения на выполнение работ по благоустройству территории на данном объекте общество заключило договор субподряда от 17.09.2012 с ООО "ВертикальСтрой" на выполнение работ по благоустройству территории на объекте "Многоэтажный жилой дом со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения на пересечении ул. Володарского и пр. Обводный канал в Ломоносовском территориальном округе г. Архангельска" (т. 10, л. 2 - 4). Стоимость работ, выполняемых субподрядчиком, установлена пунктом 4.1 договора и составила 4 113 285 руб.18 коп. (в том числе НДС 627 450 руб. 28 коп.).

Объем работ, выполненных субподрядчиком по данному договору, отражен в акте о приемке выполненных работ от 30.09.2012 N 01 (отчетный период с 17.09.2012 по 30.09.2012) и соответствует объему аналогичных работ, указанных в локальном ресурсном сметном расчете, представленном ООО "Граунд".

Согласно этому акту субподрядчик ООО "ВертикальСтрой" в период с 17.09.2012 по 30.09.2012 выполнил на объекте следующие виды работ: работы по асфальтобетонному покрытию проезда; работы по проезду из мелкоштучной плитки; работы по асфальтобетонному покрытию тротуара, работы по покрытию тротуара из мелкоштучной плитки, установка бортовых камней, гравийно-песчаное покрытие площадок, отмостка, переборка грунта (т. 10, л. 14 - 20). Как следует из акта, для выполнения вышеуказанных работ применялись следующие технические средства: автопогрузчики грузоподъемностью 5 тонн, автогрейдеры среднего типа 99 (135) кВт (л.с), катки дорожные самоходные на пневмоколесном ходу 30 тонн, катки дорожные самоходные гладкие 8 тонн, катки дорожные самоходные гладкие 13 тонн, машины поливомоечные 6000 л, бульдозеры 79 (108) кВт (л.с), краны на автомобильном ходу 10 тонн, автомобили бортовые грузоподъемностью до 5 тонн.

Следовательно, для выполнения вышеперечисленных работ ООО "ВертикальСтрой" должно иметь в собственности технические средства или владеть на каком-либо праве упомянутой техникой, а также иметь определенную численность работников соответствующей квалификации либо нанимать рабочую силу.

Из материалов дела следует, что строительный надзор за данным объектом осуществляла ведущий консультант отдела строительного надзора и методического обеспечения Инспекции государственного строительного надзора Архангельской области Морева А.А. Согласно справке выполненных работ, составленной Моревой А.А. по состоянию на 13 марта 2013 года на спорном объекте выполнены следующие работы по благоустройству территории: со стороны проспекта Обводный канал под аркой дома N 27 выполнена подсыпка песком (но не до проектной отметки); со стороны ул. Поморской вдоль пр. Обводный канал частично выполнен тротуар из брусчатки (т. 10, л. 36 - 37).

При допросе Моревой А.А. в качестве свидетеля последняя показала, что в 2012 году на спорном объекте велись следующие работы по благоустройству территории: отсыпка песка, со двора - отсыпка основания щебнем по песку под проездами, установлен поребрик, частично положена плитка (дворовая часть). Выполнение этих работ она фиксировала, отражала в актах, направляла руководству инспекции. Работы по благоустройству объекта по состоянию на конец 2012 года не были завершены, а отсыпка песка до проектной отметки не выполнена. Работы предъявлялись к осмотру ООО "РК-Инвест". На объекте в 2012 году журнала общих работ не было. В период осмотра объекта она не видела технику, которая могла бы участвовать в выполнении работ по благоустройству. Морева А.А. в протоколе допроса также показала, что перечень работ и объем работ по локально-сметному расчету соответствуют перечню и объему работ, указанных в акте выполненных работ, представленному ей на обозрение, но по факту полностью эти работы на сентябрь 2012 года не выполнены. В период осмотра объекта ею было зафиксировано, что работы по благоустройству (укладка тротуарной плитки) делали таджики (т. 3, л. 3 - 7).

В материалы дела инспекцией представлены фотографии данного объекта, выполненные в июле-августе 2012 года, октябре-ноябре 2012 года, а также в июле 2013 года (т.10, л.52-56). Данные фотографии показывают, что работы, указанные в акте приемки выполненных работ от 30.09.2012 N 01, а именно: работы по асфальтобетонному покрытию проезда и тротуара, по покрытию проезда и тротуара мелкоштучной плиткой, по установке бортовых камней и т.д. не выполнены не только в октябре - ноябре 2012 года, но даже и в июле 2013 года.

