Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2015 г. N 19АП-5984/15

г. Воронеж

18 ноября 2015 г.

Дело N А36-1979/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11.11.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.11.2015.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Семенюта Е.А., Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: от публичного акционерного общества "ВымпелКом" (ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636):

Шелестенко Д.А., представителя по доверенности N 1 от 12.01.2015; Дмитрук Н.М., представителя по доверенности N 00399/15-д04 от 24.06.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 25.08.2015 по делу N А36-1979/2015 (судья Дружинин А.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "ВымпелКом" (ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636) г. Москва о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 31.12.2014 года по делу N38,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ВымпелКом" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) от 31.12.2014 N 38.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 25.08.2015 заявление удовлетворено в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, Липецкой УФАС России обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью.

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что действия публичного акционерного общества "ВымпелКом" (далее - ПАО "ВымпелКом") - правопреемник ЗАО "ВымпелКом" (см. Устав ПАО "ВымпелКом" (л.д. 24-43, т. 3), выразившиеся в получении преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, которые работают на аналогичном рынке в Липецкой области, в результате действий по использованию обществом без разрешения на использование радиочастоты 2162.6 МГц радиоэлектронными средствами базовых станций сотовой связи стандарта IМТ-2000/UMTS N 33196, N 34136, N 34108, привели к ограничению конкуренции.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил суд отменить решение суда первой инстанции как незаконное и принятое с нарушением норм материального права, принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В ходе судебного заседания судом установлено следующее:

Из материалов дела следует, что в Липецкое УФАС России поступила информация из Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Липецкой области содержащая признаки нарушения антимонопольного законодательства со стороны оператора сотовой связи - ОАО "Вымпел-Коммуникации".

Управлением Роскомнадзора по Липецкой области была проведена проверка деятельности в области связи в отношении ОАО "ВымпелКом", в ходе которой был установлен факт использования ОАО "ВымпелКом" без разрешения на использование радиочастоты 2162.6 МГц радиоэлектронными средствами базовых станций сотовой связи стандарта IМТ-2000/UМТS:

1. N 33196, установленной по адресу, г. Липецк, ул. Московская, 83;

2. N 34136, установленной по адресу: Липецкая обл., Долгоруковский р-н, с. Меньшой Колодезь;

3. N 33133, установленной по адресу: Липецкая обл., с. Красное, ул. Привокзальная, д. 66;

4. N 34108, установленной по адресу: г. Липецк, пр-д Трубный, д. 1а.

Приказом Липецкого УФАС России N 375 от 05.12.2014 возбуждено дело и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "ВымпелКом".

По мнению антимонопольного органа, ОАО "ВымпелКом" увеличивая емкость базовых станций, улучшая качество обслуживания клиентов, путем использования обществом без разрешения на использование радиочастоты 2162.6 МГц радиоэлектронными средствами базовых станций сотовой связи стандарта IMT-2000/UMTS: N 33196, установленной по адресу: г. Липецк, ул. Московская, 83 - N 34136, установленной по адресу: Липецкая обл., Долгоруковский р-н, с. Меньшой Колодезь; N 33133, установленной по адресу: Липецкая обл., с. Красное, ул. Привокзальная, д. 66; N 34108, установленной пo адресу: г. Липецк, пр-д Трубный, д. 1а создает себе необоснованные преимущества в осуществлении деятельности по оказанию услуг связи и может причинить убытки другим операторам сотовой связи.

Кроме того, ОАО "ВымпелКом" не неся никаких финансовых затрат по оплате радиочастот получает прибыль за счет увеличения количества абонентов.

Таким образом, вышеуказанные незаконные действия ОАО ВымпелКом", по мнению антимонопольного органа, направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности на территории Липецкой области, противоречат законодательству Российской Федерации, и могут причинить убытки (в виде упущенной выгоды) другим хозяйствующим субъектам - конкурирующим операторам сотовой связи.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела N 38 Комиссией Липецкого УФАС России принято решение от 31.12.2014, которым признано наличие нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в действиях ОАО "ВымпелКом", выразившихся в получении преимуществ в осуществлении своей деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, которые работают на аналогичном рынке в Липецкой области в результате действий по использованию Обществом без разрешении на использование радиочастоты 2162.6 МГц радиоэлектронными средствами базовых станций сотовой связи стандарта IMT-2000/UMTS: N 33196, N 34136, N 34108.

Пунктом 2 решения рассмотрение дела N 38, возбужденного в отношении ОАО "ВымпелКом" о нарушении антимонопольного законодательства, прекращено в связи с добровольным устранением нарушений антимонопольного законодательства.

Полагая указанное решение незаконным и нарушающим права Общества, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая обжалуемое решение, суд области пришел к выводу о недоказанности нарушения ПАО "ВымпелКом" части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

Исследовав материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав лиц, участвующих в деле, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующему:

В силу пункта 1 части 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Положениями пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

Согласно части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: 1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; 2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; 3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; 4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; 5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

С учетом изложенного, для квалификации деяния в качестве недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы хозяйствующие субъекты являлись конкурентами, то есть находились в одном сегменте товарного рынка, действия лица, совершившее данное деяние, противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в введении в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей, совершенные действия причинили или реально могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта - конкурента.

Конечным итогом действий хозяйствующего субъекта должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам.

При недобросовестной конкуренции в смысле антимонопольного законодательства хозяйствующий субъект стремится к освоению той части рынка товаров, работ, услуг, которая занята его конкурентами с одновременным вытеснением конкурирующих хозяйствующих субъектов из общей сферы деятельности либо к созданию условий, ограничивающих или устраняющих возможность доступа на соответствующий товарный рынок других участников.

Кроме того, в абзаце третьем пункта 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения (пункт 9 статьи 4, статья 14 Закона N 135-ФЗ), но и положения статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В подпункте 2 пункта 3 статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности указано, что подлежат запрету, в частности, ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента.

Таким образом, то или иное деяние в качестве акта недобросовестной конкуренции может быть квалифицировано в соответствии с пунктом 9 статьи 4, частью 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, если оно противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, нарушает один из запретов, перечисленных в части 1 статьи 14 Закона N135-ФЗ, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящихся к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

При отсутствии доказательств совершения действий, прямо не предусмотренных статьёй 14 Закона N 135-ФЗ, квалификация деяния в качестве акта недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии её признаков, сформулированных в пункте 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ.

Как следует из оспариваемого решения, недобросовестная конкуренция ПАО "ВымпелКом" выразилась в действиях по использованию без разрешения радиочастоты 2162.6 МГц радиоэлектронными средствами базовых станций сотовой связи стандарта IMT-2000/UMTS: N 33196, N 34136, N 34108.

Между тем, судом первой инстанции верно установлено отсутствие в действиях ПАО "ВымпеКом" по использованию радиочастоты 2162.6 МГц без соответствующего разрешения признаков недобросовестной конкуренции, поскольку данные действия не свидетельствует о получении Обществом каких-либо конкретных преимуществ.

Причинно-следственной связи между действиями ПАО "ВымпелКом" по использованию радиочастоты 2162.6 МГц без соответствующего разрешения и причинением либо возможностью причинения этими действиями убытков другим хозяйствующим субъектам, действующим на том же товарном рынке, материалы настоящего дела не содержат.

Представитель антимонопольного органа пояснил, что действия ПАО "ВымпелКом" по использованию радиочастоты 2162.6 МГц без соответствующего разрешения не привели к изменению количества абонентов или же изменению условий предоставления услуги.

Других надлежащих и допустимых доказательств получения Обществом в результате спорных действий дополнительных преимуществ в предпринимательской деятельности антимонопольный орган не представил.

Судом также установлено, что за выявленное Роскомнадзором нарушение (использование заявителем в тестовом режиме без разрешения на использование радиочастоты 2162,6 МГц РЭС базовых станций сотовой связи IMT-2000/UMTS по вышеуказанным адресам), в отношении должностного лица общества - старшего инженера по развитию и оптимизации сети Липецкого филиала ОАО "ВымпелКом" Коротина В.Ю. 16.10.2014 было вынесено 4 (четыре) постановления по делу об административном правонарушении в области связи по части 2 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), которой установлена административная ответственность за нарушение правил эксплуатации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств, правил радиообмена или использования радиочастот либо несоблюдение государственных стандартов, норм или разрешенных в установленном порядке параметров радиоизлучения.

Объективной стороной данного правонарушения является нарушение правил эксплуатации конкретных радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств, правил радиообмена или использования радиочастот либо несоблюдение государственных стандартов, норм или разрешенных в установленном порядке параметров радиоизлучения.

Под использованием радиочастотного спектра согласно статье 2 Закона о связи понимается обладание разрешением на пользование и (или) фактическое пользование полосой радиочастот, радиочастотным каналом или радиочастотой для оказания услуг электросвязи и других не запрещенных федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации целей.

Однако нарушение Обществом действующего в момент использования без соответствующего разрешения радиочастоты 2162.6 МГц законодательства о связи само по себе без установления обстоятельств совершения таких действий целенаправленно с целью недобросовестной конкуренции с иными участниками рынка оказания услуг связи, не может свидетельствовать о нарушении заявителем антимонопольного законодательства.

Никаких жалоб от иных участников рынка оказания услуг связи (потенциальных конкурентов ПАО "ВымпелКом") на действия заявителя, направленных на недобросовестную конкуренцию на рынке услуг связи, не поступало.

Апелляционная коллегия также учитывает, что радиочастота 2162.6 МГ входит в диапазон радиочастот, закреплённых ранее в установленном порядке за Обществом, в связи с чем, не может использоваться другими операторами.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции расценивает как несоответствующий материалам дела вывод антимонопольного о том, что, действия ПАО "ВымпелКом" по использованию без разрешения на использование радиочастоты 2162,6 МГц РЭС базовых станций сотовой связи IMT-2000/UMTS по вышеуказанным адресам предоставляют необоснованные преимущества в осуществлении предпринимательской деятельности данному обществу и способны причинить убытки конкурентам, добросовестно осуществляющим деятельность на рассматриваемом товарном рынке, в виде неполученных ими доходов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом нарушения ПАО "ВымпелКом" требований, установленных частью 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

В связи с вышеизложенным, суд области правильно удовлетворил заявление ПАО "ВымпелКом", признав решение Липецкого УФАС России от 31.12.2014 незаконным и нарушающим права и законные интересы заявителя.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить или изменить обжалуемое решение, антимонопольным органом в апелляционной жалобе не приведено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 25.08.2015 по делу N А36-1979/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А. Семенюта А.И. Протасов