Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2015 г. N 17АП-11997/15 (ключевые темы: локальная смета - техническое обслуживание - реальный ущерб - заключение специалиста - здания)

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2015 г. N 17АП-11997/15

г. Пермь

12 ноября 2015 г.

Дело N А60-7885/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 ноября 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Дружининой Л.В., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кочневой А.Н.,

при участии:

от истца, индивидуального предпринимателя Андриенко Владимира Ивановича: Булычева О.В., доверенность от 29.08.2013,

от ответчика ООО "Теплоэнергомонтажное предприятие": не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, ООО "Теплоэнергомонтажное предприятие",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 13 июля 2015 года

по делу N А60-7885/2015,

принятое судьей Крюковым А.Н.,

по иску индивидуального предпринимателя Андриенко Владимира Ивановича (ОГРНИП 311667031900067, ИНН 667003115938)

к ООО "Теплоэнергомонтажное предприятие" (ОГРН 1026601381410, ИНН 6623009147)

о взыскании убытков,

установил:

ИП Андриенко В.И. (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Теплоэнергомонтажное предприятие" (далее - ответчик, общество "ТЭМП") о взыскании убытков: стоимости работ по устранению недостатков выполненных ответчиком по договору N 39-юр от 15.12.2014 и дополнительному соглашению к нему от 01.04.2015 работ в сумме 5 720 000 руб., а также 15 000 руб. и 10 000 руб. в качестве реального ущерба (расходы на составление заключений), с учетом уточнения предмета иска и размера исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 13.07.2015 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взысканы убытки в сумме 5 339 400 руб., в том числе 5 314 400 руб. в возмещение расходов (убытков) на устранение недостатков выполненных работ, 25 000 руб. в возмещение расходов, связанных с оплатой услуг специалистов за подготовку заключений, в остальной части в удовлетворении иска отказано. Кроме того, с ответчика в пользу истца взыскано 49 697 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу иска.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в сумме 107 333 руб., в остальной части требований - отказать.

Ответчик оспаривает выводы технического заключения, установившего некачественное выполнение работ. По его мнению, оно является ненадлежащим доказательством, поскольку при проведении обследования ответчик не присутствовал, о проведении обследования строительных конструкций здания не был уведомлен истцом.

Заявитель жалобы указывает на то, что основной причиной выявленных дефектов является то, что здание установлено на некачественный фундамент, однако работы по проектированию, устройству фундамента не входили в его обязанности, им не выполнялись, поэтому он не может нести ответственность за недостатки этих работ. Действующее законодательство не регламентирует устройство площадок под монтаж мобильных зданий, обычно предъявляемым к устройству площадки требованием является требование к его ровности, что и зафиксировано сторонами при подписании акта приема-передачи площадки от 21.02.2014, при этом сами работы по устройству площадки выполнялись истцом. Техническое заключение не содержит информации об обследовании площадки под монтаж объекта, недостатков в ней не выявлено

Локальный сметный расчет, составленный Калимуллиной И.Р., на основании которого истцом определена стоимость устранения недостатков работ, выполнен с грубыми нарушениями строительных норм и правил, а также правил ценообразования, поскольку отсутствует дефектная ведомость, определяющая объемы устранения выявленных недостатков, отсутствует методика расчета. Локальный сметный расчет составлен на весь объект, без определения объемов и стоимости устранения недостатков в выполненных ответчиком работах. При его составлении нарушены Указания по применению территориальных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы (ТЕР 81-02-2001).

Контррасчет ответчиком не представлен, поскольку он признает исковые требования только на сумму 107 333 руб., в соответствии с заключением специалиста Видманкиной Н.Н.

Кроме того, полагает, что суд первой инстанции неправомерно принял увеличение истцом размера исковых требований на 25 000 руб. в части взыскания реального ущерба, поскольку первоначально оно не было заявлено.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в заседание суда апелляционной инстанции не направил, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы.

От ответчика поступило ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "ЛесДорСервис".

Указанное ходатайство рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ, и в его удовлетворении отказано на основании ч. 3 ст. 266 АПК РФ, поскольку в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, предусмотренные ст. 51 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца правовую позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал.

Представителем истца в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела в качестве дополнительного доказательства информационного письма ИФНС N 576 от 15.11.2011 о применении истцом упрощенной системы налогообложения.

Ходатайство рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ, и в его удовлетворении отказано на основании ч. 1 ст. 262, ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку истец не обосновал невозможность его представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 28 от 21.11.2013 (далее - договор), в соответствии с разделом 1 которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить своими силами и средствами, своим инструментом или с привлечением субподрядных организаций, объем (детализированный комплекс) работ по объекту - "Мобильное здание "Сервисный центр STIHL" (далее по тексту - объект), предусмотренный в техническом задании, которое является неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение N 1), схемах-чертежах (в которых указывается ведомость отделки помещений, экспликация помещений, ведомость заполнения проемов и иная информация), которые являются неотъемлемой частью настоящего договора и спецификации (Приложение N 2) которая является неотъемлемой частью настоящего договора.

Объект, строительство которого предусмотрено договором, является сборно-разборным строением (зданием), с нормативным сроком эксплуатации равным 7 лет при условии нормальной эксплуатации заказчиком объекта (в указанный период изменения функционального назначения, а также планировок здания объекта, демонтаж (разборка), перенос здания объекта не допускается).

Общий объем работ по строительству объекта, складывается из следующих этапов: разработка проектной документации на объект, в том числе проект объекта; изготовление здания Объекта (конструкций здания Объекта, блоки здания объекта, модули здания объекта, далее по тексту - конструкции); доставка конструкций к месту производства работ: г. Екатеринбург, Сибирский тракт,79 / Пожарных, 1; монтаж здания и иных необходимых элементов, указанных в Приложении N 1 к настоящему договору, Объекта в месте производства работ, указанном в п. 1.1.3. настоящего договора, на выделенной Заказчиком площадке для производства работ по монтажу здания Объекта (далее по тексту - площадка), согласно проектной документации на конкретный вид работ; участие в организации работ по подготовке площадки под монтаж объекта, контроль за правильностью организации работ, рекомендации по проведению работ (шефмонтаж).

В силу п. 1.2. договора заказчик обязался в установленные сроки принять и оплатить подрядчику результат работ на условиях, предусмотренных настоящим договором.

В пункте 4.1.6. договора предусмотрена обязанность подрядчика устранить за свой счет недостатки и дефекты, выявленные в результате некачественного выполнения работ подрядчиком, если они выявлены в период гарантийной эксплуатации. В этом случае гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков. Если подрядчик в течение срока, указанного в двухстороннем акте, не устранит недостатки в выполненных работах, или, если стороны не пришли к соглашению о сроках устранения недостатков, то заказчик вправе устранить недостатки силами другого исполнителя за счет средств подрядчика.

В соответствии с п. 6.2. договора гарантийный срок нормальной эксплуатации результата выполненных работ устанавливается в 24 месяца с даты подписания окончательного акта приемки результата выполненных работ.

В соответствии с актом от 25.04.2014 сдачи-приемки выполненных работ по договору N 28 от 21.11.2013, подрядчик выполнил работы по договору в полном объеме, которые заказчиком приняты без возражений. Стоимость работ по договору составила 5 349 812 руб. 26 коп., в том числе НДС 18%.

В ходе эксплуатации Мобильного здания "Сервисный центр STIHL", начиная с августа 2014 года, истцом были выявлены недостатки выполненных ответчиком работ.

Из представленных в материалы дела письма от 05.08.2014 и претензии от 05.11.2014 следует, что истец обращался к ответчику с просьбой направить своего представителя для совместного составления акта и согласования сроков устранения недостатков.

Поскольку ответ на эти письма от ответчика не был получен, истец заключил договор N 39-юр от 15.12.2014 с ООО "ЕвроДом" в качестве подрядчика на выполнение работ по устранению недостатков в сборно-разборном строении (здание сервисный центр STIHL), расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сибирский тракт, д.79/ул. Пожарных д. 1, литер С, а именно: выявление теплопотерь (обследование здания с использованием тепловизора); устранение причин, вызывающих теплопотери здания (теплоизоляция, герметизация); антикоррозийная обработка корпуса здания, - утепление вытяжной вентиляции и ее совершенствование.

Стоимость вознаграждения исполнителя составляет 822 000 руб., в т.ч. НДС 18% и уплачивается путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика до 15.01.2015.

Платежным поручением N 1 от 13.01.2015 истец оплатил полную стоимость работ по договору N 39-юр от 15.12.2014, после чего в претензии от 26.01.2015 (с отметкой о получении ответчиком 26.01.2015), обратился к ответчику с требованием возместить расходы понесенные истцом на устранение недостатков работ ответчика в размере 822 000 руб.

Дополнительным соглашением от 01.04.2015 к договору N 39-юр от 15.12.2014 стороны изменили редакцию п. 1.2. договора, изложив её в новой редакции: "Подрядчик обязуется выполнить работы по устранению недостатков в сборно-разборном строении (здание сервисный центр STIHL), расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сибирский тракт, д.79/ул. Пожарных д. 1, литер С, указанных в Приложении N 1, являющееся неотъемлемой частью настоящего договора".

В п. 2 дополнительного соглашения от 01.04.2015 к договору N 39-юр от 15.12.2014 пункт 1.3 договора изложен в следующей редакции: "Стоимость вознаграждения Подрядчика указывается в Приложении N 1 к настоящему договору. Оплата стоимости вознаграждения происходит в следующем порядке: 822 000 (восемьсот двадцать две тысячи) рублей, в т.ч. НДС 18% оплачиваются путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в качестве аванса, оставшаяся часть денежных средств подлежит оплате в течение трех рабочих дней с момента подписания окончательного акта выполненных работ, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика".

В Приложении N 1 к договору N39-юр от 15.12.2014 общая стоимость работ с НДС 18% определена в сумме 5 720 000 руб.

Кроме того, истец указал на то, что им понесены расходы по оплате услуг ООО "УралГеоЭксперт" за проведение технического обследования по договору N 15 от 20.03.2015 в сумме 15 000 руб. (т. 1 л.д. 68) и Калимуллиной И.Р. за подготовку локального сметного расчета в сумме 10 000 руб. (т. 2 л.д. 19).

В ходе судебного разбирательства суд в порядке ст. 49 АПК РФ принял к рассмотрению требование истца о взыскании с ответчика 5 720 000 руб. - стоимости работ по устранению недостатков по договору N 39-юр от 15.12.2014 и дополнительному соглашению к нему от 01.04.2015, а также 15 000 руб. и 10 000 руб. в качестве реального ущерба (расходы на составление заключений специалистов).

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался положениями ст. ст. 15, 393, 702, 721, 722, 723 ГК РФ, разъяснениями пунктов 11, 12, 13 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений части первой гражданского кодекса Российской Федерации", и исходил из того, что истцом доказан факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, неисполнения ответчиком требования истца об устранении недостатков выполненных работ, заключения истцом договора на выполнение работ по устранению недостатков третьим лицом, доказанности размера убытков.

Выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

Заключенный между сторонами договор является договором строительного подряда.

На основании ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работы и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу п. 1 ст. 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Пунктом 2 ст. 755 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

На основании п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 11-12 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений части первой гражданского кодекса Российской Федерации", применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу, лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

В соответствии с разъяснениями п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25, при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Техническим заключением N 15-16.309 "Обследование строительных конструкций производственного здания для технического обслуживания инструментов "STIHL" по ул. Сибирский тракт, 79/Пожарных, 1 литер "С" в г. Екатеринбурге, выполненном обществом с ограниченной ответственностью "УралГеоЭксперт" установлено, что общее техническое состояние обследованных строительных конструкций здания оценивается в соответствии с терминологией СП 13-102-2003, как ограниченно работоспособное состояние (имеются дефекты и повреждения, приведшие к некоторому снижению несущей способности, но отсутствует опасность внезапного разрушения и функционирование конструкции возможно при контроле ее состояния, продолжительности и условий эксплуатации).

В ходе обследования в здании выявлены развивающиеся неравномерные деформации грунтов основания и температурные деформации каркаса здания, возникшие после ввода здания в эксплуатацию после принятия работ на основании акта приема передачи в рамках договора N 28 от 21.11.2013.

Неравномерные деформации грунтов основания появились в зимний период времени вследствие промерзания грунтов основания и фундамента, поскольку не выполнено утепление фундаментов и отмостки по периметру стен здания. Появление такого рода деформаций привело к повреждению деталей обшивки наружного каркаса и образованию трещин в полах здания. Температурные деформации являются следствием промерзания узлов и конструкций каркаса здания, с образованием в зимний период времени конденсата на внутренних поверхностях конструкций и образованию процессов коррозии металлоконструкций.

В ходе обследования выявлено некачественное выполнение строительно-монтажных работ, которое привело к образованию повреждений - повсеместной коррозии металлических элементов со следами на фасадах здания, а также многочисленным протечкам в узлах сопряжения металлических конструкций каркаса.

Выявленные недостатки (повреждения, дефекты и деформации) в здании Д) являются следствием нарушения требований строительных норм и правил, допущенных при проектировании и строительстве здания, а именно:

а) в рабочей документации шифр: ПР-А29-2014 (Здание для технического обслуживания инструментов "STIHL". ООО "ТЭМП" 2014 г.) не выполнена привязка каркаса здания к фундаменту, смонтированного на переданной строительной площадке, при этом фундамент принят без замечаний, организовывался под контролем ООО "ТЭМП";

б) не выполнено утепление фундаментов и отмостки по периметру наружных стен здания, вследствие чего происходит промерзание фундамента и грунта основания под каркасом здания, увеличивая при этом силы морозного пучения на фундамент при действии незначительной нагрузки от здания;

в) фундамент не имеет единой пространственной жесткости в горизонтальной и в вертикальной плоскости, вследствие чего фундамент не воспринимает равномерно силы морозного пучения и неравномерно передает нагрузку на грунт;

г) не выполнена антикоррозионная защита металлоконструкций каркаса здания в соответствии с указаниями на листе 1,3 рабочей документации шифр: ПР-А29-2014-КМ (Здание для технического обслуживания инструментов "STIHL". ООО "ТЭМП" 2014). Не выполнена огнеупорная защита каркаса;

д) некачественно выполнено утепление ограждающих конструкций и узлов их сопряжения, в результате чего происходит промерзание металлоконструкций, с образованием конденсата и теплопотерь на данных участках;

е) некачественно выполнена система вентиляции, вследствие чего происходит промерзания вентиляционных каналов с образованием наледи на внутренней поверхности каналов, которая тая в виде конденсата, капает на оборудование внутрь помещения;

ж) не качественно выполнены узлы примыкания кровли к смежным конструкциям, вследствие чего происходят протечки в этих местах.

Все вышеперечисленные недостатки выполненных работ являются существенными и трудно устранимыми при функциональном использовании здания по ведению деятельности по сервисному обслуживанию клиентов.

В указанном заключении содержатся мероприятия, которые необходимо выполнить для устранения выявленных повреждений, дефектов и деформаций необходимо выполнить следующее мероприятия:

а) выполнить утепление фундамента и отмостки по всему периметру наружных стен здания;

в) обеспечить фундаменту единую пространственную жесткость в горизонтальной и вертикальной плоскостях;

г) выполнить антикоррозионную защиту всех металлоконструкций здания в соответствии с указаниями на листе 1,3 рабочей документации шифр: ПР-А29-2014-КМ (Здание для технического обслуживания инструментов "STIHL". ООО "ТЭМП" 2014). Выполнить огнеупорную защиту каркаса;

д) выполнить замену всех поврежденных деталей обшивки наружного каркаса здания;

е) выполнить замену поврежденной напольной плитки с заделкой трещин в полах здания;

ж) выполнить утепление ограждающих конструкций и узлов их сопряжения на основании проверочных расчетов по СНиП 23-02-2003. Тепловая защита зданий;

к) устранить причины образования на внутренней поверхности вентканала наледи и попадания капель конденсата на оборудование внутрь помещения;

л) устранить причины протечек в узлах примыкания кровли к смежным конструкциям;

Для выполнения данных работ потребуется разборка всей обшивки металлокаркаса здания, с последующим её восстановлением, а также перемещения обследуемого здания с целью подготовки имеющегося фундамента, его утепления, а также устройству работ в надлежащих условиях. Устранение недостатков потребует значительных временных и финансовых затрат с остановкой производства на период восстановительных работ. Неустранение выявленных в конструкциях здания недостатков (повреждений, дефектов и деформаций) может привести в дальнейшем здание к аварийному состоянию с остановкой производства, неизбежному усилению конструкций и сварных узлов соединения металлоконструкций с полной разборкой здания и остановкой технологического процесса на долгий срок.

Доводы ответчика, не согласного с Техническим заключением N 15-16.309 "Обследование строительных конструкций производственного здания для технического обслуживания инструментов "STIHL" по ул. Сибирский тракт, 79/Пожарных, 1 литер "С" в г. Екатеринбурге, выполненном обществом с ограниченной ответственностью "УралГеоЭксперт", со ссылкой на заключением специалиста Видманкиной Н.Н., являлись предметом исследования суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка.

Специалист Видманкина Н.Н. была допрошена судом в качестве свидетеля, наличие недостатков работ не оспаривала. Выявленные в ходе обследования коррозия металлоконструкций здания и их деформация вызваны по ее мнению недостатками фундамента здания. По ее мнению, ответчик не является лицом, ответственным за надлежащее устройство фундамента под смонтированным им зданием, поскольку не выполнял эту часть работ.

Свидетель Сабреков В.А., подготовивший Техническое заключении 15-16.309 по заданию ООО "УралГеоЭксперт" пояснил что, в случае если фундамент не будет выполнен в соответствии с климатическими условиями, а именно на глубину промерзания грунта, то деформации и коррозия будут повторяться ежегодно. Аналогичные пояснения дала и свидетель Видманкина Н.Н. При этом устройство фундамента без демонтажа здания технически невозможно.

Вместе с тем, в п. 1.1.5. договора от 21.11.2013 N 28 ответчик принял на себя обязательства по участию в организации работ по подготовке площадки под монтаж объекта, контроль за правильностью организации работ, рекомендации по проведению работ (шефмонтаж).

В соответствии с п. 5.1.1. договора площадка для производства работ по монтажу здания передается заказчиком и принимается подрядчиком по акту, подписанному обеими сторонами. В данном акте отражаются замечания, связанные с устройством площадки, либо отсутствие таких замечаний. Площадка передается до момента начала производства работ по монтажу здания объекта. Организация устройства площадки происходит из материалов заказчика, силами заказчика, но с участием представителя подрядчика, который курирует правильность подготовки площадки для дальнейшего монтажа объекта и несет ответственность за соответствие данной площадки установленным требованиям. При этом подрядчик не будет нести ответственность в случае несоблюдения заказчиком указаний подрядчика.

Таким образом, по условиям договора, площадка (фундамент) под монтаж здания должна быть выполнена силами заказчика, однако под контролем подрядчика, который несет ответственность за ее подготовку. Вместе с тем, площадка под монтаж здания принята ответчиком без замечаний, сведений о том, что он надлежащим образом осуществлял контроль за правильностью работ по подготовке площадки, давал истцу указания в целях качественной подготовки площадки под здание, который обеспечил бы установленный срок эксплуатации здания(7 лет) не имеется.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по договору, включая обязательства по контролю за надлежащим устройством истцом основания под монтаж здания.

Довод ответчика о том, что Техническое заключение N 15-16.309 "Обследование строительных конструкций производственного здания для технического обслуживания инструментов "STIHL" по ул. Сибирский тракт, 79/Пожарных, 1 литер "С" в г. Екатеринбурге, выполненное ООО "УралГеоЭксперт", является ненадлежащим доказательством, поскольку ответчик не был извещен о проведении обследования и был лишен возможности участвовать в нем, отклоняется.

Ранее истец неоднократно обращался к ответчику с требованиями о проведении совместного осмотра здания, составлении акта и согласовании сроков устранения недостатков (т. 1 л.д. 17-21), однако ответчик на эти обращения не реагировал, от участия в проведении осмотра и составлении акта о недостатках уклонился. При таких обстоятельствах, истец правомерно провел обследование в одностороннем порядке, в отсутствие ответчика.

Кроме того, ответчик, оспаривая представленное истцом заключение, имел возможность заявить ходатайство о проведении экспертизы для установления качества выполненных им работ, однако этого им сделано не было, в силу ст. 9 АПК РФ на ответчике лежит риск последствий несовершения процессуальных действий.

В качестве доказательств размера убытков истцом представлены локальный сметный расчет от 20.04.2015 стоимости работ по устранению недостатков, выявленных на основании обследования в здании сервисного центра "SNIHL" по ул. Сибирский тракт, 79/Пожарных, 1, подготовленным Каримуллиной И.Р. имеющей квалификацию в области строительного контроля за выполнением строительно-монтажных работ и в области ценообразования и сметного дела в строительстве, на сумму 6 911 772 руб. 83 коп, а также дополнительное соглашение от 01.04.2015 к договору N 39-юр от 15.12.2014, с приложением N 1 (спецификация по стоимости работ), в соответствии с которым общая стоимость работ по устранению недостатков в сборно-разборном строении (здание сервисный центр STIHL), расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сибирский тракт, д.79/ул. Пожарных д. 1, литер С определена в сумме 5 720 000 руб.

Доводы ответчика о несогласии со стоимостью работ по устранению недостатков, определенной на основании локального сметного расчета от 20.04.2015 специалистом Каримуллиной И.Р., отклоняются, поскольку размер убытков определен судом не на основании указанного локального сметного расчета, а в соответствии с ценой работ по устранению недостатков, установленной договором с третьим лицом.

Оспаривая локальный сметный расчет Калимуллиной И.Р., ответчик представил контррасчет только в отношении стоимости работ по огнезащите здания исходя из площади покрытия 24 м.кв., - только несущих конструкций, что соответствует требованиям проекта, согласно технико-экономическим показателям, установленным в котором шифр ПР-А9-2014-АР установлена степень огнестойкости Ш.С1, то есть не на всю конструкцию здания, и стоимости нанесения огнезащитного покрытия в размере 1850 руб. за 1 м.кв., что составит 44 400 руб., в то время как истцом заявлены требования в части расходов по огнезащите на сумму 450 000 руб.

Контррасчет ответчика в указанной части признан судом первой инстанции верным, поскольку он соответствует требованиям по огнезащите соответствующих зданий, и суду представлены надлежащие доказательства стоимости работ по нанесению огнезащитного покрытия - коммерческое предложение ООО "Огнекор" имеющее лицензию на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий и сооружений, в том числе на выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций.

Кроме того, ссылка ответчика на заключение специалиста Видманкиной Н.Н. N 08/15, как порочащее локальный сметный расчет выполненный специалистом Калимуллиной И.Р. в остальной части судом первой инстанции правомерно признана необоснованной, поскольку в заключении N 08/15 специалист Видманкина Н.Н., делая вывод о стоимости работ по устранению недостатков в размере 62 933 руб. оценила лишь стоимость восстановления антикоррозийного покрытия в поврежденных местах, полагая только их входящими обязанности ответчика по договору N 28 от 21.11.2013, что не соответствует условиям договора между сторонами.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25, размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В ходе рассмотрения дела судом на обсуждение сторон был поставлен вопрос о необходимости назначения экспертизы для определения стоимости работ по устранению выявленных недостатков в работах, выполненных ответчиком по договору N 28 от 21.11.2013, однако стороны от проведения экспертизы отказались (ст.ст. 9, 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно частично удовлетворил требования истца, определив размер убытков исходя из представленных истцом доказательств, за вычетом необоснованно предъявленных к возмещению расходов на выполнение работ по нанесению огнезащитного покрытия в сумме 405 600 руб. (450 000 руб. - 44 400 руб.)

Возражая против удовлетворения иска в части требования о возмещении расходов на проведение технического обследования в сумме 15 000 руб. и составление локального сметного расчета по стоимости устранения недостатков в сумме 10 000 руб., ответчик ссылается на то, что первоначально такие требования истцом не заявлялись.

На основании ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Предмет иска - это материально-правовое требование, содержащееся в исковом заявлении, основание иска - это фактические обстоятельства, на котором основано требование истца.

В исковом заявлении истцом первоначально были заявлены требования в возмещении убытков в виде стоимости расходов на устранение недостатков выполненных ответчиком работ в сумме 822 000 руб. (т. 1 л.д. 5-6).

Впоследствии в порядке ст. 49 АПК РФ истец увеличил размер требований о возмещении убытков до 5 446 039 руб. 03 коп., из которых 5 421 039 руб. 03 коп. - расходы на устранение недостатков, 25 000 рублей - реальный ущерб в виде понесенных истцом расходов на составление заключений специалистами (т. 2 л.д. 42-43), а затем до 5 745 000 руб., из которых 5 720 000 руб. - расходы на устранение недостатков, 25 000 рублей - реальный ущерб в виде понесенных истцом расходов на составление заключений специалистами (т. 2 л.д. 60).

Таким образом, предметом исковых требований истца является требование о взыскании убытков, а основанием иска - ненадлежащее исполнение ответчиком договорных обязательств, в ходе рассмотрения дела истцом фактически был только увеличен размер исковых требований, при этом ни предмет, ни основание иска не были изменены, поэтому изменение исковых требованием правомерно принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Указанные расходы в сумме 25 000 руб. в силу ст. 15 ГК РФ являются убытками истца, поскольку понесены им для определения недостатков работ и их стоимости их устранения, то есть, в целях восстановления своего нарушенного права, и требование об их возмещении правомерно удовлетворено судом.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы отклоняются.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 июля 2015 года по делу N А60-7885/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П.Григорьева

Судьи

Л.В.Дружинина И.О.Муталлиева