Помимо этого, инспекция допросила представителя ООО "Граунд", являющегося застройщиком и заказчиком объекта и ответственного за технический надзор за выполнением строительных работ на объекте, Коваля В.Н., который показал, что он занимался техническим надзором на спорном объекте; работы по благоустройству территории на объекте проводились ООО "РК-Инвест"; выполнены следующие работы: засыпана часть территории песком и щебнем и частично установлены бордюры; работы проведены в августе - сентябре 2012 года и не предъявлены заявителем к оплате; об организации ООО "ВертикальСтрой" Коваль В.Н. ничего не слышал (т. 2, л. 144 - 147).

В ходе проверки допрошены работники общества по поводу выполнения спорных работ на данном объекте. При этом генеральный директор общества Кузьмичев А.А. и мастер Юдин А.В. не подтвердили факт использования на объекте техники, необходимой для выполнения работ по благоустройству и поименованной в акте о приемке выполненных работ от 30.09.2012 N 01 (т. 2, л. 136 - 143, т. 3, л. 147 - 151). Это же обстоятельство подтверждено свидетелями - работниками общества Панкратовым Н.С., Субботиным Н.А., Добрыниным С.П. (т. 2, л. 85 - 88, т. 3, л. 33 - 36, 81 - 84). Кроме того, Кузьмичев А.А. и Юдин А.В., а также заместитель генерального директора общества Русанов В.Н. (т. 3, л. 45 - 52) при допросах не подтвердили факт выполнения работ в тех объемах, которые содержатся в акте от 30.09.2012 N 01, поскольку указали на частичное выполнение работ, тогда как в акте указано выполнение работ в полном объеме и этот объем соответствует объему аналогичных работ, указанных в локальном ресурсном расчете.

Помимо этого, свидетель Субботин Н.А. показал, что работал в обществе монтажником с ноября 2012 года, был бригадиром, вместе с ним в той же должности в бригаде работали Добрынин С.П. и Перцев В., на период ноября 2012 года был забор вокруг стройки; относительно благоустройства свидетель показал, что на ноябрь 2012 года они копали канавы для закладки трубопровода, засыпали их песком; других работ по благоустройству не проводилось, щебень завозился и они его разравнивали вручную (грузили на тачки и развозили); работала на выполнении этих работ их бригада и другие работники общества, работали 2 дня; из техники был экскаватор, другой техники на объекте не было; ни бордюров, ни брусчатки на территории не было (т. 3, л. 81 - 84).

Таким образом, из совокупности приведенных доказательств следует вывод о том, что работы по благоустройству территории спорного объекта выполнены работниками общества, а не ООО "ВертикальСтрой", которое, не имея необходимой техники и работников, и не могло выполнить эти работы в период, указанный в акте от 30.09.2012 N 01. Следовательно, ответчик правомерно не принял у общества налоговые вычеты по НДС по данному эпизоду.

Довод общества о том, что письмом ООО "Граунд" от 20.02.2015 подтверждается факт выполнения работ по благоустройству на спорном объекте контрагентом ООО "ВертикальСтрой", подлежит отклонению.

Из письма ООО "Граунд" от 20.02.2015 следует, что работы по благоустройству территории принимались заказчиком у заявителя значительно позднее, чем данные работы были выполнены; инженер Коваль В.Н., допрошенный инспекцией, не уточнял и не проверял, какой именно организацией выполнены работы по благоустройству; эти работы производились субподрядчиком ООО "ВертикальСтрой", при этом письменного согласования на его привлечение не требовалось; в общем журнале работ по спорному объекту имеются записи о выполнении работ именно этим субподрядчиком. Указанное письмо подписано представителем ООО "Граунд" Дрочневым М.В., доверенность представителю выдана 02 февраля 2015 года директором указанной организации Хайруллиным Н.Х. (т. 21, л. 80)

В то же время из материалов дела вытекает, что договор подряда с обществом и приложения к нему в 2010 году подписывала директор ООО "Граунд" Богомаз Т.В., в общем журнале работ по спорному объекту указан Коваль В.Н. как технический директор (а не инженер, как указано в письме ООО "Граунд" от 20.02.2015). Доказательств того, что Дрочнев М.В. и новый руководитель ООО "Граунд" Хайруллин Н.Х. работали в 2012 году в ООО "Граунд" и что-либо знали об отношениях с заявителем, не имеется. Следовательно, источник доказательственной информации, содержащейся в упомянутом письме, в нем не указан.

Ссылка общества на то, что в общем журнале работ по данному объекту указано на выполнение работ по благоустройству и в разделе напротив этих работ, а также в иных разделах имеется подпись Филиппова М.О. не может быть принята, так как данное обстоятельство само по себе не означает, что эти работы выполнялись в действительности организацией ООО "ВертикальСтрой".

На основании изложенного оспариваемое решение инспекции по данному эпизоду является законным и обоснованным.

В ходе проверки инспекция установила, что общество неправомерно заявило налоговые вычеты по НДС за третий квартал 2012 года в сумме 941 120 руб. 97 коп. за работы по благоустройству территории на объекте "Административное здание по адресу: г. Архангельск, Троицкий проспект, дом 95".

Обществом, являющимся подрядчиком, ООО "Архангельск-Инвест", являющегося заказчиком, и инвестором ООО "Архангельский лес" заключен договор строительного подряда от 01.11.2011, согласно которому подрядчик выполняет работы по благоустройству территории по строительству объекта "Административное здание по адресу: г. Архангельск, Троицкий проспект, дом 95" (т. 10, л. 114 - 118). Стоимость работ по данному договору составляла 9 186 000 руб.

Во исполнение этого договора общество заключило с субподрядчиком ООО "ВертикальСтрой" договор субподряда от 01.11.2011, согласно которому субподрядчик обязался выполнить работы по благоустройству территории на объекте "Административное здание по адресу: г. Архангельск, Троицкий проспект, дом 95". Стоимость работ установлена договором в размере 6 169 570 руб. (т. 10, л. 73 - 75). Стороны договора подписали акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) от 31.08.2012 N 01 за период с 01.11.2011 по 31.08.2012, согласно которому субподрядчик выполнил следующие работы по договору: валка деревьев в городских условиях, выкашивание кустарников с комом земли, посадка деревьев и кустарников с комом земли, разборка бортовых камней на бетоном основании, разборка покрытий и оснований асфальтобетонных, разборка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами, установка бетонных камней, подготовка почвы для устройства газона вручную, посев газона вручную, устройство брусчатых мостовых установка мусорных контейнеров и т.д. (т. 10, л. 84 - 90). Из акта следует, что для выполнения указанных работ применялись следующие технические средства: машины поливомоечные, компрессоры передвижные, автогрейдеры, молотки отбойные, бульдозеры, автопогрузчики, катки дорожные самоходные, различные краны (на автомобильном ходу, пневмоколесном и гусеничном ходу). Данные работы оплачены заявителем в полном объеме.

Как следует из материалов дела, ООО "ВертикальСтрой" было зарегистрировано в ЕГРЮЛ и поставлено на налоговый учет 16.11.2011, в то время как договор субподряда с обществом был заключен 01 ноября 2011 года, то есть ранее даты создания указанного контрагента заявителя. При этом договор субподряда от 01.11.2011 не содержит оговорку о том, что его действие начинается с 16.11.2011 или позднее этой даты.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции согласен с выводом обжалуемого решения о том, что заявитель не мог заключить договор с ООО "ВертикальСтрой" ранее государственной регистрации последнего.

Кроме этого, из показаний Моревой А.А., являющейся ведущим консультантом отдела строительного надзора и методического обеспечения Инспекции государственного строительного надзора Архангельской области, все работы по благоустройству на данном объекте велись только работниками общества, которые были одеты в форму с надписью "РК-Инвест", другой организации ей не предъявляли, ООО "ВертикальСтрой" ей не известно (т. 3, л. 6).

Заключение договора субподряда ранее даты создания спорного контрагента в совокупности с показаниями свидетеля Моревой А.А. позволяют сделать вывод о создании заявителем видимости отношений с ООО "ВертикальСтрой", формального документооборота и, как следствие, отсутствие реальной хозяйственной деятельности с указанным контрагентом.

Более того, как показали свидетели Горин А.Г. (директор ООО "Архангельский лес") и индивидуальный предприниматель Спиридонов Ю.Г., работы по благоустройству на этом объекте велись примерно летом-осенью 2012 года, основные работы были выполнены с сентября по ноябрь 2012 года (т. 2, л. 62 - 64, т. 3, л. 77 - 80). Указанные показания опровергают позицию общества и данные акта о приемке выполненных работ от 31.08.2012 N 01, в котором период этих работ определен с 01.11.2011 по 31.08.2012.

Помимо этого, из показаний свидетеля Рюмина А.Л., заместителя директора по хозяйственной части ГБОУ СПО "Архангельский колледж культуры и искусства" (около которого строился спорный объект), осенью 2012 года вся строительная техника убрана и произведено благоустройство территории: заасфальтирован проезд, тротуары, сделаны газоны и т.д.

Суд учитывает и то обстоятельство, что ООО "ВертикальСтрой" не имело необходимой техники и работников, по данным выписки банка перечислений денежных средств за аренду и наем персонала не осуществляло, поэтому не могло выполнить эти работы в период с 01.11.2011 по 31.08.2012.

Таким образом, из совокупности приведенных доказательств следует вывод о том, что работы по благоустройству территории спорного объекта ООО "ВертикальСтрой" не выполняло. Следовательно, ответчик правомерно не принял у общества налоговые вычеты по НДС по данному эпизоду.

Кроме этого, имеются противоречия в объеме выполненных работ по данным акта о приемке выполненных ООО "ВертикальСтрой" работ от 31.08.2012 N 01 (т. 10, л. 84) и по справке о выполнении работ по благоустройству и озеленению территории сдаваемого объекта от 20.11.2012, оформленной проектировщиком, заказчиком, подрядчиком, эксплуатирующей организацией и утвержденной и.о. главного архитектора муниципального образования (т. 10, л. 154 - 155). В частности, по справке объем выполненных работ по укладке брусчатки на момент предъявления к приемке составил 1527 кв. м, а в акте объем аналогичных работ значится 1741 кв. м (т. 10, л. 87, позиция 14); в справке указано на оборудование мусоросборников в количестве 1 шт., а в акте - 5 штук (т. 10, л. 89, позиция 24). При этом, в акте о приемке выполненных работ от 31.08.2012 N 01 заказчиком и ООО "РК-Инвест" (т. 10, л. 120 - 123), сведения об укладке брусчатки и об оборудование мусоросборников совпадают с данными акта о приемке выполненных от ООО "ВертикальСтрой" работ от 31.08.2012 N 01.

То есть, ООО "ВертикальСтрой" по отдельным видам работ выполнила их в большем объеме, чем они фактически приняты.

Ссылку общества на письмо ООО "Архангельск-Инвест" от 09.06.2014 N 378 (т. 14, л. 58 - 59), в котором указанная организация подтверждает факт выполнения ООО "ВертикальСтрой" на данном объекте работ, перечисленных в акте о приемке выполненных работ от 31.08.2012 N 01, а данные об объеме выполненных работ по укладке брусчатки и о количестве установленных с мусоросборников признает ошибочными, поскольку в справке был взят проектный объем, суд также не может признать убедительной. В справке о выполнении работ по благоустройству и озеленению территории сдаваемого объекта от 20.11.2012 (т. 10, л. 154 - 155) помимо подписей заявителя и ООО "Архангельск-Инвест" имеются подписи представителя проектной организации Горькова М.Н., представителя эксплуатирующей организации Горина А.Г., а также представителей администрации Октябрьского округа и департамента градостроительства мэрии г. Архангельска. При этом представители указанных организаций не заявили о каких-либо ошибках в упомянутой справке. Одностороннее мнение ООО "Архангельск-Инвест" о допущенной ошибке неубедительно.

На основании изложенного оспариваемое решение инспекции по данному эпизоду является законным и обоснованным.

В ходе проверки инспекцией установлено завышение обществом налоговых вычетов по НДС за 2012 год на сумму 9 316 003 руб. по работам, выполненным ООО "ВертикальСтрой" (общестроительные работы - разборка деревянного здания, свайные работы, ростверк, кладка стен, устройство перекрытий, отделочные работы; устройство водопровода, канализации; устройство теплотрассы, узла отопления) на объекте "Детские ясли на ул. Добролюбова, д. 19 в г. Архангельске".

Поскольку при рассмотрении вопроса о правомерности заявленных обществом расходов при расчете налога на прибыль, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что факт выполнения работ ООО "ВертикальСтрой" на данном объекте по договору субподряда от 23.01.2012 не подтвержден, оснований считать, что счета-фактуры на сумму налога 9 316 003 руб. содержат достоверную информацию, также не имеется.

На основании изложенного оспариваемое решение инспекции по данному эпизоду является законным и обоснованным.

Довод жалобы общества о том, что допросы свидетелей, являющихся работниками общества, были проведены инспекцией в период приостановления налоговой проверки, что влечет признание этих доказательств ненадлежащими, судом оценена с учетом следующих норм права.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Согласно пункту 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Положения пункта 9 статьи 89, пункта 1 статьи 90 НК РФ не ограничивают налоговые органы в полномочиях вызывать в налоговые органы в качестве свидетелей работников проверяемой организации в период приостановления проведения выездной налоговой проверки.

Кроме того, в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что при рассмотрении дел, связанных с обжалованием действий налоговых органов, судам необходимо иметь в виду, что по смыслу нормы пункта 9 статьи 89 НК РФ в период приостановления выездной налоговой проверки не допускается также получение объяснений налогоплательщика и допрос его сотрудников. В то же время налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов.

Поскольку каких-либо ограничений или запретов на вызов налоговым органом свидетелей и их опрос в период приостановления проведения выездной налоговой проверки нормами НК РФ не установлено, действия ответчика по допросу свидетелей носят легитимный характер, равно как и протоколы допроса являются допустимыми доказательствами по делу.

Поскольку подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие выводы суда, изложенные в обжалуемом решении, дело рассмотрено судом первой инстанции без нарушения норм материального и процессуального права, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, то оснований для отмены решения суда не имеется, апелляционная жалоба общества удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 13 апреля 2015 года по делу N А05-14937/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РК-Инвест" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Т.В. Виноградова Н.В. Мурахина