Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2015 г. N 14АП-7267/15

г. Вологда

17 ноября 2015 г.

Дело N А44-1040/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2015 года.

В полном объёме постановление изготовлено 17 ноября 2015 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Ралько О.Б. и Смирнова В.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яндоуровой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 13 июля 2015 года по делу N А44-1040/2015 (судья Киселева М.С.),

установил:

открытое акционерное общество "Новгородоблэлектро" (ОГРН 1025300780262, ИНН 5321037717; место нахождения: 173003, Великий Новгород, улица Кооперативная, дом 8; далее - ОАО "Новгородоблэлектро", общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН 1025300795552, ИНН 5321047553; место нахождения: 173002, Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3; далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 13.01.2015 и предписания от 13.01.2015 N 1.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Шведкин Александр Геннадьевич.

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 13 июля 2015 года по делу N А44-1040/2015 заявленные требования удовлетворены.

УФАС с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о нарушении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Полагает, что общество является единственным продавцом услуг по предоставлению в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередачи и уличного освещения в г. Чудово и в г. Пестово Новгородской области с долей 100 %.

ОАО "Новгородоблэлектро" и Шведкин А.Г. отзывы на жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения дела N 34, возбужденного приказом УФАС от 16.06.2014 N 168 по признакам нарушения ОАО "Новгородоблэлектро" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в связи с поступившим заявлением предпринимателя Шведкина А.Г. от 27.03.2014 (том 1, листы 65-67), управлением принято решение от 13.01.2015 (том 1, листы 5-25), которым в действиях ОАО "Новгородоблэлектро" признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в установлении, поддержании монопольно высокой цены на услуги по предоставлению в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередачи (пункт 1 резолютивной части решения); нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в экономически и технологически необоснованном отказе (уклонении) от заключения договора с индивидуальным предпринимателем Шведкиным А.Г. (пункт 2); нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных цен (тарифов) на услуги по предоставлению в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередачи в г. Чудово (пункт 3).

Согласно пункту 4 оспариваемого решения обществу выдано предписание от 13.01.2015 N 1 (том 1, листы 26-27) о прекращении в срок до 17.02.2015 нарушения пунктов 1, 5 и 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с принятыми УФАС 13.01.2015 по делу N 34 решением и предписанием, общество оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Из части 1 статьи 198 АПК РФ следует, что для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 названного Кодекса обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующие органы.

Согласно статье 3 Закона N 135-ФЗ данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

- установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1);

- навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3);

- экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5).

Статьей 39.1 названного Закона установлено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 N 874 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также форма предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае обществу управлением выдано предупреждение от 25.08.2014 N 4817/02 (том 1, лист 116).

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 30) антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ). К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Антимонопольный орган вправе определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, при установлении факта злоупотребления доминирующим положением антимонопольный орган определяет были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В предмет доказывания антимонопольным органом входит наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке, совершение им действий с монополистической целью на этом рынке и наличие (или угроза наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц на этом рынке.

Условия признания лица занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара определяются статьей 5 Закона N 135-ФЗ.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

Следовательно, в предмет доказывания по настоящему делу в первую очередь входит установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке.

Частью 8 статьи 5 Закона N 135-ФЗ установлено, что при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее - Административный регламент).

Согласно положениям пункта 3.3 Административного регламента анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции.

В обоснование факта доминирования общества на рассматриваемом товарном рынке УФАС представлены суду аналитические отчеты анализа состояния конкуренции на товарном рынке от 20.05.2014, проведенного в соответствии с Порядком, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

В пункте 1.3 Порядка N 220 приведены этапы анализа состояния конкуренции на товарном рынке, по результатам которого составляется аналитический отчет (пункт 11.1).

Пунктом 1.5 Порядка N 220 предусмотрено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются различные источники информации, том числе данные официальной статистической информации, данные ведомственных и независимых информационных центров и служб, сведения, полученные от государственных органов, и иные источники информации.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В рассматриваемом случае из предъявленных управлением аналитических отчетов от 20.05.2014 следует, что антимонопольный орган исследовал рынок услуг по предоставлению в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередачи и уличного освещения в г. Чудово и г. Пестово. Указанные исследования проведены управлением за 2013 год и 1-й квартал 2014 года. Продуктовыми границами товарного рынка определены услуги по предоставлению в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередачи и уличного освещения для подвески телевизионного кабеля.

Вместе с тем продуктовые границы товарного рынка установлены неправильно.

Так, продуктовыми границами товарного рынка определены услуги по предоставлению в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередач и уличного освещения.

Пунктом 3.1 Порядка N 220 предусмотрено, что процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

При этом определение взаимозаменяемых товаров, в соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ, основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) с учетом их функционального назначения, применения, качественных и технических характеристик, цены и других параметров.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара) и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место (пункт 3.7 названного Порядка).

Исходя из положений статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и принимая во внимание то обстоятельство, что телевизионные кабели могут размещаться не только на опорах линий электропередачи, управлению следовало отразить в аналитических отчетах и сведения, обосновывающие довод о невыгодности для операторов связи размещения телевизионного кабеля в существующей телефонной канализации, и, как следствие, вывод об отсутствии взаимозаменяемых товаров.

Помимо того, имеет место неверное определение географических границ товарного рынка на территории г. Чудово и состава хозяйствующих субъектов, действующих на исследованном товарном рынке.

Установив, что на территории г. Чудово, кроме опор, принадлежащих заявителю, расположены 600 опор освещения, принадлежащих администрации г. Чудово, которые находятся на улицах, по которым, в свою очередь, предпринимателем как оператором связи услуги не оказываются, управление тем не менее установило географические границы исследуемого товарного рынка территорией г. Чудово, а не отдельными его улицами.

Ни в одном аналитическом отчете УФАС не отражено количество опор, принадлежащих ОАО "Новгородоблэлектро". Между тем в аналитических отчетах УФАС указало, что на территории г. Чудово и г. Пестово услуги по предоставлению в пользование опор воздушных линий электропередачи и уличного освещения оказывает только заявитель.

В связи с этим аналитические отчеты от 20.05.2015 составлены управлением с нарушением требований Порядка N 220 и не подтверждают факт доминирования ОАО "Новгородоблэлектро" на спорном товарном рынке в исследуемый временной интервал.

Аналогичные выводы содержатся также и в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.09.2015 N Ф07-5539/2015 по делу N А44-5853/2014, в рамках которого оценивалась правомерность выданного обществу предупреждения от 25.08.2014 N 4812/02, установленные обстоятельства по которому, в соответствии со статьей 69 АПК РФ, имеют преюдициальное значение.

Суд апелляционной инстанции также, помимо изложенного, считает недоказанным наличие и иных квалифицирующих признаков нарушений статьи 10 Закона о защите конкуренции, таких как установление обществом и поддержание монопольно высокой цены на услуги по предоставлению в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередачи (пункт 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ); экономически и технологически необоснованный отказ (уклонение) от заключения договора с индивидуальным предпринимателем Шведкиным А.Г. (пункт 3 части 1 статьи 10); экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на услуги по предоставлению в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередачи в г. Чудово (пункт 6 части 1 статьи 10).

По смыслу статьи 10 Закона N 135-ФЗ ограничение конкуренции выражается в установлении препятствий для участников рынка вследствие злоупотребления доминирующим положением на рынке.

При этом квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, и требует принятия мер антимонопольного контроля.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон.

Из материалов дела, в том числе из решения УФАС от 13.01.2015 по делу N 34, следует, что хозяйственные отношения между обществом и предпринимателем Шведкиным И.Г. по предоставлению указанных услуг имеют место с 20.12.2010.

В соответствии с договором от 20.12.2010 N 1-СН (том 1, листы 61-64), заключенным обществом с предпринимателем, последнему предоставлены места на опорах линий электропередачи для размещения телевизионного кабеля в городах Чудово и Пестово в количестве соответственно 427 и 544 опор, а также в городе Малая Вишера в количестве 792 опор.

Стоимость услуг определена сторонами в размере 142 560 руб. в месяц.

Данный договор действовал в соответствии с заключенными сторонами соглашениями до 01.01.2014. При этом стоимость услуг в 2012 году определена в размере 80 500 руб. в месяц за 693 опоры в городе Пестово и 935 опор в городе Чудово. В 2013 году стоимость услуг составила 232 798 рублей в месяц за 693 опоры в городе Пестово и 935 опор в городе Чудово.

Общество 20.01.2014 направило в адрес предпринимателя договор N 11/02-14СП (том 1, листы 49-54) на предоставление мест на опорах линий электропередачи в количестве 693 штук в городе Пестово и в количестве 948 штук в городе Чудово за 282 697 руб. 95 коп. в месяц.

Предприниматель возвратил данный договор заявителю с протоколом разногласий, согласно которому стоимость предоставления опор определена им в размере 80 500 руб. в месяц.

Общество не подписало данный протокол разногласий.

Предприниматель 08.07.2014 направил в адрес общества договор от 03.06.2014 N 03/06-14Ш на предоставление мест на опорах линий электропередачи в количестве 693 штук в городе Пестово и в количестве 948 штук в городе Чудово за 58 091 руб. 40 коп. в месяц (том 1, листы 117-119).

Из изложенного следует, что общество не отказывалось заключить договор на предоставление мест на опорах линий электропередачи в количестве 693 штук в городе Пестово и в количестве 948 штук в городе Чудово на 2014 год.

Указанные выше обстоятельства подтверждают лишь наличие спора между сторонами по стоимости услуг.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Согласно статье 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В данном случае законом или иными правовыми актами не установлена цена за предоставление мест на опорах линий электропередачи.

Кроме того, предприниматель ранее вносил обществу плату за предоставление указанных услуг по предоставлению аналогичного количества опор в размере 232 798 рублей в месяц. В протоколе разногласий к договору от 20.01.2014 N 11/02-14СП стоимость за предоставление опор определена им в размере 80 500 руб. в месяц. Обоснование уменьшении цены предпринимателем суду не предъявлено.

Как следует из пунктов 1 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Антимонопольный орган вправе вмешиваться в гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов в случаях превышения допустимых пределов осуществления гражданских прав.

В данном случае антимонопольный орган фактически вмешался в гражданско-правовой спор указанных хозяйствующих субъектов по определению стоимости оказанных услуг, который может быть решен только по соглашению сторон или в судебном порядке. При этом факт злоупотребления хозяйствующим субъектом своим положением также не доказан.

В связи с этим в рассматриваемом случае с учетом собранной в рамках дела N 34 доказательственной базы у антимонопольного органа не имелось оснований для признания общества нарушившим пункты 1, 3 и 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что свидетельствует о недействительности решения УФАС от 13.01.2015 по названному делу.

В силу статьи 50 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу (часть 1). Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия (часть 2).

Поскольку основанием для выдачи предписания является решение комиссии антимонопольного органа по делу, решение и предписание антимонопольного органа касаются одного и того же факта нарушения антимонопольного законодательства и неразрывно связаны друг с другом, то предписание УФАС от 13.01.2015 также правомерно судом первой инстанции признано недействительным.

По правилам, предусмотренным пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ, суд, признавая незаконным решение органа, осуществляющего публичные полномочия, в судебном акте должен указать также на обязанность такого органа совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

При этом способ устранения допущенных прав и законных интересов заявителя определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела и норм действующего законодательства, предусматривающих соответствующие обязанности органов, осуществляющих публичные полномочия.

Избранный судом первой инстанции способ устранения допущенных нарушений прав и законных интересов общества в виде возложения на управление обязанности отменить указанные выше решения и предписания принят в соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ и не противоречит положениям Закона о защите конкуренции.

Глава 9 указанного Закона, на несоблюдение которой ссылается УФАС в своей апелляционной жалобе, регулирует вопросы рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с этим нарушений ее норм также не имеется.

Апелляционная жалоба управления не содержит фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим изложенные в жалобе аргументы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Поскольку материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 13 июля 2015 года по делу N А44-1040/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

О.Б. Ралько В.И. Смирнов