Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2015 г. N 15АП-17778/15

город Ростов-на-Дону

18 ноября 2015 г.

дело N А53-17432/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лисовец А.А

при участии:

от ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО "Сапсан": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО "Т2 Мобайл": Смирнова М.А., паспорт, по доверенности от 17.06.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.08.2015 по делу N А53-17432/2015, принятое судьей Колесник И.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Сапсан", общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" о признании незаконным решения, предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (далее -общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, Управление) о признании незаконными решения от 16.03.2015 N 19/04 и предписания от 16.03.2015 N 268/04.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.08.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что по договору N 221/SMS-IMSI, рассылка происходила по инициативе ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" следовательно, указанное лицо является заказчиком рассылки и рекламораспространителем, как лицо, осуществившее рассылку рекламного CMC сообщения с использованием оборудования оператора сотовой связи ЗАО "РОСС", в связи с чем именно общество "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" должно нести ответственность согласно положениям ст. 44.1 ФЗ "О связи".

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что общество имеет лицензию на оказание телематических услуг связи, и при этом не занимается деятельностью такси и не рекламирует эту деятельность. Общество не имеет правовых оснований оценивать правоотношения между гражданином и ООО "Сапсан". В данном случае поступление абонентам SMS-сообщения: "Тариф от 30 рублей Такси Сатурн Анапа 89186620000", в случае наличия отношений поставщика и потребителя услуги между гражданином и ООО "Сапсан", не является рекламой, соответственно, их направление по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, не является распространением рекламы. Данное SMS-сообщение носит информационный характер о возможности заказать такси. Указанные SMS-рассылки могли производиться по выборке клиентов вручную в соответствии с данными программно-аппаратного комплекса, используемого при работе с клиентами. Следовательно, данная информация не может квалифицироваться в качестве рекламы, поскольку она предоставлялась определенному и конкретному кругу лиц.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ООО "Т2 Мобайл" поддержала доводы апелляционной жалобы общества в полном объеме.

Другие лица участвующие в деле своих представителей в судебное заседание не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела 14.12.2014 (вх. N 23767) в Управление поступило заявление физического лица, в котором сообщается о фактах поступления на его телефонный номер сотовой связи (+79518305060) SMS-сообщений рекламного характера, без его на то согласия, в том числе: 04.12.2014 в 10 час. 51 мин. следующего содержания: "Тариф от 30 рублей Такси Сатурн Анапа 89186620000". Отправитель: TAXI SATURN. Центр сообщений +79043490004.

На основании указанного заявления, Управлением возбуждено дело N 19/04 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела, Управлением установлено, что рассылка указанного выше рекламного CMC сообщения на номер +79518305060 производилась ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" с использованием CMC-центра ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" (далее -ЗАО "РОСС") на основании договора N 221/SMS-IMSI от 01.11.2013.

Решением по делу 19/04 от 16.03.2015 по признакам нарушения законодательства о рекламе комиссия Управления признала рекламу, направленную ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" 04.12.2014 в 10 час. 51 мин. на телефонный номер сотовой связи +79518305060 без согласия абонента, содержащую сведения: "Тариф от 30 рублей Такси Сатурн Анапа 89186620000", ненадлежащей, поскольку нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

16.03.2015 комиссией Управления выдано предписание N 268/04 об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Дело рассматривалось в соответствии с пунктом 20 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федедерации.

В соответствии с пунктом 12 Правил дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

14.12.2014 (вх. N 23767) в Управление поступило заявление физического лица, в котором сообщается о фактах поступления на его телефонный номер сотовой связи (+79518305060) SMS-сообщений рекламного характера, без его на то согласия.

На основании указанного заявления, Управлением возбуждено дело N 19/04 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу пункта 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из материалов дела видно, что физическое лицо, в адрес которого поступило спорное SMS-сообщение рекламного характера, не давало предварительного согласия на получение рекламы.

В результате рассмотрения антимонопольного дела Управлением установлено, что рассылка указанного выше рекламного CMC сообщения на номер +79518305060 производилась ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" с использованием CMC-центра ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" (далее - ЗАО "РОСС") на основании договора N 221/SMS-IMSI от 01.11.2013.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правомерности выводов антимонопольного органа, в рамках дела N 19/04, о признании рекламы, направленной ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" 04.12.2014 в 10 час. 51 мин. на телефонный номер сотовой связи +79518305060 без согласия абонента, содержащую сведения: "Тариф от 30 рублей Такси Сатурн Анапа 89186620000", ненадлежащей, поскольку нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" не является рекламораспространителем по факту отправки указанной рекламы, подлежит отклонению, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ (далее - ФЗ "О связи") рассылка - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи.

