Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2015 г. N 02АП-9072/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 марта 2016 г. N Ф01-438/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

19 ноября 2015 г.

Дело N А82-2591/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Кононова П.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Скачкова С.М., действующего на основании доверенности от 15.12.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Ярославль"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 01.09.2015

по делу N А82-2591/2015, принятое судом в составе судьи Марусина В.А.,

по заявлению открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Ярославль" (ОГРН 1027600677554; ИНН 7604012347)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

третьи лица: Кукса Никита Евгеньевич, Лобашова Юлия Васильевна,

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество "Газпром газораспределение Ярославль" (далее - заявитель, Общество, ОАО "Газпром газораспределение Ярославль") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 15.12.2014 по делу N 07-03/58-14 (изготовлены в полном объеме 29.12.2014).

Определением от 05.03.2015 и определением от 06.04.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Кукса Никита Евгеньевич, Лобашова Юлия Васильевна.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 01.09.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя, в действиях Общества отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, так как в договоре, заключенном с Кукса Н.Е., права и обязанности по выполнению мероприятий по технологическому присоединению между сторонами распределяются в соответствии с пунктом 88 Правил подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2013 N 1314 (далее - Правила N1314).

Кроме того, заявитель указывает, что суд первой инстанции не дал надлежащую оценку доводам ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" о неправильной квалификации вменяемого нарушения, что привело к существенному нарушению прав Общества. Вменяемые нарушения должны были квалифицироваться ответчиком по пунктам 3, 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006 (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ). Таким образом, на основании статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ в адрес Общества должно было быть выдано предупреждение, при этом принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Общество полагает, что жалоба в УФАС была вызвана недопониманием ситуации со стороны гражданина-заявителя, при выдаче предупреждения она была бы разъяснена, что не привело бы к возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства и нарушению прав Общества.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителем Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Антимонопольный орган и третьи лица письменные отзывы на жалобу заявителя не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Кукса Н.Е. заявил ходатайство о рассмотрении настоящего дела в свое отсутствие. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.08.2014 в УФАС поступило заявление Кукса Н.Е. о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном возложении заявителем пунктами 1-4 Условий подключения от 19.06.2014 N 262 к газораспределительным сетям объекта капитального строительства на граждан Чухина В.Б., Куксу Н.Е., Цветкова Ю.И., Капустина С.Ю., Лобашова Д.Г. обязанностей по строительству газораспределительных сетей за границами их земельных участков.

В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного на основании данного заявления дела о нарушении антимонопольного законодательства N 07-03/58-14 ответчиком было установлено, что ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" имеет на праве собственности газораспределительные сети, используемые для транспортировки газа, занимает доминирующее положение на рынке транспортировки газа по газопроводам в границах присоединенных сетей.

27.05.2014 граждане Кукса Н.Е., Лобашов Д.Г., Чухин В.Б., Цветков Ю.И., Капустин С.Ю. обратились в ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" с заявлениями о подключении к сети газораспределения объектов капитального строительства - индивидуальных жилых домов в д. Кобыляево Пестрецовского с/с Ярославского муниципального района Ярославской области.

19.06.2014 указанным лицам выданы Условия подключения к газораспределительным сетям индивидуального жилого дома N 262 (л.д. 75-77).

В Условиях подключения указано: выполнить отвод земли под проектирование и строительство газопровода в соответствии с Градостроительным кодексом (в случаях, предусмотренных законом); разработать проект специализированной организацией, имеющей право на данные виды работ, в соответствии с СНиП 42-01-2002 "Газораспределительные системы" и ПБ-12-529-03 "Правила безопасности систем газораспределения и газопотребления" и СП-42-101-2003 "Общие положения по проектированию и строительству газораспределительных систем из металлических и полиэтиленовых труб"; точка подключения - газопровод низкого давления диаметр 63 мм. в районе дома N 54, давление в точке присоединения принять равным 180 мм.вд.ст. максимальный уровень расхода газа на каждый дом 5,0 н. куб.м. /час; проектом предусмотреть строительство распределительного газопровода диаметром не менее 90 мм.; строительство газопровода-ввода к каждому жилому дому.

Письмом от 12.08.2014 (л.д. 67) Общество сообщило гражданам, подавшим заявки о подключении объектов капитального строительства к сети газораспределения, что мероприятия по газификации их объектов предполагают строительство газораспределительного газопровода, тогда как Правила N 1314 предполагают только строительство газопроводов-вводов. В связи с этим ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" предложило гражданам-заявителям подтвердить готовность осуществить подключение своих объектов к сетям газораспределения по индивидуальному проекту с возмещением расходов, связанных с осуществлением таких мероприятий.

Оценивая сложившуюся ситуацию, комиссия УФАС пришла к выводу о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, которое выразилось во включении в Условия подключения от 19.06.2015 N 262 обязательств, предусмотренных в пунктах 1- 4 Условий, как вынуждающих граждан понести существенные материальные затраты, связанные со строительством распределительного газопровода, что подтверждается письмом от 12.08.2014 N 475.

15.12.2014 по результатам рассмотрения материалов дела N 07-03/58-14 ответчиком было принято решение (в полном объеме изготовлено 29.12.2014) соответствии с которым Общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (л.д. 36-41).

На основании данного решения заявителю было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем приведения Условий подключения от 19.06.2014 N 262 в соответствие с действующим законодательством, отзыва письма от 12.08.2014 N 475, надлежащего рассмотрения совместного заявления Куксы Н.Е., Лобашова Д.Г., Чухина В.Б., Цветкова Ю.И., Капустина С.Ю. о подключении объектов капитального строительства к сети газораспределения.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованиями о признании их недействительными.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в рассматриваемых действиях Общества нарушений запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, согласился с выводами УФАС и признал оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными, отказав в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Транспортировка газа по трубопроводам отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел II "Транспортировка газа по трубопроводам" приказом Федеральной службы по тарифам от 14.11.1997 N 121/1, рег. N 76.2.1.

Таким образом, Общество правомерно признано антимонопольным органом занимающим доминирующие положение на рынке транспортировки газа по газопроводам в границах присоединенных сетей.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон N 69-ФЗ) поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение этого закона.

Правила N 1314 определяют порядок подключения (технологического присоединения) к сетям газораспределения проектируемых, строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных к сетям газораспределения объектов капитального строительства.

Пунктом 88 Правил N 1314 предусмотрено, что мероприятия по подключению (технологическому присоединению) в пределах границ земельного участка осуществляются заявителем, а мероприятия по подключению (технологическому присоединению) до границы земельного участка осуществляются исполнителем, кроме случая, указанного в пункте 112 настоящих Правил.

В силу пункта 112 Правил N 1314 в случае если мероприятия по подключению за границами участка заявителя (либо их часть) осуществляются заявителем, максимальный часовой расход газа газоиспользующего оборудования которого составляет 500 куб. метров и более и (или) проектное рабочее давление в присоединяемом газопроводе которого составляет более 0,6 МПа (за исключением мероприятий, связанных с расширением пропускной способности существующей сети газораспределения), в договоре о подключении указываются мероприятия, выполняемые заявителем, при этом размер платы за технологическое присоединение для заявителя уменьшается на стоимость выполняемых им мероприятий, указанную в решении органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов. Объекты капитального строительства, построенные заявителем за границами своего участка, оформляются в его собственность, и по ним заявитель несет эксплуатационную ответственность.

Таким образом, учитывая, что к рассматриваемой ситуации не применим пункт 112 Правил N 1314, действия Общества по возложению на граждан - заявителей в Условиях подключения от 19.06.2014 N 262 обязанности по отводу земельного участка, проектированию и строительству распределительного газопровода противоречат положениям пункта 88 Правил N 1314. Факт возложения Условиями подключения указанных обязанностей на граждан, обратившихся с соответствующими заявлениями, подтверждается письмом ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" от 12.08.2014 N 475, в котором Общество подтверждает возложение затрат по строительству распределительного газопровода на указанных лиц.

Оспариваемым решением Управление признало ОАО "Газпром газораспределение Ярославль" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Конкретный пункт части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которым охватывается вмененное нарушение, в резолютивной части решения УФАС не указан.

Вместе с тем в мотивировочной части решения от 29.12.2014 (абз. 8 стр. 2 решения) антимонопольный орган, указывая норму закона, регламентирующую рассматриваемые отношения, приводит именно положения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, не давая такой итоговой квалификации в резолютивной части решения.

Приказом от 19.11.2014 N 1014 дело N07-03/58-14 было возбуждено антимонопольным органом по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в неправомерном возложении Условиями подключения от 19.06.2014 N 262 на граждан обязанностей по строительству газораспределительных сетей за границами их земельных участков. Приведенное в приказе о возбуждении дела нарушение подпадает под квалификацию пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Именно указанные действия были предметом рассмотрения по делу N 07-03/58-14 о нарушении антимонопольного законодательства, иного Обществу в качестве нарушения антимонопольного запрета не вменено.

С учетом изложенного, в данном случае вмененное Обществу нарушение следовало квалифицировать по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Позиция антимонопольного органа в отзывах от 18.08.2015 и от 20.08.2015, представленных в суд первой инстанции, относительно того, что в данном случае не имелось оснований для выводов о навязывании контрагентам невыгодных условий договора, противоречит приведенному в решении УФАС толкованию письма Общества от 12.08.2014, а также процитированному на стр. 2 решения тексту нормы закона (пункт 3 части 1 статьи 10 Закона 135-ФЗ), примененной антимонопольным органом. По рассмотренным в решении УФАС действиям Общества данные обстоятельства (наличие (отсутствие) признаков навязывания) подлежали исследованию и доказыванию антимонопольным органом при принятии решения. Вместе с тем ответчик ограничился цитированием в решении пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, при этом применив итоговую квалификацию по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Мотивы, по которым ответчик счел невозможной в рассматриваемом случае итоговую квалификацию по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона N135-ФЗ в решении не приведены, также как и отсутствует обоснование необходимости квалификации по общей норме части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом при возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не учтены положения статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ.

Частью 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ определено, что предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 данного Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 названного Закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В соответствии с частями 7 и 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, установив в действиях Общества нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся во включении невыгодных, не предусмотренных законодательством условий, в Условия подключения, Управление, вопреки содержащимся в статье 39.1 Закона N 135-ФЗ императивным требованиям, приняло решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства без выдачи в адрес Общества соответствующего предупреждения. Тогда как дело не может быть возбуждено (приказ о возбуждении дела не может быть издан) до вынесения антимонопольным органом предупреждения и истечения срока на его выполнение.

В данных обстоятельствах возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства без выдачи предупреждения нарушает императивный запрет, является преждевременным, и, безусловно, нарушает права и законные интересы Общества, которое лишается возможности рассмотрения и выполнения предупреждения без возбуждения дела. Антимонопольным органом не опровергнуты доводы заявителя, что в случае выдачи предупреждения ситуация была бы разрешена Обществом в добровольном порядке.

То обстоятельство, что антимонопольный орган не квалифицировал действия Общества по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и не исследовал при принятии решения необходимые для доказывания данного нарушения обстоятельства, не должно повлечь возможности нарушения прав Общества путем возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства без выдачи соответствующего предупреждения.

Таким образом, данное нарушение носит существенный характер и влечет признание недействительными оспариваемого решения и предписания Управления.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа противоречат действующему законодательству и нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Ярославской области подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ). По делу следует принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, принимая во внимание, что требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме, понесенные Обществом расходы по государственной пошлине за рассмотрение заявления в суде первой инстанции (в размере 3000 рублей) и апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции (в размере 1500 рублей) подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Ярославль" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 01.09.2015 по делу N А82-2591/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявление открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Ярославль" удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 15.12.2014 (изготовлены в полном объеме 29.12.2014) по делу N 07-03/58-14.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154) в пользу открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Ярославль" (ОГРН 1027600677554; ИНН 7604012347) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4500 рублей, в том числе 3000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции и 1500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина П.И. Кононов