Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2015 г. N 05АП-9184/15

г. Владивосток

09 ноября 2015 г.

Дело N А51-12554/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 02 ноября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 ноября 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-9184/2015

на решение от 27.08.2015

судьи С.Н. Шклярова

по делу N А51-12554/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления по работе с муниципальными учреждениями образования Администрации города Владивостока (ИНН 2536257178, ОГРН 1122536010409, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 23.10.2012)

о признании незаконным решения и предписания комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002) N 241/04-2015 от 01.06.2015, которым установлено нарушение заявителем порядка подачи заявок на участие в электронном аукционе (извещение N 0120300021115000057), выразившееся в несоответствии аукционной документации пункту 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ)

треть лицо: общество с ограниченной ответственностью "Байер",

при участии:

от истца: представитель Борисова Е.О. по доверенности от 05.06.2015 сроком действия до 31.12.2015;

от ответчика и от третьего лица представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Управление по работе с муниципальными учреждениями образования администрации города Владивостока (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения и предписания комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ответчик, УФАС по Приморскому краю) N 241/04-2015 от 01.06.2015, которым установлено нарушение заявителем порядка подачи заявок на участие в электронном аукционе (извещение N 0120300021115000057), выразившееся в несоответствии аукционной документации пункту 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ)

Определением Арбитражного суда Приморского края от 17.06.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено общество с ограниченной ответственностью "Байер".

Решением Арбитражного суда Приморского края 27.08.2015 требования Управления по работе с муниципальными учреждениями образования администрации города Владивостока удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом УФАС по Приморскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей жалобой. В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что первая часть заявки должна быть изложена в соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а именно: должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

Арбитражным судом не дана оценка о правомерности или неправомерности выводов Комиссии Приморского УФАС России о нарушении заказчиком пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

Антимонопольный орган также указывает на то, что в решении Комиссии УФАС по Приморскому краю указано, что заявителем не нарушены требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в части описания объекта закупки, а также ссылается на то, что антимонопольный орган не обязывал организатора аукциона включать в аукционную документацию излишне подробное описание товара как следует из решения суда. Однако судом не учтены вышеуказанные выводы УФАС по Приморскому краю по результатам рассмотрения жалобы и выводы сделаны на основании того что УФАС по Приморскому краю обязывало заказчика изменять описание объекта закупки.

От Управления по работе с муниципальными учреждениями образования администрации города Владивостока в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу с приложенными документами на 102 листах, которые коллегия в порядке статьи 262 АПК РФ приобщила к материалам дела.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю и общество с ограниченной ответственностью "Байер" в судебное заседание не явились. Представитель заявителя не возражает против рассмотрения апелляционной жалобой в отсутствие указанных лиц, в связи с чем суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в их отсутствие.

Доводы отзыва на апелляционную жалобу представитель Управления по работе с муниципальными учреждениями образования администрации города Владивостока поддержал в судебном заседании.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

08.05.2015 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении совместного электронного аукциона N 0120300021115000057 на право заключения контракта на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальных бюджетных дошкольных образовательных учреждениях Ленинского района Владивостокского городского округа.

Организатором совместного аукциона выступило Управление по работе с муниципальными учреждениями образования.

В УФАС по Приморскому краю поступила жалоба ООО "Байер", по результатам рассмотрения которой установлено, что Управлением по работе с муниципальными учреждениями образования при размещении аукционной документации, нарушен пункт 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, о чем УФАС по Приморскому краю вынесено решение N 241/04-2015 от 01.06.2015 а также выдано предписание отменить протоколы, вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в аукционе, уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе о прекращении действия заявок и привести аукционную документацию в соответствие с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки.

Посчитав указанное решение антимонопольного органа незаконным, Управления по работе с муниципальными учреждениями образования администрации города Владивостока обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 52 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции) решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Закона о защите конкуренции названный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Полномочия антимонопольного органа предусмотрены в статье 23 Закона о защите конкуренции. В том числе данный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1); проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме (пункт 11 части 1).

Пунктом 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что в силу пункта 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 этой части, обязательные для исполнения предписания

Порядок рассмотрения антимонопольным органом заявлений о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен статьей 44 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктами 3, 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В рассматриваемом случае установленное антимонопольным органом нарушение Управлением по работе с муниципальными учреждениями образования Администрации города Владивостока пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей (часть 2 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Содержание документации об электронном аукционе определено в статье 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Содержание первой части заявки определяется в зависимости от предмета контракта (товар или работы, услуги), а также от того, указан ли в аукционной документации товарный знак или иные средства индивидуализации.

Требования к содержанию первой части заявки при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, установлены положениями пункта 3 части 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на оказание услуг, для выполнения которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Исходя из части 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ первая часть заявки в электронном аукционе должна содержать согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией.

Из приобщенной к материалам данного дела документации по электронному аукциону N 0120300021115000057 следует, что в пункте 1.2.5 Информационной карты электронного аукциона и в пункте 22 Технического задания определено, что заявка на участие в данном электронном аукционе состоит из двух частей, в первой части которой должно содержаться согласие участника аукциона на оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе, при проведении аукциона на оказание услуги.

Между тем, антимонопольный орган пришел к выводу, что первая часть заявки должна быть изложена в соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а именно: должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 указанного закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Частью 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании в документации о закупке объекта закупки.

Так, пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно части 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 данной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Как следует из аукционной документации, объектом закупки спорного аукциона являются услуги по организации питания детей дошкольного возраста.

Как правильно отметил суд первой инстанции, оказание услуг по организации питания предполагает комплекс мероприятия, который помимо организации процесса приготовления блюд также закупку продуктов питания, создание мест для их обработки, хранения, организацию мест приема пищи, включая сервировку столов и утилизацию отходов.

В данном случае продукты питания, как и приспособления для переработки пищи, посуда, столовые приборы, иные применяемые в процессе приготовления блюд вещи относимы к понятию товара, используемого при оказании спорной услуги.

В пунктах 4.2 и 4.3 Технического задания определены технические и качественные характеристики объекта закупки. В частности, услуги по организации питания детей дошкольного возраста должны быть оказаны в соответствии с санитарно-эпидемиологическими правилами и нормативами, установленными СанПин 2.4.1.3049-13 (Постановление главного государственного санитарного врача РФ от 15.05.2013 N 26), на условиях, предусмотренных договором, с соблюдением правил обработки пищевых продуктов, условий хранения и реализации продуктов питания, используемых для приготовления пищи; оказываемые услуги соответствовать требованиям Федерального закона N 29-ФЗ от 02.01.2000 "О качестве и безопасности пищевых продуктов", Письма Роспотребнадзора от 13.08.2008 N 01/2180-8-32 "О согласовании продуктов питания для образовательных учреждений", Постановления Главного государственного врача РФ от 22.05.2003 N 98 "О введении в действие Санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПин 2.3.2.1324-03"; Решения Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 "Технический регламент Таможенного союза ТР ТС 021/2011 о безопасности пищевой продукции", приказа Минсельхоза РФ от 16.11.2006 N 422 "Об утверждении правил организации работы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов".

Кроме того, во исполнение требований части 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в пункте 4.6 Технического задания установлено, что организация питания осуществляется в соответствии с примерным (утвержденным) десятидневным цикличным меню, где представлен список блюд, их количественные (вес порции в граммах) и качественные показатели (энергетическая ценность/ калорийность; соотношение белков/жиров/углеводов; витамины и микроэлементы).

Пунктом 9.8 Технического задания к аукционной документации предусмотрено, что исполнитель обязан оказать услуги в соответствии с утвержденным меню с соблюдением требований, установленных СанПин, на условиях предусмотренных договором, с соблюдением правил обработки пищевых продуктов, условий хранения и реализации продуктов питания, используемых для приготовления пищи. Исполнитель обязан использовать для приготовления пищи продукты, качество которых подтверждено сертификатом соответствия и (или) декларациям о соответствии. Исполнитель обязан обеспечить соблюдение правил обработки пищевых продуктов, условий хранения и реализации продуктов питания для приготовления блюд.

Таким образом, участник данного открытого аукциона, исходя из представленного варианта меню, определяет ассортимент продуктов, которые будут использоваться им для оказания услуги питания, с учетом характеристик, приведенных в Техническом задании к аукционной документации.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что все конкретные требования по качеству, техническим характеристикам товаров содержатся в техническом задании.

Предусмотренная статьей 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ обязанность организатора указывать при проведении электронного аукциона информацию о товаре, который используется для оказания услуг, а в рассматриваемом случае для организации питания детей, не содержит требования об установлении описания и значения показателей в отношении всех используемых при оказании услуг товаров. Подобное описание товара, предусмотренное в аукционной документации, ограничивает возможность участника представить надлежащее предложение в составе заявки. Установление таких требований противоречит пункту 1 части 1 статьи 33 и пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Более того, в решении N 241/04-2015 от 01.06.2015 антимонопольный орган указывает на то, что объект закупки описан в соответствии с требованиями статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

На основании изложенного, довод антимонопольного органа о том, что первая часть заявки должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, судом апелляционной инстанции отклоняется как противоречащий нормам права.

Выводы комиссии УФАС по Приморскому краю о нарушении заказчиком пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ являются неправомерными, поскольку требования к содержанию заявки соответствуют нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности решения Арбитражного суда Приморского края, которым признаны незаконными решение и предписание УФАС по Приморскому краю от 01.06.2015 N 241/04-2015.

Поскольку антимонопольным органом не опровергнуты выводы суда, а доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически направлены на переоценку выводов суда относительно обстоятельств по данному делу, то в силу статьи 268 АПК РФ у суда апелляционной инстанции нет оснований для иной оценки обстоятельств спора, правильно установленных судом первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.08.2015 по делу N А51-12554/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная В.В. Рубанова