Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2015 г. N 09АП-48925/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 марта 2016 г. N Ф05-2968/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 ноября 2015 г.

Дело N А40-31664/15

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества " УКС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2015 по делу N А40-31664/15

по иску Закрытого акционерного общества "Научно-Исследовательский и Проектно-Изыскательский Институт Градостроительного и Системного Проектирования" (127051, Москва, переулок Сухаревский Б., 19, стр. 1, ОГРН 1077759579754, ИНН 7710687687, дата гос. рег. 30.08.2007) к Закрытому акционерному обществу "УКС" (103050, Москва, Тверская, 24/2, 1, ОГРН 1037739627595, ИНН 7710151688, дата гос. рег. 13.02.2003)

о взыскании 2 803 882 руб. 00 коп.,

встречный иск Закрытого акционерного общества "УКС"

к Закрытому акционерному обществу "Научно-Исследовательский и Проектно-Изыскательский Институт Градостроительного и Системного Проектирования" о взыскании 5 607 764 руб. 04 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Свиридова Е.И. по доверенности от 24.02.2014 г.,

от ответчика: Хренников С.Н. по доверенности от 20.03.2015 г., Женина М.А. по доверенности от 20.03.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "НИиПИ ИГСП" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО "УКС" о взыскании 2 803 882 руб., в том числе, 1 401 941 руб. задолженность за работы, выполненные по договору подряда N 342-49/7-10 от 13.09.2010 г., 1 401 941 руб. пени.

В свою очередь, ЗАО "УКС" обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании с ЗАО "НИиПИ ИГСП" 5 607 764 руб. 04 коп., уплаченных по договору подряда от 13.09.2010 N 342-49/7-10.

Решением от 02.09.2015 первоначальный иск удовлетворен. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ЗАО "УКС" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ЗАО "УКС" поддержал апелляционную жалобу и просил ее удовлетворить.

Представитель ЗАО "НИиПИ ИГСП" просил оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ЗАО "УКС" (заказчик) и ЗАО "НИиПИ ИГСП" (подрядчик) заключен договор подряда N 342-49/710 от 13.09.2010, в соответствии с условиями которого, подрядчик принял на себя обязательства выполнить инженерно-геологические и инженерно-экологические изыскания для объекта "Горнолыжный склон с административно-бытовым корпусом для размещения спортивной детско-юношеской горнолыжной школы" по адресу: г. Москва, ЮАО, Шипиловский пр-д, напротив вл. 61, и передать заказчику технические отчеты, а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его.

В соответствии с п. 2.1 договора, цена работ по договору является открытой (приблизительной), составляет на момент заключения договора 6 596 662 руб. 56 коп., в том числе НДС 18 %, и подлежит уточнению в исполнительной смете после выполнения всех работ.

В приложении N 5 к договору сторонами утвержден календарный план выполнения работ. Согласно утвержденному плану работы разделены на три этапа: I-й этап - инженерно-геологические изыскания с оплатой 80 % от цены работ п.1 сводной сметы, II-й этап - инженерно-экологические изыскания с оплатой 80 % от цены работ п. 2 сводной сметы, III-й этап - составляет 20% от цены работ п.п. 1и 2 сводной сметы.

По I и II этапам работы выполнены подрядчиком в полном объеме, и в соответствии с накладными N 215 от 28.03.2011 и N 218 от 29.03.2011 переданы заказчику. Исполнительные сметы, сводная смета (исполнительная), календарный план (исполнительный) подписаны сторонами на сумму 7 009 705 руб. 04 коп.

Акт сдачи-приемки работ по I этапу на сумму 4 616 196 руб. 82 коп., а также акт сдачи-приемки работ по II этапу на сумму 991 567 руб. 22 коп. подписаны обеими сторонами без возражений и оплачены, что подтверждается платежными поручениями N 3 18 от 20.06.2011 и N 317 от 20.06.2011.

Акт по III этапу (окончательный расчет), который является платежным, работы на данном этапе не выполняются, на сумму 1 401 941 руб., передан заказчику 23.06.2011 и также подписан сторонами, однако заказчиком не оплачен.

В соответствии с п. 3.1 договора, оплата работ производится заказчиком в следующем порядке: 80 % от цены работ каждого этапа, определенной по исполнительным сметам в соответствии с п. 2.3 и приложения N 5 договора на основании подписанного сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ в течение 5 (пяти) банковских дней после получения денежных средств от инвестора. Окончательный расчет заказчик производит в соответствии с приложением N 5 договора на основании акта об окончательном расчете в течение 5 (пяти) банковских дней после получения денежных средств от инвестора, либо по истечении 6 (шести) месяцев с момента получения технических отчетов заказчиком (п. 7.1 договора) в зависимости от того, какое из событий наступит ранее.

Поскольку задолженность по окончательному расчету заказчиком не погашена, подрядчик обратился в суд с настоящим иском.

В свою очередь, заказчик, ссылаясь на некачественность выполненных подрядчиком работ, обратился со встречным иском о взыскании уплаченных по договору денежных средств, квалифицируя их уплату подрядчику как неосновательное обогащение.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что подрядчиком выполнены работы надлежащего качества, вследствие чего должны быть оплачены подрядчиком.

В силу п. 1 ст. 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Судом установлено, что 16.05.2011 заказчик обратился в Государственное автономное учреждение города Москвы "Московская государственная экспертиза" для проведения экспертизы проектной документации по объекту, включая смету и результат инженерных изысканий, по результатам которой получено отрицательное заключение от 05.09.2011 N 77-3-5-0707-11, согласно выводам которого инженерно-геологические изыскания не соответствуют требованиям нормативных документов.

Письмом N 9/1764-ИК от 21.09.2011 заказчик уведомил подрядчика о некачественно выполненных работах и отрицательном заключении экспертизы, однако, недостатки не устранены.

Вместе с тем, подрядчик заблаговременно до получения отрицательного заключения Мосгосэкспертизы предупредил заказчика о необходимости предпринять конкретные меры для снятия локальных замечаний экспертов МГЭ, что свидетельствует о добросовестности подрядчика. Так, письмом от 19.07.2011 N 2344-11 (получено ЗАО "УКС" 20.07.2011), ЗАО "НИиПИ ИГСП" предложило выполнить дополнительные изыскания, либо внести изменения в проектные решения, перейдя на использование свайно-плитного основания для резервуара. Однако, на данное письмо ответа заказчика не последовало, а дополнительные изыскания, либо изменение проектных решений не проведены. Кроме того, согласно титульному листу отрицательного заключения экспертизы, объектом экспертизы являлся не только раздел инженерных изысканий, но также проектная документация и сметы, которые выполнялись иными подрядчикам и также имели замечания, что привело к ее отрицательному заключению. Подрядчик рассмотрев замечания ЗАО "УКС", направленные письмом N9/1764 от 21.09.2011 г. направил заказчику ответ на все замечания Мосгорэкспертизы, что подтверждается письмом от 19.10.2011 N3368-11.

При этом довод о том, что недостатки не устранены, а письма подрядчика не подтверждают его довод об устранении замечаний локальной экспертизы и не свидетельствует о том, что обществом предприняты меры для их устранения отклоняется. Факт получения отрицательной экспертизы не свидетельствует о ненадлежащем качестве выполненных работ, поскольку данная экспертиза проводилась по всему объекту строительства, а подрядчик предупреждал о необходимости принятия конкретных мер для устранения локальных замечаний, однако данные меры не предприняты.

Согласно Техническому заданию (приложение к договору N 119-23/7-11 от 19.04.2011) и Программе выполнения работ (Приложение 2 к договору N342-49/710 от 13.09.2010) в обязанности подрядчика не входит направление результата работ в МосГосЭкспертизу (документацию в МГЭ на согласование направляет заказчик). В обязанности подрядчика входит при наличии таких замечаний и их обоснованности их устранять.

При этом, поскольку на письмо подрядчика, в котором изложена позиция по замечаниям МГЭ заказчик не ответил, мотивированного отказа от приемки результата работ не направил, акты приемки работ подписал без замечаний, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт выполнения и передачи подрядчиком работ по договору подряда N 3 42-49/7-10 от 13.09.2010 в полном объеме и надлежащего качества подтвержден документальными доказательствами.

Кроме того, необходимо учитывать, что подрядчиком направлен запрос в Геонадзор г. Москвы от 20.05.2015 N 1260-15 о предоставлении экспертного заключения Геонадзора по техническому отчету об инженерно-геологических изысканиях, выполненных в рамках спорного договора подряда.

