Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2015 г. N 13АП-19751/15

г. Санкт-Петербург

13 ноября 2015 г.

Дело N А21-1287/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Борисовой Г.В., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания: Ганичевой В.А.

при участии:

от истца: не явился - извещен

от ответчика: не явился - извещен

от 3-х лиц: не явился - извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19751/2015) Администрации муниципального образования "Светловский городской округ" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 13.07.2015 по делу N А21-1287/2015 (судья Т.В. Пахомова), принятое

по иску Администрации МО "Светловский городской округ"

к ООО "ГазСервис ТК"

3-и лица: 1) ООО "Коммерческий банк "Динамичные системы", 2) МКУ "Жилищно-коммунальное агентство"

об обязании предоставить надлежащее обеспечении

установил:

Администрация муниципального образования "Светловский городской округ" (ОГРН:1023902093478, место нахождения: 238340, Калининградская область, г.Светлый, ул.Советская, д.12, далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ГазСервис ТК" (ОГРН:1033902826231, место нахождения: 236029, Калининградская область, г.Калининград, ул.Горького, д.113, далее - Общество) об обязании предоставить надлежащее обеспечение исполнения муниципального контракта на выполнение работ по строительству объекта "Внутригородские газопроводы и газопроводы-вводы в г.Светлом" в виде действительной безотзывной банковской гарантии в размере 10% от начальной (максимальной) цены контракта, а именно, 17 487 375 руб. (в том числе 5% от начальной (максимальной) цены Контракта на период гарантийной эксплуатации Объекта в сумме 8 743 687,5 руб.).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Коммерческий банк "Динамичные системы", МКУ "Жилищно-коммунальное агентство".

Решением суда от 13.07.2015 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация обратилась в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой, указывая о преюдициальном значении для правильного рассмотрения и разрешения настоящего спора вступившего в силу решения по делу N А21-8245/2014, просит решение отменить.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между Администрацией (муниципальный заказчик), ООО "ГазСервис ТК" (генеральный подрядчик) и МКУ "Жилищно-коммунальное агентство" (заказчик-застройщик) был заключен муниципальный контракт N 2013.91239 от 21.06.2013 на выполнение работ по строительству объекта "Внутригородские газопроводы и газопроводы-вводы в г.Светлом" (далее - контракт).

Цена контракта в соответствии с пунктом 3.1 контракта составила 173 999 381,25 рублей.

Согласно пункту 2.2 контракта работы должны быть начаты на следующий календарный день после заключения контракта, срок выполнения работ, включая сдачу работ и получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию - не позднее 01 декабря 2014 года.

Согласно пункту 13.1 контракта он заключен после предоставления генеральным подрядчиком документа, подтверждающего обеспечение исполнения обязательств генерального подрядчика по контракту.

Согласно пункту 13.2 размер обеспечения составляет 10% от начальной максимальной цены контракта, а именно 17 487 375 рублей, в том числе 5% от начальной максимальной цены контракта на период гарантийной эксплуатации Объекта.

Во исполнение требований аукционной документации (раздела 1 "Открытый аукцион в электронной форме (общие условия проведения аукциона в электронной форме") и пункта 13.1. контракта Общество для заключения контракта предоставило Администрации банковскую гарантию N БГ/2013/00424 от 11.06.2013, выданную АКБ "Европейский индустриальный банк" на сумму 17 487 375 рублей в части обеспечения выполнения основных обязательств сроком действия до 31.12.2014 и на сумму 8 743 687,50 рублей в части обеспечения выполнения гарантийных обязательств генерального подрядчика сроком действия с 01.01.2015 по 31.12.2020. Письмом от 09.09.2013 N 19/3709.

Администрация обратилась в АКБ "Европейский индустриальный банк" с запросом о подтверждении выдачи ООО "ГазСервис ТК" банковской гарантии N БГ/2013/00424 от 11.06.2013, на который 09.10.2013 указанный банк дал ответ (письмо от 26.09.2013 N ВА-78) о том, что банковской гарантии в обеспечение контракта генеральному подрядчику не выдавалось. Кроме того, впоследствии у АКБ "Европейский индустриальный банк" была отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

В связи с изложенными выше обстоятельствами 15.10.2013 Администрация направила Обществу требование о предоставлении надлежащего обеспечения исполнения контрактных обязательств.

25.11.2013 ООО "ГазСервис ТК" предоставило Администрации безотзывную банковскую гарантию N БГ/13/4579 от 22.11.2013, выданную ООО КБ "Динамичные системы".

Муниципальный заказчик обратился к ООО КБ "Динамичные системы" 27.03.2014 с просьбой дать официальную информацию о подлинности вышеуказанной банковской гарантии.

Письмом от 11.04.2014 N 875 ООО КБ "Динамичные системы" сообщил Администрации, что банковской гарантии N БГ/13/4579 от 22.11.2013 не выпускал.

На основании полученных от ООО КБ "Динамичные системы" сведений Администрация обратилась к Обществу с требованием о предоставлении надлежащего обеспечения исполнения обязательств по контракту (письмо от 06.05.2014 N 19/1803) и, не получив от генерального подрядчика новой банковской гарантии, затем предложил расторгнуть контракт (письмо от 28.07.2014 N 19/3243).

Впоследствии Администрация обратилась в арбитражный суд с иском об обязании ООО "ГазСервис ТК" предоставить надлежащее обеспечение исполнения контракта в виде действительной безотзывной банковской гарантии в размере 10% от начальной (максимальной) цены контракта, а именно, 17 487 375 руб. (в том числе 5% от начальной (максимальной) цены Контракта на период гарантийной эксплуатации Объекта в сумме 8 743 687,5 руб.).

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении искового требования Администрации в связи с ненадлежащим способом защиты права.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из контракта N 2013.91239 от 21.06.2013, а также специфики предусмотренных в нем работ, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах подряда (строительного подряда) и положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), действовавшего на момент заключения муниципального контракта).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (в редакции на момент спорных правоотношений).

В соответствии с частью 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации, банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства)

В силу пункту 4 статьи 9 Закона N 94-ФЗ заказ признается размещенным со дня заключения контракта. Порядок заключения государственного или муниципального контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме определен статьей 41.12 Закона N 94-ФЗ.

Согласно пункту 11 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта. Указанные сведения предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В силу части 4 статьи 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.

Согласно пункту 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Из указанной нормы следует, что Закон N 94-ФЗ не содержит обязательного требования о предоставлении участником открытого аукциона, признанного победителем, обеспечения исполнения контракта. Указанный закон лишь предоставляет заказчику право установить такое требование при проведении открытого аукциона, и в случае, если заказчик такое требование установил, то закон обязывает заказчика заключить контракт с предоставившим обеспечение исполнения контракта участником открытого аукциона (победителем или участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта в соответствии со статьей 38 Закона N 94-ФЗ).

При этом пункт 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ не содержит каких-либо оговорок относительно действительности предоставленного участником обеспечения исполнения контракта, и не связывает с этим возникновения таких негативных последствий как ничтожность сделки. Более того, в соответствии с пунктом 2 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме указан размер обеспечения контракта - 17 487 375 рублей, а также расчетный счет заказчика, на который участник аукциона, с которым заключается контракт, перечисляет денежные средства в случае выбора такого способа обеспечения исполнения контракта.

Пунктом 13.1 контракта установлено, что контракт заключен после предоставления генеральным подрядчиком документа, подтверждающего обеспечение исполнения обязательств генерального подрядчика.

Таким образом, следует признать, что на момент заключения контракта обязательство генерального подрядчика в части предоставления обеспечение исполнения обязательств по контракту исполнено им путем предоставления Администрации банковской гарантии АКБ "Европейский индустриальный банк" N БГ/2013/00424 от 11.06.2013.

Вместе с тем, фактически обязанность ООО "ГазСервис ТК" по предоставлению обеспечения исполнения обязательств по контракту надлежащим образом не исполнена, поскольку АКБ "Европейский индустриальный банк" и ООО КБ "Динамичные системы" банковских гарантий N БГ/2013/00424 от 11.06.2013, N БГ/13/4579 от 22.11.2013, предоставленных Обществом Администрации во исполнение условий заключения контракта, не выпускали. (Данное обстоятельство подтверждается официальными письмами АКБ "Европейский индустриальный банк" от 26.09.2013 N ВА-78 и ООО КБ "Динамичные системы" от 11.04.2014 N 875).

Вышеуказанный факт Обществом не оспаривается. Впоследствии Общество обратилось в связи с вышеуказанными обстоятельствами в правоохранительные органы.

Поскольку АКБ "Европейский индустриальный банк" подтвердил, что банковская гарантия N БГ/2013/00424 от 11.06.2013 им не выдавалась, дальнейший отзыв лицензии у банка не может иметь правового значения для разрешения настоящего спора.

С учетом изложенного является правомерным вывод суда первой инстанции, о нарушении Обществом условий контракта о предоставлении надлежащего обеспечения исполнения контракта со стороны подрядчика.

Вместе с тем, Федеральная антимонопольная служба в письме от 13.02.2012 NИА/4178 "О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов" разъяснила, что при представлении лицом, с которым заключается контракт, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта банковской гарантии заказчик (уполномоченный орган) в сроки, установленные Законом о размещении заказов, вправе осуществить проверку представленной банковской гарантии, в том числе обратиться в соответствующий банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантии и ее достоверности. Получение заказчиком (уполномоченным органом) информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, является основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. Таким образом, получение заказчиком информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, является основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта, и не может являться основанием для признания заключенного контракта недействительным (ничтожным), поскольку данное обстоятельство закону не противоречит.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно установил, что предоставление Обществом ненадлежащей банковской гарантии само по себе не влечет ничтожность государственного контракта.

Вместе с тем, требование Администрации о понуждении Общества предоставить банковскую гарантию, было оставлено судом первой инстанции без удовлетворения, в связи с ненадлежащим способом защиты права.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве способа защиты права принуждение к исполнению обязанности в натуре.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 7 марта 2000 N 3486/99 критериями допустимости иска об исполнении в натуре является возможность реального исполнения принятого решения исходя из положений Федерального закона "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре.

Федеральный закон "Об исполнительном производстве" от 02.10.2007 N 229-ФЗ, процессуальное законодательство не предусматривают мер прямого принуждения ответчика (путем применения силы) выполнять действия, о принуждении о которых просит Администрация.

В силу указанной выше позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации косвенное принуждение к исполнению обязанности в виде прогрессивных судебных штрафов является исключительным средством, и не является универсальным механизмом исполнения судебного решения.

Администрация, заявляя требование о понуждении предоставить банковскую гарантию, при рассмотрении дела не отрицало того факта, что выдача банковской гарантии возможна лишь при участии банка и силами одного ответчика не может быть исполнена.

Вместе с тем, как верно отмечено судом первой инстанции, принимаемый судебный акт должен иметь принцип реального исполнения, в связи с чем заявляя требование к Обществу, Администрация фактически обязывает последнего исполнить действия третьего лица, в данном случае банка, который выступил бы гарантом исполнения обязательств Общества по контракту.

Кроме того, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в настоящее время работы на объекте завершены и проходят стадию окончательных согласований для ввода объекта в эксплуатацию.

Более того, Обществом в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту на расчетный счет Администрации перечислены денежные средства в сумме 2 613 100,75 руб.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал Администрации в применении избранного ею способа защиты - обязании Общества предоставить безотзывную банковскую гарантию на сумму 17 487 375 руб.

Доводы подателя жалобы в отношении судебного акта по делу N А21-8245/2014 подлежат отклонению, поскольку предметом рассмотрения по делу N А21-8245/2014 (об обязании Общества перечислить на расчетный счет Администрации денежные средства в счет обеспечения) и по настоящему делу (об обязании Общества предоставить безотзывную банковскую гарантию) являются различные материально-правовые требования.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 13 июля 2015 года по делу N А21-1287/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации муниципального образования "Светловский городской округ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Г.В. Борисова В.М. Толкунов