Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2015 г. N 05АП-8477/15

г. Владивосток

18 ноября 2015 г.

Дело N А59-1110/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 11 ноября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 ноября 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Б. Култышева,

судей А.В. Ветошкевич, Н.А. Скрипки,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Город Мастеров Сервис",

апелляционное производство N 05АП-8477/2015

на решение от 30.07.2015 судьи Н.И. Акининой

по делу N А59-1110/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "Город Мастеров Сервис" (ИНН 6501108133, ОГРН 1026500537909)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663), Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321)

о взыскании убытков в размере 7 323 582 руб.,

при участии:

от ООО "Город Мастеров Сервис": представитель Емченко А.В. по доверенности от 16.02.2015, сроком на три года, удостоверение N 172,

от Федеральной антимонопольной службы в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Общества с ограниченной ответственностью "Город Мастеров Сервис" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации, УФАС по Сахалинской области (далее - УФАС, ответчик) о возмещении вреда, причиненного незаконными действиями государственного органа, в размере 7 323 582 рублей (с учетом принятого в порядке статьи 49 АПК РФ уточнения).

Решением суда от 30.07.2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Сахалинской области от 30.07.2015 отменить. В обоснование жалобы заявитель указал на подтвержденность представленными материалами дела противоправность действий ответчика, наличие убытков на стороне потерпевшего и причинной связи таковых с поведением ответчика. Полагал неверным вывод суда первой инстанции о недоказанности условия непременного заключения с истцом контракта. Относительно собственных действий по обеспечению заключения соответствующего контракта отметил, что добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается, отсутствие банковской гарантии не означает, что истец не предоставил бы надлежащее обеспечение исполнения контракта, кроме того причинно-следственная связь установлена преюдициальным судебным актом по делу А59-1925/2013, также суд не дал оценки размеру понесенных убытков. В обоснование позиции о сложившейся судебно-арбитражной практике привел ссылки на дело N А59-74/2014, Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11.

В канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда от УФАС поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. Суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее АПК РФ), рассматривает дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, обжалуемое решение просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Из материалов дела, пояснений представителей лиц, участвующих в деле, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, по итогам открытого аукциона в электронной форме по предмету: "Государственное бюджетное образовательное учреждение среднего профессионального образования "сахалинский техникум механизации сельского хозяйства" (капитальный ремонт корпуса ЛПЗ) (извещение N 0361200001513000001) аукцион признан несостоявшимся, принято решение заключить государственный (муниципальный) контракт с ООО "Город Мастеров Сервис", предложившим цену контракта 95 807 983,85 руб.

Данное обстоятельство подтверждается протоколом от 29.04.2013.

В результате проверки, проведенной УФАС по жалобе ООО "Строй Групп", антимонопольный орган принял решение от 30.04.2013 по делу N 180/13-т о признании аукционной комиссии нарушившей положения закона о размещении заказов, выдал обязательное для исполнения предписание N 05-70/13 от 30.04.2013 об отмене всех протоколов, составленных в ходе размещения заказа.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, ООО "Город Мастеров Сервис" обратился в суд с заявлением о признании незаконными пунктов 2, 4, 5 решения по делу N 180/13-т от 30.04.2013 и предписания N 05-70/13 от 30.04.2013 в рамках дела N А59-1925/2013.

Решением от 29.10.2013, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 30.01.2014, исковые требования удовлетворены.

Истец, полагая, что вынесением незаконных решения и предписания УФАС причинены убытки в виде упущенной выгоды, сложившейся из неполученной сметной прибыли, обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании таких убытков.

Рассмотрев исковое заявление, суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, сочтя, что истцом не доказано причинно-следственная связь между действиями ответчика и убытками, в том числе не предприняты все действия, обязательные при заключении государственного контракта - не предоставлено обеспечение исполнения контракта.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы в силу следующего.

Как верно указал суд первой инстанции сославшись на статьи 15, 16, 1069, 1082 ГК РФ, для удовлетворения требования о возмещении убытков, причиненных действиями ответчика - государственного органа, истец должен доказать противоправность действий (бездействия) ответчика, наличие и размер понесенных убытков, прямую (непосредственную) причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Для отказа в удовлетворении требования достаточно недоказанности одного из указанных фактов, что свидетельствует об отсутствии состава деликта.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 29.10.2013 по делу N А59-1925/2013 подтверждена неправомерность решения УФАС по Сахалинской области от 30.04.2013, в связи с чем его пункты 2, 4, 5 признаны незаконными, а предписание N 05-70/13 от 30.04.2013 недействительным, в связи с чем в силу части 2 статьи 69 АПК РФ, пункте 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами", не нуждается в установлении незаконность (неправомерность) действий ответчика.

Однако, признание недействительным ненормативных актов ответчика само по себе не свидетельствует о том, что именно они явились причиной возникновения заявляемых истцом ко взысканию убытков. Обстоятельство возникновения (отсутствия возникновения) убытков в рамках указанного дела не исследовалось, в связи с чем довод апеллянта о преюдициальном значении судебного акта по делу N А59-1925/2013 для установления причинно-следственной связи между убытками и действиями УФАС отклоняется, как прямо противоречащий содержанию указанного акта.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, при предъявлении иска о возмещении вреда (убытков) истец должен представить доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о наличии взаимосвязи между фактом причинения вреда (убытков) и незаконными решениями, действиями (бездействием) УФАС и (или) их должностных лиц, то есть доказать, что факт причинения вреда не наступил бы при отсутствии предшествующих во времени незаконных решений, действий (бездействия) УФАС и (или) их должностных лиц. При этом само по себе принятие решения аукционной комиссией о заключении контракта с ООО "Город Мастеров Сервис"" еще не свидетельствует о безусловном фактическом заключении контракта либо предрешенности вопроса о его обязательном заключении в будущем.

Так, для фактического заключения соответствующего государственного (муниципального) контракта требуется соблюдение специальной процедуры и необходимых условий, при невыполнении которых заключение контракта недопустимо.

При этом, частью 15 статьи 41.11 Федерального закона от 2.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что в случае, если открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся и только одна заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме, поданная участником открытого аукциона, принявшим участие в открытом аукционе, признана соответствующей требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме, заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация направляют оператору электронной площадки проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе, без подписи контракта заказчиком в течение четырех дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части настоящей статьи протокола.

Заключение контракта с участником открытого аукциона, подавшим такую заявку на участие в открытом аукционе, осуществляется в соответствии с частями 3-8, 11, 12, 17-19 статьи 41.12 настоящего Федерального закона. При этом контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по минимальной цене контракта, предложенной указанным участником открытого аукциона при проведении открытого аукциона. Указанный участник размещения заказа не вправе отказаться от заключения контракта.

Порядок заключения контракта регламентирован статьей 41.12 указанного Закона, частями 3- 4, 4.1-4.4, 8, 9, 19 которой установлено, что в течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без усиленной электронной подписи в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В случае наличия разногласий по проекту контракта, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, направляет протокол указанных разногласий, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, оператору электронной площадки, подлежащий рассмотрению заказчиком.

Контракт считается заключенным с момента направления оператором электронной площадки участнику открытого аукциона в электронной форме контракта в соответствии с частью 7 настоящей статьи.

Контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме.

В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Согласно представленной в деле документации об аукционе (пункт 22 сведений о проводимом аукционе)установлено требование об обеспечении исполнения договора в размере 30% начальной (максимальной) цены договора, что составляет 28 886 829, 30 рублей.

Истцом не представлено суду каких-либо доказательств, что в целях заключения контракта им принимались какие-либо конкретные меры к решению вопроса по предоставлению обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии либо залога.

Заказчиком оператору электронной площадки проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе, не направлялся.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что истцом не представлено доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что по результатам спорного аукциона контракт был бы фактически с ним заключен, а соответственно и возникновения на его стороне убытков и наличие причинно-следственной связи между противоправными действиями ответчика и наступившими последствиями.

Ссылка апеллянта на судебные акты по делу N А59-74/2014 отклоняется, ввиду различия обстоятельств указанного и рассматриваемого дел, поскольку в рамках дела N А59-74/2014 вопрос о предоставлении обеспечения исполнения контракта и соблюдении иных требований закона к процедуре его заключения не исследовались.

Кроме того, в данном случае общество не доказало принятие мер, направленных на предотвращение возможного ущерба или уменьшение его размера.

Согласно пункту 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Аукцион на право заключения спорного договора по объекту: "Государственное бюджетное образовательное учреждение среднего профессионального образования "сахалинский техникум механизации сельского хозяйства" (капитальный ремонт корпуса ЛПЗ) в дальнейшем был проведен повторно 21.06.2013, на участие в аукционе было подано шесть заявок, в том числе и ООО "Город Мастеров Сервис", однако первая часть заявки истца была признана несоответствующей требования документации об аукционе, в связи с чем в допуске к участию в аукционе ему было отказано.

Решением УФАС по Сахалинской области от 17.07.2013 по делу N 349/13-т жалоба ООО "Город Мастеров Сервис" о признании аукционной комиссии нарушившей законодательств о размещении заказов была признана необоснованной.

Названные обстоятельства свидетельствуют о том, что истец имел возможность предотвратить убытки, не допустить их возникновения путем надлежащего участия в повторном аукционе, однако такие меры не были приняты, то есть истец способствовал своим бездействием возникновению убытков.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что действия УФАС сами по себе не связаны с возникновением у общества имущественного вреда (убытков в виде упущенной выгоды), поскольку само общество своими действиями способствовало возникновению у него вреда (убытков). Недоказанность причинно-следственной связи является самостоятельным основанием для отказа в иске, в связи с чем суд первой инстанции правомерно не стал исследовать доводы о размере причиненных убытков, в связи с чем соответствующие доводы апелляционной жалобы также во внимание не принимаются.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Основания для отмены судебного акта не установлены, а доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего объективного подтверждения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 30.07.2015 по делу N А59-1110/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Б. Култышев

Судьи

А.В. Ветошкевич Н.А. Скрипка