Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2015 г. N 17АП-13939/15 (ключевые темы: муниципальный контракт - дополнительная работа - утилизация - подрядчик - локальная смета)

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2015 г. N 17АП-13939/15

г. Пермь

18 ноября 2015 г.

Дело N А60-9537/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 ноября 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Дружининой Л.В., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мастель Я.И.,

при участии:

от истца (Первоуральское муниципальное казенное учреждение "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО"): не явились;

от ответчика (индивидуальный предприниматель Пьянков Алексей Алексеевич): не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

индивидуального предпринимателя Пьянкова Алексея Алексеевича,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 20 августа 2015 года

по делу N А60-9537/2015,

принятое судьей Лесковец О.В.

по иску Первоуральского муниципального казенного учреждения "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО" (ОГРН 1116625003923, ИНН 6625063693)

к индивидуальному предпринимателю Пьянкову Алексею Алексеевичу (ОГРНИП 310667004200012, ИНН 667005940911)

о взыскании штрафа по муниципальному контракту,

по встречному иску индивидуального предпринимателя Пьянкова Алексея Алексеевича

к Первоуральскому муниципальному казенному учреждению "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО"

о взыскании задолженности по муниципальному контракту,

установил:

Первоуральское муниципальное казенное учреждение "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО" (деле - ПМКУ "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к индивидуальному предпринимателю Пьянкову Алексею Алексеевичу (далее - ИП Пьянков А.А., ответчик) о взыскании штрафа по муниципальному контракту N 29-А-311 от 25.11.2014 в размере 57 223,98 руб.

ИП Пьянков А.А., в свою очередь, обратился к ПМКУ "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО" со встречным иском о взыскании стоимости дополнительных работ в сумме 115 025,99 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.08.2015 первоначальные исковые требования удовлетворены. С ИП Пьянкова А.А. в пользу ПМКУ "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО" взыскано 57 223,98 руб. штрафа. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ПМКУ "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО", признании муниципального контракта N 29-А-311 от 25.11.2014 в части пунктов 5.1, 5.8 недействительным, признании суммы заявленной неустойки явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства, не соответствующей последствиям нарушения обязательства.

Ответчиком также заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: анкеты Пьянкова А.А. в составе заявки на участие в аукционе, скриншота страницы электронной площадки, протокола рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме от 27.10.2014, справки врача от 15.06.2015, справки - подтверждения перелета по электронному билету от 30.10.2015, отчета по счету карты от 27.02.2015.

Данное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в судебном заседании в порядке статьи 159 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 названной статьи).

Пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" также установлено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Причины непредставления в суд первой инстанции анкеты Пьянкова А.А., скриншота страницы электронной площадки, протокола от 27.10.2014, справки врача от 15.06.2015 ответчиком не указаны.

В качестве уважительной причины непредставления справки - подтверждения перелета по электронному билету от 30.10.2015, отчета по счету карты от 27.02.2015 в суд первой инстанции ответчик указал на то, что в суде первой инстанции он не обратил внимание на даты в письме истца от 16.02.2015 о проведении 25.02.2015 осмотра территории и только после вынесения решения вспомнил, что в период с 20.02.2015 по 25.02.2015 отсутствовал в г. Екатеринбурге и не мог получать корреспонденцию.

Указанное обстоятельство не свидетельствует о невозможности представления ответчиком документов в суд первой инстанции по независящим от него уважительным причинам.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом изложенного ходатайство ИП Пьянкова А.А. о приобщении дополнительных документов судом апелляционной инстанции отклонено.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в порядке статей 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, своего представителя для участия в судебное заседание не направил, что в порядке статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 25.11.2014 ПМКУ "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО" (заказчик) и ИП Пьянковым А.А. (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 29-А-311, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по кронированию и сносу зеленых насаждений в городском округе Первоуральск согласно техническому заданию на аукцион и перечню аварийных деревьев (приложение N 1), локальному сметному расчету (приложение N 2), которые являются неотъемлемой частью настоящего контракта, а заказчик обязуется принять и оплатить выполнение работы (пункт 1.1 контракта).

Срок выполнения работ - с момента заключения контракта в течение 21 календарного дня (пункт 1.2 контракта).

Место выполнения работ: Свердловская область, городской округ Первоуральск, согласно техническому заданию (пункт 1.3 контракта).

Цена контракта составляет 1 150 259,90 руб. в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 2). В цену контракта включены все расходы, связанные с выполнением данного вида работ, прочие расходы и налоги, выплаченные и подлежащие выплате. НДС не облагается (пункт 2.1. контракта).

Цена контракта может быть увеличена или уменьшена не более чем на 10% цены контракта в случае, если по предложению заказчика увеличивается или уменьшается объем выполнения работ. При этом изменение допускается по соглашению сторон с учетом положений бюджетного законодательства РФ пропорционально дополнительному объему работ, при уменьшении объема работ стороны обязаны уменьшить цену контракта (пункт 2.3 контракта).

Согласно пункту 3.1.11 контракта подрядчик обязан по окончании работ в течение 3 дней самостоятельно произвести утилизацию мусора (срезанные ветви, сучья, распиленные части ствола, смет).

За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки выполнения работ, подрядчик несет ответственность в виде штрафа в размере 10 % от цены контракта, что составляет 115 025,99 руб. (пункт 5.1. контракта).

При этом пунктом 5.10 контракта установлено, что все неустойки (штрафы, пени) удерживаются из денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, в случае выбора подрядчиком данного вида обеспечения и если заказчик не воспользовался своим правом в соответствии с пунктом 2.7. настоящего муниципального контракта.

05.12.2014 ПМКУ "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО" направило ИП Пьянкову А.А. претензию, согласно которой подрядчиком не исполнено обязательство по муниципальному контракту от 25.11.2014 по утилизации мусора (срезанные ветки, сучья, распиленные части ствола, смет). Подрядчику предложено перечислить сумму штрафа в размере 10 % от цены контракта, что составляет 115 025,99 руб., по указанным в претензии реквизитам.

Данная претензия согласно подписи на ней получена Пьянковым А.А. 09.12.2014.

15.12.2014 в ответ на указанную претензию индивидуальный предприниматель указал, что условия контракта им выполняются, никаких замечаний со стороны заказчика ему не поступало, акты о недостатках и дефектах выполненных работ и сроках их устранений не составлялись.

В тот же день подрядчик направил заказчику письмо N 45, согласно которому в ходе выполнения работ по кронированию и сносу зеленых насаждений выяснилось, что объемы выполняемых работ не соответствуют локальному сметному расчету. Подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ по указанной причине до принятия заказчиком решения о финансировании работ, не учтенных контрактом, и предложил заказчику создать комиссию по определению объемов работ. Кроме того, подрядчик попросил в соответствии с пунктом 2.3 муниципального контракта уменьшить объем выполняемых работ на 58 деревьев, что составляет 10 % стоимости контракта.

Данное письмо согласно отметке на нем получено заказчиком 16.12.2014.

17.12.2014 ИП Пьянков А.А. сообщил заказчику о готовности к приемке работ по кронированию и сносу зеленых насаждений по муниципальному контракту от 25.11.2014 и предложил вернуть ему денежные средства в размере 57 802,01 руб., перечисленных заказчику в качестве обеспечения исполнения муниципального контракта.

19.12.2014 в ответ на письмо N 45 от 15.12.2014 заказчик сообщил подрядчику о том, что такое основание для приостановления работ как несоответствие объемов, указанных в смете, фактическим объемам действующим законодательством и муниципальным контрактом от 25.11.2014 не предусмотрено. Подрядчику рекомендовано незамедлительно возобновить работы.

В тот же день ПМКУ "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО" вновь предъявило ИП Пьянкову А.А. претензию, согласно которой подрядчиком не исполнено обязательство по муниципальному контракту от 25.11.2014 по утилизации мусора (срезанные ветки, сучья, распиленные части ствола, смет) по адресу: ул. Школьный проезд (у пешеходного перехода у школы N 12).

Данная претензия получена Пьянковым А.А. 22.12.2014.

Нарушение подрядчиком обязательств по утилизации мусора и неисполнение требования об уплате штрафа за данное нарушение явилось основанием для обращения ПМКУ "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО" к ИП Пьянкову А.А. с иском о взыскании штрафа по муниципальному контракту N 29-А-311 от 25.11.2014 в размере 57 223,98 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

При этом в силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные ПМКУ "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО" в подтверждение факта нарушения Пьянковым А.А. условия муниципального контракта об утилизации мусора доказательства, а именно фотоотчет от 04 февраля 2015 года, акт осмотра территории от 25 февраля 2015 года, согласно которому по указанным в акте адресам ветви и сучья ИП Пьянковым А.А. после выполнения муниципального контракта не убраны, письмо школы N 12 от 22.12.2014 о том, что на пешеходном переходе у ее центрального входа лежат неубранные ветки и стволы деревьев, затрудняющие проезд служебному транспорту и закрывающие видимость пешеходам при переходе через проезжую часть, пришел к правомерному выводу о том, что истцом по первоначальному иску представлены достаточные доказательства нарушения индивидуальным предпринимателем условий муниципального контакта в части уборки мусора и признал за учреждением право на взыскание с подрядчика договорного штрафа в заявленном размере с учетом удержания части штрафа из денежных средств, внесенных подрядчиком в качестве обеспечения исполнения контракта.

Ссылка индивидуального предпринимателя на подписанный сторонами без каких-либо замечаний акт выполненных работ от 16.12.2014, свидетельствующий, по его мнению, о надлежащем и в полном объеме исполнении им обязательств, в том числе и по утилизации мусора, правомерно отклонена судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктами 12-13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

При наличии доказательств нарушения подрядчиком условия контракта об утилизации мусора само по себе наличие подписанного обеими сторонами акта приемки выполненных работ не является основанием для отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании штрафа за нарушение условий муниципального контракта (статьи 65, 71 АПК РФ).

ИП Пьянков А.А., в свою очередь, обратился к ПМКУ "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО" со встречным иском о взыскании стоимости дополнительных работ в сумме 115 025,99 руб.

В обоснование исковых требований индивидуальный предприниматель ссылается на подписанные им в одностороннем порядке смета на дополнительные работы на сумму 823 886,36 руб., акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.12.2014 и справка формы КС-3 от 30.12.2012 N 2 на сумму 115 025,99 руб., письмо от 15.12.2014 N 45 о несоответствии работ по контракту локальному сметному расчету, содержащее требование об уменьшении объема работ по контракту на 10 % на основании п. 2.3. контракта.

В соответствии со статьей 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Поскольку соответствующий закон о подрядах для государственных и муниципальных нужд до настоящего времени не принят, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Кодекса: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфов 3, 4, 5 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Кодекса).

Так как параграф 5 главы 37 Кодекса не регулирует вопросы необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, подлежат применению положения параграфа 3 указанной главы о строительном подряде.

В силу части 1 статьи 2 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Указанный закон устанавливает единый порядок размещения заказов, эффективного использования средств бюджета и внебюджетных источников финансирования, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ, части 2 статьи 34 ФЗ N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Пунктом 2.1 муниципального контракта от 25.11.2014 установлена его цена, являющаяся твердой, составляющая 1 150 259,99 руб. и включающая в себя все затраты подрядчика, связанные с выполнением данного вида работ, прочие расходы и налоги, выплаченные и подлежащие выплате.

Пунктом 2.3 контракта предусмотрено, что цена контракта может быть увеличена или уменьшена не более чем на 10 % цены контракта в случае, если по предложению заказчика увеличивается или уменьшается объем выполнения работ. При этом изменение допускается по соглашению сторон с учетом положений бюджетного законодательства РФ пропорционально дополнительному объему работ, при уменьшении объема работ стороны обязаны уменьшить цену контракта.

Требование ИП Пьянкова А.А. о взыскании стоимости дополнительных работ обосновано им тем, что фактические объемы выполняемых работ не соответствуют локальному сметному расчету, определенному при заключении контракта.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе выполнения работ не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 названной статьи).

Таким образом, подрядчик, выполняя работы по муниципальному контракту, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ только при соблюдении условий, предусмотренных законом и контрактом.

Лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что муниципальный заказ на выполнение дополнительных работ по муниципальному контракту от 25.11.2014 не размещался.

Выполнение дополнительных работ, оплаты которых требует Пьянков А.А., ведет к увеличению расходов бюджетных средств городского округа Первоуральск в заявленной индивидуальным предпринимателем сумме в обход законодательства о размещении заказов.

Доказательства соблюдения порядка согласования дополнительных работ, установленного статьей 743 ГК РФ, ИП Пьянковым А.А. не представлены (статья 65 АПК РФ).

Более того, из буквального толкования условий муниципального контракта и технического задания к нему следует, что обязательство подрядчика состоит в выполнении всего объема указанных работ в счет твердой цены контракта. При этом цена контракта является твердой и возможность ее увеличения без заключения дополнительного соглашения в установленном действующим законодательством порядке не предусмотрена.

Работы, оплаты которых требует ответчик во встречном иске, не являются увеличением объема работ в смысле пункта 2.3 муниципального контракта, а являются предпринимательским риском подрядчика, заключившего муниципальный контракт на соответствующих условиях.

Следовательно, оснований для удовлетворения встреченного у суда не имеется (статьи 65, 71 АПК РФ).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание представленные им доказательства в подтверждение факта того, что фактический объем подлежащих кронированию и сносу деревьев не соответствовал контракту, отклоняется судом в силу вышеизложенного.

Ссылка ответчика на применение судом норм права, не подлежащих применению, а именно норм права, относящихся к договору строительного подряда, несостоятельна в силу вышеизложенного и основана на неправильном толковании норм материального права.

Утверждение ответчика о том, что имеющийся в материалах дела акт осмотра территории от 25.02.2015 не является доказательством нарушения им обязательств по муниципальному контракту, поскольку составлен спустя 2 месяца после выполнения работ по контракту, в одностороннем порядке, ответчик о проведении осмотра надлежащим образом извещен не был, подлежит отклонению судом.

Названный акт оценен судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами.

О проведении осмотра территории 25.02.2015 Пьянков А.А. извещался письмом от 16.02.2015, направленным ему 17.02.2015 по адресу, указанному в муниципальном контракте от 25.11.2014 и в ЕГРИП. Тот же адрес как адрес регистрации по месту жительства сообщен суду и УФМС России по Свердловской области.

То обстоятельство, что фактически индивидуальный предприниматель проживает по иному адресу, не свидетельствует о ненадлежащем извещении его о проведении осмотра, поскольку ненадлежащая организация предпринимателем своей деятельности в части получения корреспонденции по адресу, содержащемуся в ЕГРИП, является риском самого предпринимателя и все неблагоприятные последствия такой организации своей деятельности несет сам предприниматель.

Указание адреса фактического проживания в аукционной документации при наличии заключенного на основе аукциона муниципального контракта, в котором указан иной адрес, не свидетельствует о ненадлежащем извещении Пьянкова А.А. о проведении осмотра (статьи 65, 71 АПК РФ).

Ссылка ответчика на то, что судом не сопоставлены адреса, указанные в акте осмотра территории, с адресами в муниципальном контракте, опровергается материалами дела.

Довод ответчика о том, что составление данного акта спустя 2 месяца после выполнения работ по контракту не является бесспорным доказательством того, что именно им не утилизирован мусор, поскольку за указанный период такой мусор мог быть оставлен и не утилизирован иными организациями и гражданами, в частности, управляющими организациями, при наличии заключенного муниципального контракта на выполнение работ по кронированию и сносу зеленых насаждений именно с ИП Пьянковым А.А. носит предположительный характер (статьи 65, 71 АПК РФ).

В судебном заседании суда первой инстанции истец, ПМКУ "ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО", пояснил, что иных договоров на выполнение работ по кронированию и сносу зеленых насаждений по тем же адресам он не заключал.

Кроме того, в материалах дела имеется письмо школы N 12, расположенной на улице, включенной в техническое задание к муниципальному контракту от 25.11.2014, согласно которому лишь 04.12.2014 подрядчиком произведено кронирование деревьев и на протяжении длительного периода на пешеходном переходе у ее центрального входа лежат неубранные ветки и стволы деревьев, затрудняющие проезд служебному транспорту и закрывающие видимость пешеходам при переходе через проезжую часть.

По вышеназванным мотивам отклоняется и ссылка Пьянкова А.А. на представленные им акты по утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов.

Ссылка Пьянкова А.А. на то, что при приемке выполненных работ по их окончании недостатки и дефекты не были обнаружены, рекламационный акт в соответствии с контрактом не составлялся, в акте выполненных работ отсутствует указание на размер неустойки, подлежащей взысканию, основания ее применения и порядок расчета, отклоняется судом на основании пунктов 12-13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51.

Утверждение ответчика о том, что заявленный истцом размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства (статья 333 ГК РФ, оценено судом первой инстанции и отклонено. Оснований для иной оценки данного утверждения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Довод индивидуального предпринимателя о том, что установленная пунктами 5.1 и 5.8 муниципального контракта ответственность подрядчика в размер 10 % от цены контракта за ненадлежащее исполнение обязательств и аналогичная ответственность заказчика в размере 2,5 % от цены контракта при отсутствии у подрядчика возможности повлиять на условия контракта нарушает принцип равенства участников гражданских правоотношений, отклоняется судом.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.

Доказательства того, что ответчик был ограничен в возможности повлиять на содержание контракта, в материалах дела отсутствуют, как отсутствуют и доказательства заявления подрядчиком требований об изменении условий контракта ранее предъявления к нему иска о взыскании штрафных санкций.

Условия, определенные контрактом, были известны подрядчику изначально, поскольку содержались в аукционной документации, им выполнялись, намерения расторгнуть контракт до обращения к нему заказчика с иском не выражал.

Таким образом, условия контракта были известны подрядчику заранее и, действуя разумно, добросовестно и осмотрительно, он был в состоянии оценить свои возможности по их выполнению и исключительно своей волей принять решение об участии в аукционе. Недооценка факторов, влияющих на условия выполнения принятых на себя обязательств, является предпринимательским риском и не может быть признана недобросовестным поведением заказчика.

Довод о недействительности (ничтожности) условий об ответственности сторон контракта заявлен подрядчиком лишь после предъявления ему претензии заказчиком и обращения с настоящим иском в суд в целях избежания ответственности за нарушение условий контракта (статьи 65, 71 АПК РФ).

Доводы жалобы сводятся к переоценке установленных по делу обстоятельств. Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

В соответствии с пп. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ за подачу апелляционной жалобы подлежит уплате государственная пошлина в размере 3 000 руб.

Индивидуальный предприниматель Пьянков Алексей Алексеевич заявил ходатайство о зачете государственной пошлины в размере 1 733,84 руб., уплаченной платежным поручением N 76 от 03.08.2015 за рассмотрение искового заявления, в счет уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Пунктом 6 ст. 333.40 НК РФ предусмотрена возможность зачета излишне уплаченной суммы государственной пошлины в счет суммы государственной пошлины, подлежащей уплате за совершение аналогичного действия.

Согласно п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" если в случае возвращения заявления, жалобы государственная пошлина фактически не была возвращена плательщику из бюджета, сумма государственной пошлины может засчитываться в счет уплаты государственной пошлины в связи с повторным предъявлением аналогичного или иного обращения в арбитражный суд при условиях, что не истек трехгодичный срок со дня принятия соответствующего решения суда о возврате государственной пошлины из бюджета или со дня уплаты этой суммы в бюджет и к повторному обращению приложен подлинный документ об уплате государственной пошлины при наличии оснований для ее возврата из бюджета в полном размере либо копия документа об уплате государственной пошлины, заверенная судьей, при наличии оснований для ее частичного возврата из бюджета, копия судебного акта о возврате государственной пошлины, заверенная судьей и содержащая гербовую печать арбитражного суда.

Поскольку заявителем жалобы к заявлению о зачете не приложены справка на возврат государственной пошлины, копия судебного акта о возврате государственной пошлины, заверенная судьей и содержащая гербовую печать арбитражного суда, ходатайство о зачете государственной пошлины не подлежит удовлетворению. При этом имеются основания не рассматривать представленное заявителем с ходатайством платежное поручение N 76 от 03.08.2015 в качестве подлинного документа, поскольку подлинный документ уже представлялся в материалы дела и заявителю судом не возвращен, так как на момент заявления ходатайства судебный акт еще не вступил в законную силу.

С учетом изложенного, поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы не представлены подлинные платежные документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в сумме 1 733, 84 руб., госпошлина по апелляционной жалобе в указанном размере подлежит взысканию с заявителя жалобы в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 августа 2015 года по делу N А60-9537/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Пьянкова Алексея Алексеевича (ОГРНИП 310667004200012, ИНН 667005940911) в доход федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 733 (одна тысяча семьсот тридцать три) рубля 84 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Л.В. Дружинина М.Н. Кощеева