Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2015 г. N 09АП-47061/15

г. Москва

13 ноября 2015 г.

Дело N А40-79167/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2015 года.

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда Д.В. Каменецкий,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Ш. Сатаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ООО "Моби Сервис"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2015 по делу N А40-79167/2015, принятое в порядке упрощенного производства судьей Л.А. Дранко (79-630),

по заявлению ООО "Моби Сервис" (ОГРН 1067746728202)

к Мордовскому УФАС России

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Моби Сервис" (общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (заинтересованное лицо, Мордовское УФАС России) от 02.06.2014 N 159/16-р/адм.

Решением от 24.08.2015 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого постановления, наличия в действиях заявителя события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдении процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить и удовлетворить заявленные требования. Полагает, что общество не направляло никому рекламу.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо поддержало решение суда, с доводами заявителя не согласно, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители заявителя и заинтересованного лица, извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. От Мордовского УФАС России поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

При таких обстоятельствах дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность решения суда в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Мордовским УФАС России на основании заявления гр. Ферстяева С.Ю. от 12.09.2013 N 69 (вх. N 3164 от 16.09.2013) с дополнениями от 27.09.2013 (вх. N 3369 от 27.09.2013) в рамках дела N 488/30-р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе рассмотрены обстоятельства рассылки на телефонный номер сотовой связи +79179933888 (оператор связи МТС), принадлежащий Ферстяеву С.Ю., без получения предварительного согласия абонента sms-сообщения с рекламой займов от ООО "Нано-Финанс".

Решением Комиссии Мордовского УФАС России от 12.03.2014 N 90 реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Решение Мордовского УФАС России от 12.03.2014 в установленном законом порядке оспорено не было и вступило в законную силу. Доказательств обратного в материалах дела не имеется и заявителем не представлено.

На основании установленного факта нарушения законодательства о рекламе в отношении ООО "Моби Сервис" составлен протокол об административном правонарушении от 13.05.2014 N 27 предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Постановлением Мордовского УФАС России от 02.06.2014 N 159/16-р/адм ООО "Моби Сервис" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100000 руб.

Полагая постановление от 02.06.2014 незаконным, ООО "Моби Сервис" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ч. 7 ст. 210 АПК РФ указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) заинтересованным лицом соблюден.

Административное дело рассмотрено заинтересованным лицом в пределах компетенции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением хозяйствующими субъектами законодательства о рекламе в соответствии с п. 1 ст. 26, ст. 33 Федерального закона "О рекламе", ст. 23.48 КоАП РФ, Положением о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

Протокол об административном правонарушении составлен и дело рассмотрено в отсутствие представителя ООО "Моби Сервис".

Извещение законного представителя ООО "Моби Сервис" о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждается уведомлением о составлении протокола и определением о назначении времени и места рассмотрения дела направленными по известным адресам общества, включая адрес места нахождения ООО "Моби Сервис" согласно сведениям из ЕГРЮЛ (Т 2, л.д.1-3, 9-10, 18).

Исследовав названные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, учитывая разъяснения п. 24, 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд апелляционной инстанции приходит к выводу о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте совершения названных процессуальных действий.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии нарушений процедуры привлечения ООО "Моби Сервис" к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о доказанности материалами дела наличия события и состава вменяемого заявителю административного правонарушения.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" одной из целей данного закона является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 разъяснено, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Материалами дела N 159/16-р/адм установлено, что ООО "Моби Сервис" на основании поступившего от ООО "Нано-Финанс", в соответствии с Договором оказания услуг от 20.06.2013 N 571 (Т 1, л.д. 86-104), заказа на распространение рекламного sms-сообщения с рекламой финансовых услуг по предоставлению займов, самостоятельно выбрало получателя такой рекламы и осуществило непосредственную отправку sms-рекламы.

При этом ООО "Моби Сервис" в рамках Договора от 20.06.2013 N 571 приняло на себя обязательство распространять рекламно-информационные материалы только при условии предварительного согласия абонента (адресата) на получение соответствующей рекламы (п. 2.1.6 договора), немедленно прекращать распространение рекламно-информационных материалов Заказчика в адрес абонента (адресата), обратившегося к Исполнителю или к Заказчику (согласно информации, полученной от Заказчика) с таким требованием (п. 2.1.7 договора), немедленно прекращать распространение рекламно-информационных материалов Заказчика в адрес абонента (адресата), относительно которого стало известно от Заказчика или любого третьего лица, что последний не давал своего предварительного согласия на получение рекламно-информационных материалов Заказчика (пункт п. 2.1.8 договора).

Сложившиеся договорные отношения свидетельствуют о том, что ООО "Моби Сервис" действует как рекламораспространитель в понимании нормы п. 7 ст. 3 Федерального закона "О рекламе".

Выступая в качестве рекламораспространителя, ООО "Моби Сервис", самостоятельно выбравшее получателей sms-сообщения с рекламой займов от ООО "Нано-Финанс", обязано было использовать свой программный комплекс (техническую систему) исключительно для отправки sms-сообщений при наличии предварительного согласия абонентов сотовой связи (конечных получателей) на получение таких sms-сообщений.

Абонентом, в настоящем случае, является гр. Ферстяев С.Ю. - владелец абонентского номера +79179933888, предоставленного оператором сотовой связи МТС.

Рекламораспространитель (ООО "Моби Сервис") не предоставил доказательств предварительного согласия гр. Ферстяева С.Ю. на получение sms-рекламы, в связи с чем названное юридическое лицо правомерно признано антимонопольным органом виновным в нарушении требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе".

Наличие события, вмененного ООО "Моби Сервис", административного правонарушения, подтверждается совокупностью представленных заинтересованным лицом доказательств, в том числе решением Комиссии Мордовского УФАС России от 12.03.2014 N 488/30-Р, Договором оказания услуг от 20.06.2013 N 571, протоколом об административном правонарушении от 13.05.2014 N 27.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ООО "Моби Сервис" события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив собранные административным органом доказательства, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и ООО "Моби Сервис" не представлено доказательств отсутствия у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в действиях ООО "Моби Сервис".

Административное наказание назначено заинтересованным лицом в минимальном размере санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Довод подателя апелляционной жалобы, что общество не является рекламораспространителем и не направляло рекламу основан на неверном толковании права, опровергается нормами ст. 3, 18 Федерального закона "О рекламе" и представленными в материалы дела доказательствами.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст. ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2015 по делу N А40-79167/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий