Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2015 г. N 09АП-41044/15

г. Москва

12 ноября 2015 г.

Дело N А40-112677/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей В.А. Свиридова, Э.В. Якутова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Ш. Сатаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РСП"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2015 по делу N А40-112677/2015, принятое судьей И.Н. Уточкиным (92-898),

по заявлению ОАО "Ремонтно-строительное предприятие"

к Московскому УФАС России

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	Хаперсков А.М. по дов. от 22.10.2015;
от ответчика:	Дмитриев П.Б. по дов. от 23.04.2015;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Ремонтно-строительное предприятие" (заявитель, общество, ОАО "РСП") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 03.06.2015 по делу N 4-14.31-215/77-15 об административном правонарушении.

Решением от 14.08.2015 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных обществом требований.

Не согласившись с решением суда, ОАО "РСП" в апелляционной жалобе просит принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления в части размера назначенного штрафа.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления антимонопольного органа в части размера назначенного штрафа.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым изменить обжалуемый судебный акт, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ОАО "РСП" и Кардашевским Д.К. заключен договор от 18.07.2013 N 1028 об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств объекта, расположенного по адресу: Московская обл., Подольский р-н, Краснопахорское с. о., подсобное хозяйство Минзаг (кадастровый номер 50:27:0020320:90) к электрическим сетям абонента.

Д.К. Кардашевский внес плату за технологическое присоединение в размере 550 руб.

В силу нормативных требований Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861) мероприятия по технологическому присоединению энергопринимающих устройств Д.К. Кардашевского должны быть выполнены в течение шести месяцев с даты заключения договора, то есть не позднее 18.01.2014.

Техническим условиями на общество возложена обязанность по строительству ТП 1x100 кВа, ЛЭП-10 кВ, ЛЭП-0,4 кВ, реконструкции ЗТП-652.

В качестве документов, подтверждающих исполнение сетевой организацией мероприятий, возложенных на нее техническими условиями, общество представило договор от 25.11.2013 N 31401324963, заключенный с ООО "Стройэлпром" (подрядчик), предметом которого является строительство ВЛ-0,4 от ЗТП-652 до потребителя в п. Минзаг Новой Москвы. Акт о приемке выполненных работ составлен обществом и подрядчиком в декабре 2013 года.

Вместе с тем, строительство ТП 1x100 кВА и реконструкция ЗТП-652 осуществлены не были. Документы, подтверждающие выполнение обществом указанных мероприятий, не представлены.

Кроме того, общество направляло в адрес абонента с электронного адреса oao_rsp@,mail.ru договор N 23. Согласно смете N 1 к указанному договору общество по заданию Д.К. Кардашевского выполняет мероприятия по реконструкции ЗТП-652, по строительству ТП 1х100кВа, КЛ-10 кВ, КЛ-0,4 кВ (мероприятия, которые в силу прямого указания в законе должна выполнить именно сетевая организация). Стоимость работ по указанному договору составила 4266071,34 руб.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу, что мероприятия по технологическому присоединению энергопринимающих устройств объекта Д.К. Кардашевского со стороны сетевой организации в срок и надлежащим образом исполнены не были.

Неисполнение ОАО "РСП" надлежащим образом обязанностей по технологическому присоединению энергопринимающих устройств объекта Д.К. Кардашевского в срок, установленный Правилами технологического присоединения и договором от 18.07.2013 N 1028, повлекло ущемление интересов названного лица, что является злоупотреблением доминирующим положением.

Учитывая данные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ОАО "РСП" требований ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что нашло свое отражение в решении Московского УФАС России от 03.10.2014 по делу N 1-10-1066/77-14.

Указанное решение антимонопольного органа не признанно в установленном порядке незаконным. Доказательства обратного в деле отсутствуют, суду не представлены.

Определением от 02.04.2015 в отношении ОАО "РСП" возбуждено дело N 4-14.31-215/77-15 по факту нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

В указанной связи, 21.04.2015 заинтересованным лицом составлен протокол по делу об административном правонарушении N 4-14.31-215/77-15. Протокол составлен в присутствии представителя ОАО "РСП" по доверенности от 01.07.2014 N 18, при надлежащем извещении законного представителя общества (Т 2, л.д. 138-140).

Постановлением заместителя руководителя Московского УФАС России от 03.06.2015 N 4-14.31-215/77-15, вынесенным на основании протокола об административном правонарушении от 21.04.2015, ОАО "РСП" признано виновным в совершении административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 762641 руб.

Постановление вынесено в присутствии представителя заявителя по доверенности при надлежащем извещении законного представителя общества о месте и времени рассмотрении дела (Т 2, л.д. 37-38).

Полагая постановление от 03.06.2015 незаконным, ОАО "РСП" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, поддерживает выводы суда первой инстанции, что протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено в рамках компетенции антимонопольного органа, уполномоченными должностными лицами (п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3, ст. 23.48 КоАП РФ, Положение о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331), приказ ФАС России от 19.11.2004 N 180, зарегистрирован в Минюсте России 16.12.2004 N 6192).

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) заинтересованным лицом соблюден.

Извещение законного представителя общества о времени и месте совершения процессуальных действий подтверждено материалами дела.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления антимонопольного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ), согласно разъяснениям п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из подтверждения материалами дела наличия состава административного правонарушения в действиях заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Событие вменяемого заявителю административного правонарушения подтверждается материалами административного дела, в том числе, документами о технологическом присоединении (Т 2, л.д. 73-83), решением Московского УФАС России от 03.10.2014 по делу N 1-10-1066/77-14, протоколом об административном правонарушении от 21.04.2015.

На основании оценки названных доказательств в порядке ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу, что антимонопольным органом доказано наличие события вменяемого ОАО "РСП" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 указанной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснил в пункте 16.1 Постановления N 10 от 02.06.2004 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Оценивая наличие в действиях заявителя вины, необходимо отметить, что у ОАО "РСП" имелась возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности материалами дела об административном правонарушении наличия состава вменяемого ОАО "РСП" административного правонарушения.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о правильности определения антимонопольным органом размера ответственности.

Заинтересованным лицом взыскан с заявителя административный штраф, исчисленный как 1,31 % суммы выручки ОАО "РСП" от оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению в границах балансовой принадлежности присоединенных сетей общества в границах города Москвы.

В соответствии с п. 4 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п. 4.7. Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 N 18026) в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использования (подключению к сетям).

Таким образом, при определении границ товарного рынка в данном случае необходимо исходить из следующего: экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретения товара потребителем в границах определенной территории; географических границ товарного рынка, которые определяются с учетом: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Исходя из норм ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, потребители не имеют возможности получения электроэнергии, кроме как от энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель.

Следовательно, рынок снабжения потребителей электрической энергией в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя, что не было учтено заинтересованным лицом при назначении административного штрафа.

В рассматриваемом случае в результате действий ОАО "РСП" ущемлены интересы Д.К. Кардашевского путем неисполнения обязанностей по технологическому присоединению энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: Московская область, Подольский район, Краснопахорское с/о, пос. подсобное хозяйство Минзаг, земельный участок с кадастровым номером 50:27:0020320:90.

Как усматривается из материалов дела, в данном случае Д.К. Кардашевский имел экономическую и техническую возможность приобретения услуг по технологическому присоединению в пределах распределительной сети ОАО "РСП", определяемой местом расположения энергопринимающих устройств указанного лица.

Следовательно, размер суммы штрафа должен был быть рассчитан, исходя из выручки от оказания услуг по технологическому присоединению за 2013 год от ТП-652, через которое осуществляется технологическое присоединение.

Таким образом, расчет суммы штрафа, исходя из размера выручки ОАО "РСП" от оказания услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "РСП" в границах города Москвы, противоречит положениям указанных выше нормативных актов, что свидетельствует о чрезмерном завышении суммы штрафа, назначенного заявителю оспариваемым постановлением.

Статьей 3.1 КоАП РФ установлено, что административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. Административное наказание не может иметь своей целью нанесение вреда деловой репутации юридического лица.

Учитывая, что оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя, определенной в соответствии со ст. ст. 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которых совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о не соответствии оспариваемого постановления в части размера назначенного наказания, требованиям ст.3.5 КоАП РФ.

Как разъясняется в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

При этом арбитражный апелляционный суд также исходит из того, что в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ рассмотрение дел по ст. 14.31 КоАП РФ не отнесено к подведомственности арбитражного суда, а в силу ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В настоящем случае антимонопольный орган не доказал правомерность оспариваемого постановления в части назначения ОАО "РСП" наказания, что влечет вывод о незаконности постановления в указанной части.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют сведения о размере выручки, суд считает необходимым определить размер штрафа в сумме 100000 руб.

Судом первой инстанции в оспариваемом решении не учтены требования нормы ч. 2 ст. 211 АПК РФ, а также разъяснения п. 19 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о необходимости изменения решения суда первой инстанции по настоящему делу на основании п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2015 по делу N А40-112677/2015 изменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 03.06.2015 по делу N 4-14.31-215/77-15 о привлечении ОАО "РСП" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, в части назначения административного наказания, снизив размер штрафа до 100000 (ста тысяч) рублей.

В остальной части решение суда по делу N А40-112677/2015 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

В.А. Свиридов Э.В. Якутов