Как следует из ответа Геонадзора г. Москвы от 25.05.2015 N МГГТ-1-6754/15-(0)-1 с приложением заключения на Технический отчет об инженерно-геологических изысканиях под договору N342-49/7-10 от 13.09.2010 г. (по разрешению Геонадзора г. Москвы ПН/664-10 от 05.10.2010 г), представленный технический отчет отвечает всем требованиям действующей нормативно-технической документации и технического задания к договору. Титульный лист технического отчета со штампом, подтверждающий соответствие представлены материалов требованиям действующих нормативно-технических документов и факт их приема в Геофонд г. Москвы (в соответствии с п. 6.7 приказа Москомархитектуры от 17.08.2004 г. N123). Разрешение NГН/664-10 от 05.10.2010 на производство инженерно-геологических работ. Таким образом, заключение на Технический отчет об инженерно-геологических изысканиях по договору N342-49/7-10 от 13.09.2010 (по разрешению Геонадзора г. Москвы ПН/664-10 от 05.10.2010 г.) подтверждает факт выполнения подрядчиком работ по спорному договору в полном объеме и соответствии условиями договора и технического задания к нему. Кроме того, после снятия подрядчиком замечаний Мосгорэкспертизы по объекту строительства горнолыжного склона с детско-юношеской спортивной школой, получено положительное заключение ГосЭкоЭкспертизы Департамента природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы от 22.10.2012 г. N402/ГЭЭ, согласно выводам которого, все представленные материалы разработаны в соответствии с действующими градостроительными нормами и экологическими требованиями.

В этой связи, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании суммы основного долга в размере 1 401 941 рублей и отказал в удовлетворении встречного иска о взыскании неосновательного обогащения. Доводы жалобы, сводящиеся по существу к тому, что спорные работы выполнены некачественно, по названным основаниям отклоняются.

Между тем истец также просил взыскать неустойку за нарушение сроков оплаты на основании п. 8.3 договора в размере 1 401 941 руб.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно календарному плану (приложение 5 к договору N 342-49/7-10 от 13.09.2010 г.) на III этапе работы истцом не выполняются, данный этап является платежным, вся работа уже выполнена и сдана истцом на предыдущих этапах (I этапе и II этапе), по которым акты сдачи-приемки подписаны обеими сторонами и которые оплачены Ответчиком в полном объеме, без замечаний.

Согласно п. 3.1.2. договора подряда N 342-49/7-10 от 13.09.2010 г. "окончательный расчет заказчик (ответчик) производит на основании акта об окончательном расчете в течение 5 (пяти) банковских дней......". Следовательно, окончательный расчет может быть произведен только на основании акта на окончательный расчет (III этап). Однако, суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о подписании акта сторонами 14.08.2014 г., поскольку ответчик отрицает подписание акта в указанную дату. Представленный истцом в дело акт на III этап не может служит надлежащим доказательством, поскольку представлен только в копии, тогда как подпись лица, осуществившего запись и проставившего дату - 14.08.2014, не известна. При этом копия акта, представленная ответчиком, содержит иную дату его подписания - 05.08.2014, и также представлена в виде копии. Учитывая наличие противоречий между представленными копиями акта, с учетом отсутствия подлинника акта на III этап, судебная коллегия не усматривает дату его составления, в связи с чем определить период начисления неустойки не представляется возможным. Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неправомерности начисления неустойки и необходимости отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании суммы неустойки.

Ходатайство ответчика - ЗАО "УКС" о назначении судебной строительно-технической экспертизы отклонено апелляционным судом, поскольку оснований для его удовлетворения не имеется. Заявителем также не доказательства согласия экспертных учреждений на проведение данной экспертизы, а также внесения в депозит апелляционного суда стоимости ее проведения.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы подлежат распределению пропорционально удовлетворенной части исковых требований. Поскольку апелляционная жалоба удовлетворяется частично в части 1 401 941 руб. неустойки (50 % от суммы иска), судебные расходы возлагаются на стороны поровну.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2015 г. по делу N А40-31664/15 отменить в части взыскания пени в сумме 1 401 941 руб. и в удовлетворении иска в этой части отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2015 г. по делу N А40-31664/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы распределить пропорционально удовлетворенной части иска, в связи с чем решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2015 г. в части взыскания 18 510 руб. государственной пошлины по иску и 30 000 руб. судебных расходов на услуги представителя отменить, в удовлетворении этих требований отказать.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Научно-Исследовательский и Проектно-Изыскательский Институт Градостроительного и Системного Проектирования" в пользу жалобу Закрытого акционерного общества " УКС" 1500 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова