Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2015 г. N 04АП-4772/15

г. Чита

06 ноября 2015 г.

Дело N А78-721/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2015 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Желтоухова Е.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рем-Дизель" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 июля 2015 года по делу N А78-721/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рем-Дизель" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по г. Чите о признании недействительным решения 29.09.2014 года N14-08/62 Межрайонной инспекции ФНС России N2 по г.Чите о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, относительно предмета спора - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю,

(суд первой инстанции - Л.В.Бочкарникова).

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Баженова Н.А., представителя ООО "Рем-Дизель" по доверенности от 14.10.2014;

от заинтересованного лица: Миллер Л.В., представителя МРИ ФНС России N 2 по г.Чите по доверенности от 25.12.2014; Березиной О.А., представителя МРИ ФНС России N 2 по г.Чите по доверенности от 13.01.2015;

от третьего лица: представитель не явился, извещен.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Рем-Дизель" (ОГРН 1057536084451, ИНН 7536061400, место нахождения: 672020, г.Чита, ул.Промышленная,3, далее - ООО "Рем-Дизель", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: 672000, г.Чита, ул. Бутина,10, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.09.2014 года N 14-08/62 Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по г.Чите о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения от 28.11.2014 г. N 2.14-20/370-ЮЛ/13224 Управления ФНС РФ по Забайкальскому краю в части: предложения к уплате единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (УСН) за 2012 год в сумме 636581 руб.; начисления пени по единому налогу, уплачиваемого в связи с применением УСН за 2012 год в сумме 100656,78 руб.; привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применение УСН по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 157316 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1047550033739, ИНН 7536057354, место нахождения: 672000, город Чита, ул. Анохина, 63, далее - управление).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение 29 сентября 2014 года N 14-08/62 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения от 28 ноября 2014 года N 2.14-20/370-ЮЛ/13224 УФНС России по Забайкальскому краю в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Рем-Дизель" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2012 год в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 29999,80 рублей, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В обосновании суд первой инстанции указал, что установленные обстоятельства в совокупности подтверждают отсутствие реальности осуществления сделок и финансово-хозяйственных операций по приобретению и списанию в расходы материалов ООО "Рем-Дизель", приобретенных у контрагента ООО "Омега", в связи с чем отсутствуют основания для применения позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 2341/12. Вместе с тем, суд первой инстанции относительно привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за 2011 г. пришел к выводу, что истек срок привлечения к налоговой ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части эпизода по отношениям общества с контрагентом ООО "Омега", общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 27 июля 2015 года Арбитражного суда Забайкальского края по делу А78-721/2015 в обжалуемой части отменить, заявленные требования удовлетворить.

Полагает, что представленными обществом документами подтверждается реальность хозяйственных операций со спорным контрагентом. Кроме того, полагает, что имеются основания для применения позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 2341/12, поскольку все закупленные у спорного контрагента товары были использованы в ремонтных работах, о чем представлены книга учета доходов и расходов, карточка счета и иные документы. Также считает, что имеются основания для применения смягчающих обстоятельств и снижения размеров штрафных санкций.

На апелляционную жалобу поступил отзыв налогового органа, в котором он соглашается с выводами суда первой инстанции по эпизоду, обжалуемому обществом, и просит в данной части оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Вместе с тем, налоговый орган возражает против рассмотрения дела только в обжалуемой обществом части, просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований общества, поскольку сроки давности привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за 2011 г. не истекли, так как он исчисляется не так, как по ст.123 НК РФ.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2015 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 29.10.2015.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 23.09.2015, 17.10.2015.

Представитель общества в судебном заседании дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы и письменных пояснений. Просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители налогового органа дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения, а в части удовлетворения требований общества решение суда первой инстанции просили отменить.

Управление о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим обществом, представителя в судебное заседание не направило.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, участвующего в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 14-08-09 от 19.02.2014 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Рем-Дизель" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов (сборов) единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2011 по 31.12.2012; земельного налога за период с 01.01.2011 по 31.12.2012; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 по 31.01.2014 (т.1, л.д.78).

Решением N 14-08-23 от 21.02.2014 инспекция приостановила проведение налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 21.02.2014 (т.1, л.д.79). Решением N 14-08-47 от 14.04.2014 инспекция возобновила проведение налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 14.04.2014 (т.1, л.д.80).

Решением N 10-26.1/3 от 14.02.2013 года инспекция внесла изменения в решение о проведении налоговой проверки (т. 24 л.д. 166).

Справка о проведенной выездной налоговой проверке вручена налогоплательщику в день ее составления (т.1, л.д.81).

Извещениями о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налогоплательщик вызывался на рассмотрение материалов налоговой проверки на 18.09.2014, 23.09.2014, 29.09.2014 (т.1, л.д.82-84). Указанные извещения вручены представителям Общества.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 14-08-46 от 08.08.2014 (далее - акт проверки) (т.1, л.д.86-115, далее - акт проверки), который с приложением на 5 листах вручен представителю общества.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции при участии лица, в отношении которого проведена проверка (его представителей) Баженова Н.А. (представитель по доверенности N 18 от 15.09.22014) вынесено решение, при надлежащем извещении налогоплательщика вынесено решение N 14-08/62 от 29.09.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.3, л.д.46-77, далее - решение).

Пунктом 1 резолютивной части решения ООО "Рем-Дизель" доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов с учетом состояния расчетов с бюджетом по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в том числе за 2011 год в размере 150000 руб.; за 2012 год в размере 636581 руб., всего 786581 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату или не полную уплату сумм единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в результате занижения налоговой базы и неправомерных действий (бездействий) за 2011-2012 года в виде штрафа в размере 157316 руб. (786581х20%); предусмотренной статьей 123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2011 по 31.01.2014 (70680х20%) в виде штрафа в размере 14136 руб.

Пунктом 3 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 29.09.2014 в размере 124747,21 руб., в том числе: по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 02.04.2012 по 29.09.2014 в размере 124374,92 руб.; по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 по 31.12.2011 в размере 99,44 руб. и с 01.01.2012 по 29.09.2014 в размере 272,85 руб., всего 372,29 руб. (расчет пени (приложение N N 1, 4, 5) (т.3 л.д.78, 81, 82).

Основанием для доначисления единого налога послужил вывод Инспекции о том, что Обществом включены в состав расходов по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, документально неподтвержденные затраты, связанные с приобретением запасных частей в размере 5243870,90 руб., в том числе в 2011 году на сумму 1000000 руб., в 2012 году на сумму 4243870,90 руб., что послужило нарушением статьи 346.16 НК РФ.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.14-20/370-ЮЛ/13224 от 28.11.2014 решение МРИ ФНС N 2 по г.Чите N 14-08/62 от 29.09.2014 отменено в части привлечения ООО "Рем-Дизель" к налоговой ответственности, предусмотренной статьёй 123 НК РФ в виде штрафа в размере 6780,80 руб. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом, в период с 12.02.2011 по 14.03.2011 в связи с истечением срока исковой давности (т.1, л.д.61-67).

Не согласившись с решением налогового органа и в редакции решения управления в части, общество оспорило его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, общество обратилось в суд апелляционной инстанции. Налоговый орган заявил о необходимости проверки решения суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, письменных пояснений, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу о наличии оснований для частичной отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассматривая дело в обжалуемой обществом части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

ООО "Рем-Дизель" в проверяемый период 2011-2012 годов применяло упрощенную систему налогообложения. Обществом выбран объект налогообложения: доходы, уменьшенные на величину расходов.

Порядок определения расходов установлен статьей 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации, в пункте 1 которой определен перечень расходов, на которые могут быть уменьшены полученные доходы при определении объекта налогообложения.

В силу пункта 2 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса.

Пунктом 2 статьи 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что расходами налогоплательщиков признаются затраты после их фактической оплаты, причем расходы, указанные в пункте 1 статьи 346.16 Кодекса, принимаются в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, при условии их соответствия критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, основным требованием для отнесения затрат к расходам является их направленность на получение дохода от реально осуществляемой предпринимательской деятельности.

Из названной нормы следует, что бремя документального обоснования понесенных расходов и их связи с осуществляемой финансово-хозяйственной деятельностью лежит на налогоплательщике.

При этом налоговым законодательством не установлен исчерпывающий перечень документов, подтверждающих названные обстоятельства.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Представленные обществом и инспекцией доказательства подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В пункте 3 постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 названного постановления указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (по отношению к спорному периоду) относит хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности, к объектам бухгалтерского учета (п. 2 ст. 1); обязывает оформлять все хозяйственные операции оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (п. 1 ст. 9); предписывает принимать первичные учетные документы к учету при условии, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, указанные в п. 2 ст. 9 этого Закона.

Между тем, требования Федерального закона "О бухгалтерском учете" касаются не только полноты заполнения всех реквизитов первичных документов, но и достоверности содержащихся в них сведений, в связи с чем, по общему смыслу обоснованности налоговой выгоды, на которую претендует налогоплательщик.

Таким образом, первичные документы, подтверждающие произведенные расходы, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством о бухгалтерском учете. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность расходов и налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, расходы, связанные с хозяйственной деятельностью, и вычет сумм налога на добавленную стоимость, предъявленного продавцом.

Как указано в пункте 6 Постановления N 53, судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

* создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

* взаимозависимость участников сделок;

* неритмичный характер хозяйственных операций;

* нарушение налогового законодательства в прошлом;

* разовый характер операции;

* осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

* осуществление расчетов с использованием одного банка;

* осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

* использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления (невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).

В силу названных норм Кодекса и Постановления от 12.10.2006 года N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.07.2012 года N 2341/12).

Как установлено судом первой инстанции и следует из решения налогового органа, материалов дела, ООО "Рем-Дизель" в 2011 и 2012 годы включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, затраты, связанные с приобретением товаров (работ, услуг) запасных частей в размере 5243870,90 руб., в том числе у ООО "Экватор" на сумму 1000000 руб. и у ООО "Омега" на сумму 4243870,9 руб. на основании записей, отраженных в книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, что явилось нарушением п. 1 ст. 252, ст. 346.16 НК РФ.

Согласно представленным материалам выездной налоговой проверки (документам, представленным Обществом в инспекцию) ООО "Рем-Дизель" приобретало у ООО "Омега" товары (запасные части) в количестве более 108 наименований по каждой накладной (товарные накладные от 16.01.2012 N 12, от 30.03.2012 N 63, от 16.04.2012 N 75, от 18.06.2012 N 81).

Из материалов выездной налоговой проверки следует, что договором поставки б/н от 10.01.2012, заключенным между ООО "Омега" в лице директора Ашаргина А.Н. и Обществом в лице генерального директора Чередниченко Б.В., предусмотрено, что поставщик осуществляет поставку путем отгрузки товаров со своего склада, расположенного по адресу: г.Иркутск, ул. Байкальская, д. 236/2, покупатель осуществляет доставку самовывозом. Как пояснил представитель налогового органа, датой поставки считается дата подписания представителями акта приема-передачи или товарно-транспортной накладной на складе поставщика. Оплата товара считается произведенной в момент списания денежных средств с расчетного счета покупателя. Передача продукции поставщиком покупателю или его доверенному лицу при наличии доверенности осуществляется по передаточному акту или по накладной. Согласно акту сверки взаимных расчетов от 27.06.2012 ООО "Омега" и ООО "Рем-Дизель" по состоянию на 31.12.2012 обороты за период составили 4515423 руб., задолженность на 31.12.2012 отсутствует.

Инспекцией в соответствии со статьями 90, 91, 93.1 НК РФ получена информация по деятельности ООО "Омега".

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, ООО "Омега" состоит на учете в ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска с 22.06.2010, а с 27.11.2013 находится в стадии ликвидации. Основной вид деятельности: оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ юридический адрес ООО "Омега": 664050, г.Иркутск, ул. Байкальская, 291, 302 (т.3, л.д.15-17). В период с 22.06.2010 по 27.11.2013 в качестве руководителя и главного бухгалтера ООО "Омега" зарегистрирован Ашаргин А.Н., адрес места жительства: 690000, Приморский край, Лазовский район, с.Киевка.

Инспекцией направлен запрос о предоставлении информации, касающейся ООО "Омега" в ИФНС России по Октябрьскому округу г.Иркутска.

Согласно протоколу осмотра от ИФНС России по Октябрьскому округу г.Иркутска по поручению Инспекции в соответствии со ст.92 НК РФ проведен осмотр территорий, помещений ООО "Омега" по юридическому адресу и адресу, указанному в договоре поставки б/н от 10.01.2012, заключенному с ООО "Рем-Дизель": г.Иркутск, ул. Байкальская, 236/2 (склад). Из указанного протокола следует, что по адресу: 664050, г.Иркутск, ул. Байкальская, 236/2 расположен 5-этажный жилой дом с жилыми помещениями (квартиры). Какие-либо нежилые (офисные), складские помещения, принадлежащие ООО "Омега", по данному адресу отсутствуют. По юридическому адресу ООО "Омега" расположено 8-этажное нежилое административное здание с нежилыми (офисными) помещениями, собственником здания является организация ООО "Технохим" и Рябенко В.Ю., которые в марте 2010 года заключили договор аренды с ООО "Омега". С 01.04.2010 по 01.01.2011 (окончание договора аренды) ООО "Омега" находилась по вышеуказанному адресу и занимала офис N 302. Рябенко В.Ю. является генеральным директором ООО "Технохим". В настоящее время сведениями о деятельности, должностных лицах и контактных телефонах ООО "Омега" не располагают. Вывески, указатели, должностные лица ООО "Омега" на момент обследования отсутствуют (т.3, л.д.144-147).

Согласно протоколу допроса свидетеля от 30.08.2012 N 33 Ашаргин А.Н пояснил, что не регистрировал ООО "Омега", доверенности каким-либо лицам на представление интересов в отношении ООО "Омега" не выдавал, не является фактическим руководителем, учредителем и главным бухгалтером ООО "Омега", у какого нотариуса были подписаны учредительные документы и карточки с образцами подписей и оттиска печати ему не известно, какие-либо документы от имени ООО "Омега" по взаимоотношениям с какими-либо контрагентами-покупателями не подписывал, никакого отношения к деятельности ООО "Омега" не имеет. Ашаргиным А.Н. в налоговые органы направлялось заявление от 14.06.2012, в котором он сообщает о своей не причастности к открытию фирмы ООО "Омега", находящейся по адресу г.Иркутск, ул. Байкальская, 291, оф. 302 (т.3, л.д.140).

В соответствии с протоколом допроса свидетеля от 10.04.2014 N 16 (т.4, л.д.5-14), проведенным Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю по поручению инспекции, установлено, что Ашаргин А.Н. руководителем, учредителем ООО "Омега" не является, доверенности на право совершения каких-либо действий от его имени не выписывал, договор на открытие расчетных счетов в кредитных учреждениях не заключал, банковские карточки не подписывал, учредителем и руководителем в иных фирмах не является, с 2010 по 2011 годы проходил срочную военную службу, факт регистрации на паспортные данные объясняет утерей паспорта во время проживания в общежитии.

В ходе проверки инспекцией направлено поручение о допросе свидетеля Ашаргина А.Н. по новому месту регистрации физического лица в Межрайонную ИФНС России N 12 по Приморскому краю. Согласно полученному ответу с оригиналом заявления свидетеля Ашаргина А.Н. от 14.05.2014 следует, что Ашаргин А.Н. к ООО "Омега" никакого отношения не имеет, руководителем и учредителем данной организации не является, в 2008 году терял паспорт, в период 2010-2011 годы проходил службу в рядах российской армии.

Кроме того, инспекцией установлено, что уставный капитал ООО "Омега" составляет минимальный размер в сумме 10000 руб. Последняя налоговая отчетность представлена по итогам 2012 года. Из анализа налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций и по налогу на добавленную стоимость ООО "Омега" следует, что при отражении реализации в сумме более миллиона рублей, к уплате в бюджет исчислялся налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость в минимальных размерах. Сведений о наличии недвижимого имущества нет. Среднесписочная численность работников за 2011 год составила 0 человек, за 2012 год - 1 человек. ООО "Омега" в период 11.07.2011 по 16.11.2012 имело 1 расчетный счет в филиале "Иркутский" ВТБ Банк ОАО, в настоящее время счет закрыт. Схема движения денежных средств на расчетном счете ООО "Омега" подтверждает его транзитный характер. За период с 01.01.2012 по 16.11.2012 оборот составил более 1100 млн. руб. Согласно выписке банка по операциям на расчетном счете ООО "Омега" товары (работы, услуги) у поставщиков не приобретало. Материально-техническая база для осуществления работ (оказания услуг) отсутствует (технических средств, основных средств, транспортных средств и иного имущества нет). Расходов, подтверждающих реальность деятельности, ООО "Омега" не несло, в том числе оплата расходов (аренда помещения, зарплата сотрудников и руководителя, оплата коммунальных услуг) не производилась. Сведения о доходах физических лиц представлялись на 1 человека руководителя и учредителя Ашаргина А.Н., согласно представленных сведений 2-НДФЛ Ашаргин А.Н. получал доходы с декабря 2011 года по октябрь 2012 года в размере 6000 руб. ежемесячно.

Согласно протоколам допроса от 05.06.2014 N 80 и от 05.06.2014 N 81 (т.3, л.д.107-118) инспекцией проведены допросы свидетелей генерального директора ООО "Рем-Дизель" Чередниченко Б.В. и менеджера ООО "Рем-Дизель" Гмбикян А.К., из содержания которых следует, что ООО "Рем-Дизель" о контрагенте ООО "Омега" узнало через Интернет, поставками каких именно товаров занимается ООО "Омега" узнало по предложениям с помощью прайс-листов через Интернет, с должностными лицами ООО "Омега" не знакомы, лично с руководителем, главным бухгалтером ООО "Омега" не встречались, фамилию имя и отчество руководителя и главного бухгалтера ООО "Омега" не знают, информацией о юридическом и фактическом адресах ООО "Омега" не владеют, кто присутствовал при подписании договора с ООО "Омега" с обеих сторон не помнят, кем был подписан договор от имени контрагента ООО "Омега" не помнят, при подписании договоров и других документов личности тех людей, кто подписывал такие документы со стороны контрагента ООО "Омега" не идентифицировали, забирали товар по предоплате, товары были получены от ООО "Омега" в г.Шелехов на площадке торгового центра, название которого свидетели не знают, доставка товаров на склад ООО "Рем-Дизель" осуществлялась своими силами, самовывозом.

При анализе товарных накладных и товарно-транспортных накладных, подтверждающих приобретение товаров у ООО "Омега", инспекцией установлено, что в первичных документах указана стоимость приобретенных товаров без НДС. Однако, согласно информации, представленной ИФНС России по Октябрьскому округу г.Иркутска, ООО "Омега" находилось на общей системе налогообложения и представляло налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, следовательно должно было выставлять счета-фактуры с выделением суммы НДС.

При анализе Книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения за 2012 год инспекцией установлено, что ООО "Рем-Дизель" отразило операции по приобретению товаров у ООО "Омега" на основании счетов-фактур. Как следует из пояснений представителей налогового органа, Обществом счета-фактуры ни в ходе выездной налоговой проверки, ни на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, ни одновременно с апелляционной жалобой в УФНС по Забайкальскому краю представлены не были.

Указанные выше обстоятельства, по существу, обществом не оспорены, опровергающих доказательств не представлено.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Общество, избрав в качестве контрагента организацию, не обладающую необходимыми ресурсами для исполнения условий сделок с заявителем, по которым последним сформированы спорные затраты по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, вступая с ним в правоотношения, должно было проявить такую степень осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, с учетом того, что все негативные последствия от взаимоотношений с такими партнерами, не могут быть переложены на бюджет. Установленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о получении необоснованной налоговой выгоды, действия налогоплательщика в отсутствие доказательств обратного свидетельствуют о том, что они направлены на увеличение затратной базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, при отсутствии реальных взаимоотношений сторон сделок, поскольку контрагент заявителя ООО "Омега" согласно представленным в дело доказательствам имеет признаки номинальной организации и не имеет объективно необходимых условий для осуществления заявленных спорных хозяйственных отношений (при больших объемах поставок не несет расходов, присущих реальной хозяйственной деятельности; доказательства привлечения спорным контрагентом заявителя каких-либо третьих лиц, персонала, вовлечения в работу необходимых мощностей и оборудования, отсутствуют).

Из материалов проверки, пояснений лиц, участвующих в деле следует, что в качестве доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций ООО "Рем-Дизель" со своим контрагентом установлены такие обстоятельства, как отсутствие материальных и человеческих ресурсов у контрагента, транзитный характер движения денежных средств по счету, отсутствие нахождения контрагента по адресу, отказ Ашаргина А. Н. от причастности к ООО "Омега".

Обстоятельством, свидетельствующим о необоснованности получения налоговой выгоды, является совершение налогоплательщиком без должной осмотрительности и осторожности хозяйственных операций с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности. Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и способностью вести финансово-хозяйственною деятельность, обладать необходимыми ресурсами для выполнения условий договора.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указанные обстоятельства в совокупности подтверждают отсутствие реальности осуществления сделок и финансово-хозяйственных операций по приобретению и списанию в расходы материалов ООО "Рем-Дизель", приобретенных у контрагента ООО "Омега". Представленные ООО "Рем-Дизель" по контрагенту ООО "Омега" документы содержат недостоверные сведения и опровергают факт реального осуществления сделок и финансово-хозяйственных операций по приобретению и списанию материалов, соответственно, не могут быть приняты расходы ООО "Рем-Дизель", заявленные по сделкам нереального характера.

Доводы налогоплательщика о необходимости учесть рыночную цену товаров, по операциям, отказанным в признании налоговым органом (расходы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения) со ссылкой на Постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 г. N 2341/12, были отклонены судом первой инстанции, поскольку по результатам анализа данной позиции и материалов судебной практики им был сделан вывод, что принятие расходов по сделкам со спорными контрагентами, когда не проявлена должная осмотрительность, возможно только если нет сомнений в реальности хозяйственных операций, а в рассматриваемом случае ставится под сомнение сам факт совершения Обществом реальной хозяйственной операции со спорным контрагентом.

Апелляционный суд, отклоняя доводы общества о том, что все закупленные у спорного контрагента товары были использованы в хозяйственной деятельности, поэтому расходы подлежат принятию, и, поддерживая выводы суда первой инстанции, исходит из следующего.

Апелляционным судом были проверены доводы общества об использовании данных товаров в хозяйственной деятельности, изложенные как в апелляционной жалобе, так и в дополнительных пояснениях, представленных по предложению апелляционного суда с дополнительными доказательствами.

Ссылки общества на учетные документы отклоняются в связи со следующим.

Так, товарная накладная N 75 от 16.04.2012 г. на сумму 1 000 000 руб. на 128 наименований товара (т.6 л.д.4-12) отражена в книге учета доходов и расходов за 2012 г. (дополнительно представлена апелляционному суду) во втором квартале 03.05.2012 г. с указанием на дату 02.05.2012 г. (по дате платежа, платежное поручение N 114 - т.6 л.д.13) как приход 16.04.2012 г. от ООО "Омега".

В карточке счета 10 за 2 квартал 2012 г. (т.9 л.д.30 и далее) 18.04. отражены записи о поступлении материалов от ООО "Омега" по 128 наименованиям товара (т.9 л.д.37-42). Представлен также приходный ордер N 50 от 18.04.2012 г. с указанием на поступление от ООО "Омега" товаров на 1 000 000 руб. (т.6 л.д.2-3).

В оборотно-сальдовой ведомости по счету 10.1 по контрагенту ООО "Омега" (т.6 л.д.16 - 22) за 18.04.2012 г. имеется указание на расходы материалов для ООО "Ильдиканзолото" по акту N 194 от 18.04.2012 г., по требованию-накладной N 226 от 18.04.2012 г. (т.6 л.д.25-26) по 45 наименованиям на сумму 173 107,1 руб.

Далее, в материалы дела представлен акт N 194 от 18.04.2012 г. (т.6 л.д.23) на ремонт двигателя на сумму 211 717 руб., а также смета N 226 от 16.04.2012 г. на 211 717 руб., из которых 28 434 руб. - стоимость работ, 183 283 руб. - стоимость запасных частей и материалов.

При этом и в акте N 194 от 18.04.2012 г. и в смете N 226 от 16.04.2012 г. имеется указание на документы, датированные более поздним сроком: смета N 226 от 20.06.2012 г. и ТН 226 от 20.06.2012 г. соответственно. Данные обстоятельства могут указывать на то, что ремонт не производился в ту дату, которая указана в акте N 194 от 18.04.2012 г.

Согласно требованию-накладной N 226 от 18.04.2012 г. (т.6 л.д.25-26) для Ильдиканзолото со склада было получено 45 наименований товаров на общую сумму 173 107,1 руб., а в смете N 226 от 16.04.2012 г. указано на использование 75 наименований запасных частей и материалов на сумму 183 283 руб.

Согласно карточке счета 10 за 2 квартал 2012 г. (т.9 л.д. оборот л.д.42 - 44) отражено перемещение материалов по 45 наименованиям (а не на 75 наименований, как должно было бы быть согласно смете N 226 от 16.04.2012 г.).

Оплата от ООО "Ильдиканзолото" отражена в книге учета доходов и расходов 20.06.2012 г. в сумме 211 717 руб.

Анализируя карточку счета 10, представленную в ходе проверки, апелляционный суд усматривает, что часть поступающих товаров указана по наименованиям и поставщикам, а часть записей имеет указание только на поставщика, или на наименование; при этом установить, для кого произведен расход материалов, невозможно, например, записи за 12.01 и 13.01. (т.61).

Таким образом, указанные документы свидетельствуют о том, что товары, поступившие на склад, обезличиваются и расходуются по мере необходимости. Соответственно, утверждать, что ремонт для ООО "Ильдиканзолото" произведен именно из запчастей, отраженных как поступившие от ООО "Омега", по представленным материалам не представляется возможным. Апелляционный суд приходит к выводу, что представленная оборотно-сальдовая ведомость за 18.04.2012 г., заявленная как учет расходов товаров ООО "Омега" для ООО "Ильдиканзолото", не может быть признана достоверной.

Кроме того, карточка счета 10 не содержит всех необходимых данных о поступлении и расходовании запасных частей и материалов в отношении иных поставщиков общества, то есть учет обществом расходных операций не организован надлежащим образом, позволяющим отследить расходование всех материалов. Следовательно, то обстоятельство, что заявляемые операции по ремонту были осуществлены именно с использованием запчастей, указанных как приобретенных у ООО "Омега", а не с использованием запчастей, приобретенных у иных контрагентов, невозможно считать доказанным.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что материалами дела подтверждается нереальность хозяйственных операций со спорным контрагентом, и, наоборот, не подтверждается, что общество производило ремонт с использованием запчастей, заявленных как приобретенные у спорного контрагента.

Относительно доводов общества о том, что следовало применить смягчающие обстоятельства, суд первой инстанции правильно указал следующее.

Предусмотренный пунктом 1 статьи 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, является открытым и любое обстоятельство с учетом характера правонарушения может быть признано смягчающим ответственность.

Принимая во внимание изложенное, суд вправе в рамках рассмотрения данного дела исследовать по существу вопрос о наличии смягчающих ответственность обстоятельств и снизить размер санкции на основании пункта 4 статьи 112, пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из общих принципов права (статьи 55 Конституции Российской Федерации), введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законом интересам, а также характеру совершенного деяния. При назначении наказания необходимо учитывать степень вины правонарушителя, размер причиненного вреда, имущественное положение и иные существенные обстоятельства.

Наложение санкций без учета данных обстоятельств не позволяет дифференцировать размер санкций с учетом степени общественной вредности совершенных правонарушений.

Как правильно указывает суд первой инстанции, налогоплательщик просил снизить сумму налоговых санкций с указанием на обстоятельства смягчающие ответственность, а именно, ранее к налоговой ответственности Общество не привлекалось; по текущим налоговым платежам отсутствует задолженность; тяжелое финансовое положение и его усугубление вследствие применения налоговой ответственности (имеет место снижение доходов по сравнению с прошлыми отчетными периодами; кредит; задолженность перед поставщиками и т.п.).

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что размер штрафных санкций по части 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации является соразмерным степени вины правонарушителя и размеру причиненного вреда исходя из суммы неуплаченного единого налога за 2012 год.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу, что с учетом редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.14-20/370-ЮЛ/13224 от 28.11.2014 необходимо признать недействительным решение 29 сентября 2014 года N14-08/62 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по г.Чите о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения от 28 ноября 2014 года N 2.14-20/370-ЮЛ/13224 УФНС России по Забайкальскому краю в части привлечения ООО "Рем-Дизель" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2011 год в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 29999,80 рублей, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации (157316 руб. (по решению МРИ ФНС N 2 по г.Чите N 14-08/62 от 29.09.2014) - 127316,20 руб. (636581 руб.х20%)).

Таким образом, суд первой инстанции полностью освободил общество от ответственности за 2011 г. Апелляционный суд с таким выводом согласиться не может в связи со следующим.

Как следует из решения управления, оно признало незаконным привлечение общества к ответственности по ст.123 НК РФ в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности (т.1 л.д.67).

Однако, в отношении ответственности по ст.122 НК РФ срок давности привлечения к ответственности исчисляется не так, как в отношении ст.123 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Под соответствующим налоговым периодом следует понимать тот период, когда представляется окончательная отчетность и уплачивается окончательная сумма налога (п.15 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57), то есть в данном случае это налоговый период 2012 года (п.7 ст.346.21, п.1 ст.346.23 НК РФ).

Решение налоговым органом принято 29.09.2014 г., то есть срок давности привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога за 2011 г. еще не истек.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для частичного удовлетворения заявленных требований. В данной части решение суда первой инстанции подлежит отмене по ч.2 ст.270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 июля 2015 года по делу N А78-721/2015 отменить в части признания недействительным решения от 29 сентября 2014 года N14-08/62 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по г.Чите о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения от 28 ноября 2014 года N 2.14-20/370-ЮЛ/13224 УФНС России по Забайкальскому краю в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Рем-Дизель" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2011 год в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 29999,80 рублей, как несоответствующего Налоговому кодексу Российской Федерации.

В отмененной части принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В остальной части решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 июля 2015 года по делу N А78-721/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Е.В.Желтоухов Э.В.Ткаченко