Статья 44.1 ФЗ "О связи" устанавливает порядок осуществления рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка).

При этом ФЗ "О связи" не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе и рассылку сообщений рекламного характера.

Соответственно, рассылка по сетям электросвязи сообщений рекламного характера происходит в порядке установленном статьей 44.1 ФЗ "О связи".

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно пункта 2 статьи 44.1 ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Указанной нормой закона ограничено количество субъектов отношений связанных с осуществлением рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, а именно: в указанных отношениях могут участвовать два субъекта: оператор связи, абоненту которого предназначена рассылка, и заказчик рассылки.

В данном случае ЗАО "РОСС" заключило с ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" договор N 221/SMS-IMSI от 01.10.2013, предметом которого является оказание услуг по рассылке CMC-сообщений. Согласно указанного договора ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" является заказчиком услуги и формирует и направляет на оборудование исполнителя SMS МТ-сообщения с информацией для абонента, то есть в указанных отношениях ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" не выступает оператором связи.

Согласно пункта 12 статьи 2 ФЗ "О связи" оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.

В силу положений пункта 32 статьи 2 ФЗ "О связи" услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

В соответствии с пунктом 1.8 договора N 221/SMS-IMSI SMS-рассылка - отправка Заказчиком (ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ") SMS МТ-сообщений Абоненту (группам Абонентов, сформированным по усмотрению Заказчика (ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ"), который выразил свое предварительное согласие на их получение в письменной форме.

В соответствии с п. 6.1 договора N 221/SMS-IMSI всю ответственность за содержание информации в SMS МТ-сообщениях несет Заказчик (ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ"), причем Заказчик (ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ") обязуется самостоятельно решать все вопросы, связанные с происхождением и содержанием данной информации.

В соответствии с пунктом 11.5 договора N 221/SMS-IMSI Исполнитель (ЗАО "РОСС") и Заказчик (ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ") не вправе передавать свои права и обязанности по настоящему Договору третьим лицам без письменного согласия другой Стороны.

В соответствии с пунктом 1.2 приложения N 1 к договору N 221/SMS-IMSI Заказчик (ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ") формирует и направляет на оборудование Исполнителя (ЗАО "РОСС") SMS МТ-сообщение с информацией для абонента.

Исходя из указанных выше норм ФЗ "О связи" и договора N 221/SMS-IMSI, заключенного между ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ЗАО "РОСС", следует, что именно ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", согласно установленной ФЗ "О связи" процедуре CMC -рассылки и по договору, является тем, кто формирует CMC-сообщения, выбирает адресатов и осуществляет отправку сообщений. ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", в данном случае не имеет правовой возможности оказывать услугу связи и выступать оператором связи. Возложив на себя указанные выше договорные обязательства и став заказчиком CMC-рассылки в понимании ФЗ "О связи" ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", как оно заявляет, уступило возможность отправки сообщений третьему лицу, при этом ФЗ "О связи" и договор N 221/SMS-IMSI такую возможность исключает.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 ФЗ "О связи" рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

На основании части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Из анализа указанных норм следует, что рекламораспространителем является заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора.

В данном случае, согласно договору N 221/SMS-IMSI, рассылка происходила по инициативе ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" следовательно, указанное лицо является заказчиком указанной рассылки и рекламораспространителем, как лицо, осуществившее рассылку рекламного CMC сообщения с использованием оборудования оператора сотовой связи ЗАО "РОСС".

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа, которым спорная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требование ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе", а также предписание антимонопольного органа, направленное на устранение данного нарушения, являются законными и обоснованными; оснований для признания недействительными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа у суда не имеется. В связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе заявителя, судом апелляционной инстанции отклоняются, так как данным доводам судом первой инстанции дана надлежащая оценка с учетом установленных судом обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.08.2015 по делу N А53-17432/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (ИНН 7715829230, ОГРН 1107746769162) в доход федерального бюджета 1500 (одну тысячу пятьсот) руб. государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян