Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2015 г. N 05АП-9274/15

г. Владивосток

10 ноября 2015 г.

Дело N А59-3176/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 09 ноября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора города Южно-Сахалинска

апелляционное производство N 05АП-9274/2015

на решение от 08.09.2015

судьи В.С. Орифовой

по делу N А59-3176/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению прокурора города Южно-Сахалинска

о привлечении индивидуального предпринимателя Лим Инны Бончеровны (ОГРНИП 304650135500437, ИНН 650111016710, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 20.12.2004) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

потерпевший: иностранная компания "adidas AG", представитель на территории Российской Федерации общество с ограниченной ответственностью "Власта-Консалтинг",

при участии:

от Прокурора города Южно-Сахалинска: заместитель начальника отдела Будлов И.М. по доверенности от 05.11.2015 сроком на 1 год, служебное удостоверение;

от индивидуального предпринимателя Лим Инны Бончеровны, общества с ограниченной ответственностью "Власта-Консалтинг": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор города Южно-Сахалинска (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Лим Инны Бончеровны (далее - предприниматель, ИП Лим И.Б.) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 08.09.2015 суд первой инстанции отказал прокурору в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с указанным судебным актом, прокурор обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы указал, что в ходе проведения осмотра проверяющим осуществлялась фотосъемка, посредством которой зафиксирован объект осмотра и изъяты вещественные доказательства.

По мнению прокурора, в силу положений частей 4, 6 статьи 27.8 КоАП РФ присутствие понятых при проведении осмотра не требуется.

По смыслу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ проведение осмотра направлено на фиксацию факта правонарушения и доказательств, в связи с чем не предполагает активного участия ни самого лица, в отношении которого ведется производство по административному делу, ни его представителя. Следовательно, при проведении осмотра возможно участие такого представителя в отсутствие у него соответствующих полномочий.

В данном случае представителем предпринимателя выступала гражданка Ольга Ди, допущенная ИП Лим И.Б. к осуществлению трудовой деятельности, связанной с торговлей.

Помещение, в котором проводилась проверка деятельности предпринимателя, арендовалось последним у ИП Тян Бок Нам, срок действия договора неоднократно продлевался, 20.05.2015 дополнительным соглашением договор расторгнут, однако помещение от товара не освобождено и не передано арендодателю по акту приема-передачи.

По убеждению заявителя жалобы, нахождение спорного товара (кроссовок с надписью "adidas") на витрине с прикрепленными ценниками свидетельствует об их реализации предпринимателем в розницу.

Учитывая, что у предпринимателя отсутствуют соглашения с правообладателем товарного знака, указанного на реализуемой им обуви, то действия предпринимателя образуют состав административного правонарушения по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель прокурора указал на то, что осмотр проводился сотрудником органов внутренних дел на основании статьи 27.8 КоАП РФ, при этом отметил, что в рассматриваемом случае обеспечения участия при проведении проверки предпринимателя и понятых не требовалось.

Предприниматель явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

В представленном в материалы дела отзыве на жалобу предприниматель доводы апелляционной жалобы опроверг, считает обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Поскольку представители предпринимателя и потерпевшего, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, судебная коллегия в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителей предпринимателя и потерпевшего.

ООО "Власта-Консалтинг" письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представило.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 05.11.2015 объявлялся перерыв до 09.11.2015 до 11 часов 40 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.2006 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда в присутствии представителя прокурора, в связи с чем судебная коллегия после перерыва на основании части 5 статьи 156, статьи 266 АПК РФ продолжила рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие представителей предпринимателя и ООО "Власта-Консалтинг".

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

27.05.2015 прокуратурой города Южно-Сахалинска совместно со старшим инспектором ОИАЗ Межмуниципального МУМВД России "Южно-Сахалинское" проведена проверка соблюдения ИП Лим И.Б. требований законодательства при использовании товарного знака "adidas", в ходе которой выявлены нарушения авторских прав компании "adidas AG", выразившиеся в реализации спортивных товаров с товарным знаком "adidas" без разрешения правообладателя в отделе под названием "Sport Style" на 1 этаже торгового центра "Гранд" по ул. Есенина, 1/1 в г. Южно-Сахалинске.

Указанное нарушение нашло отражение в протоколе осмотра от 27.05.2015 с приложением фотоматериалов.

Согласно данному протоколу товар, имеющий признаки контрафактности, а именно: спортивные кроссовки черного и синего цвета с надписью "adidas" размер 40 и 44, в количестве 2 пар был изъят.

На запрос прокуратуры города Южно-Сахалинска ООО "Власта-Консалтинг" сообщило, что ни правообладателем (компанией "адидас АГ"), ни ООО "АДИДАС" - компанией, обладающей правом предоставлять неисключительные сублицензии на использование товарных знаков "адидас" на данной продукции, с ИП Лим И.Б. никаких соглашений об использовании данных товарных знаков на указанной продукции не заключалось.

Кроме того, изъятые у ИП Лим И.Б. товары, фотографии которых прилагались к запросу, содержат товарные знаки N N 487580, 836756 и являются контрафактными по следующим признакам: товарные знаки "адидас" нанесены на товары незаконно, т. е. без согласия правообладателей; изъятые товары не соответствуют оригинальным товарам, производимым по стандартам правообладателей; правообладатели не производили, а также не уполномочивали третьих лиц на производство указанных товаров, а также последующее нанесение на них товарных знаков "адидас".

Усмотрев в действиях предпринимателя правонарушение, выразившееся в реализации товаров, содержащих незаконное воспроизведение чужих товарных знаков, прокурор города Южно-Сахалинска вынес постановление от 30.06.2015 о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ. Материалы дела в порядке статьи 23.1 КоАП РФ направлены в Арбитражный суд Сахалинской области для решения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Отказывая прокурору в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности в действиях предпринимателя события вменяемого ему административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителя прокурора, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 65, частью 3 статьи 189 и частью 5 статьи 205 АПК РФ установлено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган.

Исходя из статей 2.1, 26.1 КоАП РФ для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект и субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат установлению на основании представленных административным органом соответствующих доказательств, полученных в ходе административного расследования и отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа, в частности на должностных лиц - в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Объектом данного правонарушения являются охраняемые государством имущественные и личные неимущественные права владельца товарного знака и сходных с ним обозначений для однородных товаров.

Объективная сторона правонарушения выражается в использовании на территории Российской Федерации товара с использованием чужого товарного знака. При этом нарушением прав владельца товарного знака в данном случае признается несанкционированное производство или предложение к продаже товара, обозначенного этим знаком.

В соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 1225, пунктом 1 статьи 1477, пунктами 1, 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки.

Исключительное право на товарный знак удостоверяется свидетельством и принадлежит лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (далее - правообладатель).

Исключительное право может быть осуществлено для индивидуализации товаров, в отношении которых товарный знак зарегистрирован. В частности путем его размещения на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ.

В силу пункта 1 статьи 1229, пункта 1 статьи 1233, пункта 3 статьи 1484, статей 1487, 1488, 1489, пункта 1 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе использовать товарный знак по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на товарный знак, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования товарного знака в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Использование товарного знака, если оно осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, КоАП РФ, Уголовным кодексом Российской Федерации, за исключением случаев, когда использование товарного знака лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

При этом не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

Квалифицирующим признаком, позволяющим признать товар контрафактным, и, соответственно, предметом административного правонарушения по статье 14.10 КоАП РФ, является незаконность размещения товарного знака на товарах, этикетках, упаковке товаров, то есть без согласия правообладателя.

Вместе с тем, как разъяснено в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 11), указанное определение предмета административного правонарушения не означает, что к административной ответственности может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее товарный знак.

Таким образом, лицо, реализующее, в том числе предлагающее к продаже товар, содержащий незаконное воспроизведение чужого товарного знака, то есть без согласия правообладателя, может быть привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что производство по делу об административном правонарушении в отношении ИП Лим И.Б. по признакам состава административного правонарушения по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ возбуждено прокурором города Южно-Сахалинска постановлением от 30.06.2015 на основании результатов проверки, проведенной прокуратурой совместно со старшим инспектором ОИАЗ Межмуниципального МУМВД России "Южно-Сахалинское", оформленных протоколом осмотра от 27.05.2015 с приложением фотоматериалов и вещественных доказательств.

Из содержания указанного протокола следует, что осмотр проводился сотрудником органов внутренних дел единолично в нежилом помещении б/н под названием "Sport Style" в торговом центре "Гранд" по ул. Есенина, 1/1, в г. Южно-Сахалинске в присутствии продавца Ольги Ди, в отсутствие понятых на основании части 6 статьи 25.7 КоАП РФ.

По результатам проведенного осмотра проверяющим установлено, что в вышеуказанном помещении предпринимателем производилась реализация спортивных кроссовок с изображением товарного знака "adidas".

При наличии сведений об отсутствии соглашений между предпринимателем Лим И.Б. и правообладателем компанией "adidas AG" или ООО "АДИДАС", компанией, обладающей правом предоставлять неисключительные сублицензии на использование товарных знаков "adidas" на данной продукции, прокурор пришел к выводу о том, что предпринимателем незаконно используются товарные знаки N N 487580, 836756, что нарушает исключительные права правообладателя.

Судебной коллегией установлено, что по тексту протокола осмотра проверяющим указано на проведение такого осмотра с соблюдением требований статьи 27.8 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

В силу части 2 настоящей статьи осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств (часть 3).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия (части 4, 5, 6 статьи 27.8 КоАП РФ).

Апелляционной коллегией установлено, что в материалах дела имеется требование прокуратуры, адресованное ИП Лим И.Б., об обеспечении доступа сотрудника прокуратуры г. Южно-Сахалинска и привлекаемых специалистов УМВД "Южно-Сахалинское" к проведению проверки нормативно обоснованное ссылками на статьи 6 и 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон N 2202-1).

Согласно пункту 1 статьи 22 названного Закона прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе: по предъявлении служебного удостоверения беспрепятственно входить на территории и в помещения органов, указанных в пункте 1 статьи 21 настоящего Федерального закона, иметь доступ к их документам и материалам, проверять исполнение законов в связи с поступившей в органы прокуратуры информацией о фактах нарушения закона; требовать от руководителей и других должностных лиц указанных органов представления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений; выделения специалистов для выяснения возникших вопросов; проведения проверок по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям, ревизий деятельности подконтрольных или подведомственных им организаций; вызывать должностных лиц и граждан для объяснений по поводу нарушений законов.

Согласно части 2 статьи 22 Закона N 2202-1 прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при возбуждении производства по делам о привлечении к административной ответственности судам необходимо учитывать положения пункта 2 статьи 22 Закона N 2202-1, предоставляющие прокурору и его заместителю право возбуждать производство об административном правонарушении, а также положения статей 28.4 и 28.8 КоАП, определяющие полномочия прокурора по возбуждению дел об административных правонарушениях и направлению материалов в суды, уполномоченные рассматривать соответствующие дела. При этом следует иметь в виду, что в силу упомянутых норм такими правами и полномочиями обладают прокуроры (заместители прокуроров) городов и районов, а также вышестоящие прокуроры.

Исходя из положений статьи 28.4 КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

В части 4 статьи 210 АПК РФ установлено, что на административные органы возлагается обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности.

Из указанных норм следует, что в производстве по делу об административном правонарушении административному органу необходимо доказать, что имел место факт его совершения.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и части 5 статьи 205 АПК РФ обязанность доказывания по предмету заявленного требования лежит на прокуроре.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 названной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

Данные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что к числу сведений, которые в обязательном порядке должны содержаться в протоколе об административном правонарушении (постановлении о возбуждении производства об административном правонарушении, имеющем силу протокола), отнесены место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Конкретный порядок проведения прокуратурой проверок и порядок оформления документов по их результатам Законом о прокуратуре не определен. Положениями статьи 27.8 КоАП РФ прокурору не предоставлено право оформлять протоколы осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей. Следовательно, в рамках предоставленных прокурору полномочий последний привлек для проведения проверки сотрудника органов внутренних дел для проведения проверочных мероприятий при соблюдении всех гарантий прав проверяемого лица.

Однако, как обоснованно указал в обжалуемом решении суд первой инстанции, фиксация обстоятельств, признанных как нарушение требований законодательства об использовании товарного знака, осуществлена односторонне старшим инспектором ОИАЗ Межмуниципального МУМВД России "Южно-Сахалинское" без привлечения предпринимателя или его представителя, а также в отсутствие двух понятых. В протоколе осмотра от 27.05.2015 отсутствуют подписи вышеуказанных лиц, также сведения о вручении указанного документа индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Ссылка заявителя жалобы на отсутствие в рассматриваемом случае необходимости участия понятых при проведении осмотра судебной коллегией отклоняется, поскольку их участие не является обязательным в случае применения видеозаписи.

Действительно, в протоколе осмотра от 27.05.2015 имеется указание на то, что осмотр проводился с применением фото и видеофиксации, однако материалы видеозаписи к протоколу не приложены, в материалы дела не представлены.

Указание на то, что интересы предпринимателя при проведении осмотра представлял продавец - Ольга Ди судебной коллегией оценивается критически, поскольку доказательства наличия между указанным лицом и ИП Лим И.Б. и указанной гражданкой трудовых отношений не представлены.

Факт осуществления реализации предпринимателем спорных товаров не подтвержден.

То обстоятельство, что в протоколе отражено и с помощью средств фотосъемки зафиксировано наличие спорного товара (кроссовок с надписью "adidas") на витрине с прикрепленными ценниками не является свидетельством их реализации предпринимателем в розницу, поскольку из представленных фотоснимков не следует, что товар принадлежит предпринимателю, на ценниках соответствующая информация отсутствует, сведения о том, что фотосъемка проводилась в помещении, где ИП Лим И.Б. осуществляет предпринимательскую деятельность, не представлены.

Таким образом, фотографии, представленные к протоколу осмотра от 27.05.2015, содержащие изображение спорного товара (кроссовок), не подтверждают обстоятельства их реализации именно предпринимателем.

Иные доказательства совершения предпринимателем вменяемого ему административного правонарушения прокурором не представлены.

Кроме того, договор аренды нежилого помещения, расположенного в торговом центре по адресу: Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Есенина, 1/1, на 1 этаже торгового центра, от 01.04.2009, заключенный между предпринимателем и ИП Тян Бок Нам расторгнут на основании дополнительного соглашения N 7 от 20.05.2015 к указанному договору. Помещение передано арендодателю по акту приема-передачи от 20.05.2015.

Доводы заявителя жалобы в указанной части признаются судебной коллегией несостоятельными.

При этом судебная коллегия отмечает, что действующее законодательство (часть 1 статьи 26.2 КоАП РФ) предоставляет административному органу достаточные возможности для надлежащей фиксации правонарушения. Данные меры не являются обязательными, но их применение позволяет подтвердить основания требований административного органа при совокупной оценке и сопоставлении с контраргументами привлекаемого лица.

Указывая в апелляционной жалобе на то, что в данном случае проведение осмотра направлено на фиксацию факта правонарушения и доказательств, в связи с чем не предполагает активного участия ни самого лица, в отношении которого ведется производство по административному делу, ни его представителя, а также участия понятых, прокурор не учел, что отсутствие специально урегулированного на законодательном уровне порядка проведения им проверки и оформления ее результатов не свидетельствует об отсутствии у него обязанности по обеспечению возможности надлежащей и объективной фиксации фактических обстоятельств проверки с соблюдением прав и гарантий привлекаемого лица.

В рассматриваемом случае указанная обязанность прокурором не исполнена. Фактически проверяющие действовали не в соответствии с задачами и принципами законодательства об административных правонарушениях.

Так, обращаясь в ходе проверки к такой возможности для фиксации правонарушения как проведение осмотра и составление соответствующего протокола в порядке статьи 27.8 КоАП РФ, проверяющие не освобождены от обязанности соблюсти все установленные указанной статьей правила проведения такого осмотра только лишь по тем основаниям, что проверка проводится прокуратурой, поскольку в противном случае не будут выполнены задачи законодательства об административных правонарушениях, за исполнением которого, в том числе осуществляет надзор прокуратура.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения" при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что прокурором не доказано совершение административного правонарушения именно предпринимателем.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно статье 24.5 КоАП РФ отсутствие события и состава административного правонарушения, истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является самостоятельными обстоятельствами, исключающими производство по делу об административном правонарушении.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал недоказанным в действиях предпринимателя событие и состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, и, соответственно, пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для его привлечения к административной ответственности.

В пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) разъяснено, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

При этом на основании части 3 статьи 29.10 КоАП РФ соответствующие вещи, если они не изъяты из оборота, подлежат возвращению законному владельцу (при его неустановлении передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации), а вещи, изъятые из оборота, - передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает, что, вынося решение об отказе в привлечении предпринимателя к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно применительно к части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, пункту 15.1 Постановления N 10, разрешил вопрос об изъятых вещах (продукции), признанных судом первой инстанции контрафактными.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 08.09.2015 по делу N А59-3176/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина