Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2015 г. N 15АП-13445/15

город Ростов-на-Дону

13 ноября 2015 г.

дело N А32-4795/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.,

при участии:

от заявителя: : представитель Левицкая Е.Н. по доверенности от 27.08.2015;

от заинтересованного лица: представитель Труханов С.А. по доверенности от 01.08.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Инженерно-Строительная компания "Союз-Сети" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.06.2015 по делу N А32-4795/2015 по заявлении закрытого акционерного общества "Инженерно-Строительная компания "Союз-Сети" к Управлению государственной охраны объектов культурного наследия Краснодарского края о признании недействительным предписания,

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Инженерно-Строительная компания "Союз-Сети" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению государственной охраны объектов культурного наследия Краснодарского края (далее - управление) о признании недействительным предписания от 12.12.2014 N 78-6966/140119.

Заявление мотивировано неисполнимостью выданного предписания, так как общество не имеет права на проведение спасательных археологических полевых работ в порядке, определённом ст. 45.1 Федерального закона от 25.02.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), для принятия решения о возможности проведения работ по сохранению объекта культурного наследия следовало провести историко-культурную экспертизу и получить ее заключение. У общества отсутствуют полномочия на проведение указанных работ и, согласно ст. 61 закона N 73-ФЗ лица, причинившие вред объекту археологического наследия, обязаны возместить стоимость мероприятий, необходимых для его сохранения, а не проводить археологические спасательные работы своими силами. Не доказана вина общества в допущенном нарушении.

Решением от 16.06.15г. обществу в удовлетворении заявления отказано ввиду законности оспариваемого предписания. Судебный акт мотивирован тем, что оно выдано управлением в пределах предоставленных ему ст. 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - закон N 294-ФЗ) и закона N 73-ФЗ полномочий. Вина общества в допущенном нарушении доказана, предписание выдано в связи с неисполнением предыдущего предписания и исполнимо.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В жалобе общество настаивает на приведённых в заявлении доводах о незаконности предписания ввиду его неисполнимости, поскольку общество не обладает необходимой в силу ч.6 ст. 45 закона N 73-ФЗ лицензией на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия, под которыми понимаются работы по выявлению и изучению объектов археологического наследия, включая работы, имеющие целью поиск и изъятие археологических предметов. Проведение археологических полевых работ не является уставной целью деятельностью общества, как то необходимо для проведения указанных в оспариваемом предписании спасательных археологических полевых работ согласно ч.4 ст. 45.1 закона N 73-ФЗ. Довод управления о том, что общество неоднократно выступало заказчиком проведения археологических полевых работ документально не подтвержден, поскольку получение обществом разрешения на проведение землеустроительных, земляных, строительных, мелиоративных, хозяйственных и иных работ не является разрешением на проведение археологических полевых работ. Статья 61 закона N 73-ФЗ не предусматривает альтернативные формы ответственности в зависимости от субъекта правонарушения. В соответствии с этой нормой лица, причинившие вред объекту культурного наследия, обязаны возместить стоимость восстановительных работ, а последствия в виде возложения на причинителя вреда обязанности провести спасательные археологические полевые работы своими силами не предусмотрены законодательством.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу с дополнениями к нему возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемого в деле предписания и решения суда. Управление указывает, что предписание обществу выдано законно, на основании ст. 12 ГК РФ, ст. 17 закона N 294-ФЗ как непосредственно лицу, допустившему нарушение, которое и обязано принять меры к устранению выявленного нарушения. Действительно, непосредственным исполнителем археологических полевых работ, указанных в ст.45.1 закона N 73-ФЗ, является физическое лицо, получившее разрешение (открытый лист). Однако это не делает выданное обществу предписание неисполнимым, так как общество может заключить с таким лицом в качестве заказчика договор на выполнение археологических полевых работ. Ранее общество неоднократно выступало заказчиками проведения археологических полевых работ, о чем свидетельствуют выданные управлением указанному юридическому лицу разрешения на проведение землеустроительных, земляных, строительных, мелиоративных, хозяйственных и иных работ.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 12:45 МСК 05.11.15 г. до 11:00 МСК 12.11.15 г., о чем на сайте суда в сети Интернет размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представитель общества просила отменить решение суда, сославшись на приведенные в апелляционной жалобе с дополнением к ней доводы.

Представитель управления поддержал возражения против апелляционной жалобы, изложенные в отзыве с дополнением к нему, представил в подтверждение изложенных в возражении доводов договор от 08.04.13г. N 2409/50 на выполнение научно-исследовательских археологических работ (раскопок) с техническим заданием к нему, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения. Протокольным определением суд приобщил представленные документы к материалам дела.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей общества и управления, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество в качестве подрядчика на основании договора подряда N Д12/ОЭ-104 от 02.02.12г. с ЗАО "Оптима Энергострой" (заказчик) выполняло работы по реконструкции объёкта: "Воздушная линия (110 кВ) двухцепная от подстанции "Шепси" до подстанции "Дагомыс"" (т.1, л.д. 35).

В период с 03 по 29 апреля 2014 года управлением была проведена внеплановая выездная проверка деятельности обществ по указанным работам, в ходе которой установлено, что при проведении подрядных строительных работ по названному объекту, в нарушение требований заключения управления от 10.06.2011 N 78-3310/11-01-22, не проводился археологический надзор при производстве работ в границах зон охраны объектов культурного наследия, попадавших в полосу строительства объекта,

В результате, в районе памятника археологии - дольмена "Виноградный 1" III-II тыс. до н.э., пикетов ПК375 - ПК374 объекта строительства при размещении подъездной дороги к опорам электропередач, строители вышли за пределы согласовываемой полосы отвода земельного участка и провели земляные работы на территории памятника археологии -дольмена "Виноградный 1" III-II тыс. до н.э., в результате чего дольмен засыпан перемещенным грунтом, образовавшимся в результате расширения грунтовой дороги, использовавшейся при строительстве ВЛ 110 кВ.

По результатам проверки составлен акт от 29.04.14, копия которого вручена представителю общества. Одновременно с актом обществу выдано предписание от 29.04.14г., в соответствии с которым обществу предписано устранить выявленные в ходе проверки нарушения требований законодательства в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия в срок до 01.07.14г.

Также по факту производства на территории и в границах зон охраны объекта культурного наследия "Дольмен " Виноградный 1 " " земляных и строительных работ, повлекших его засыпку перемещенным грунтом, постановлением судьи Лазаревского районного суда от 29.10.14г. общество привлечено к административной ответственности по ч.3 ст. 7.13 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 руб.

В период с 17.11.14г. по 12.12.14г. управлением в отношении общества проведена внеплановая документарная проверка выполнения ранее выданного предписания от 29.04.14г., в результате которой установлен факт его неисполнения обществом.

На этом основании 12.12.14г. управление на основании ст. 17 закона N 294-ФЗ выдало обществу предписание N 78-6966/140119, которым обществу предписано: устранить выявленные в ходе проверки нарушения требований законодательства в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации путём проведения спасательных археологических полевых работ в порядке, определённом ст. 45.1 закона N 73-ФЗ, на объекте культурного наследия - дольмен "Виноградный 1", в срок до 01.02.15г. (л.д. 12-13).

Не согласившись с данным предписанием, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление обществ подлежало удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ, п. 6 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо установление в ходе судебного разбирательства их несоответствия закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Из материалов дела следует, дольмен "Виноградный 1" является памятником археологии III-II тыс. до н.э., объектом культурного наследия, и охраняется государством в соответствии с п.п. 6,8 ст. 18 закона N 73-ФЗ.

Отношения в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия, особенности владения, пользования и распоряжения объектами культурного наследия как особым видом недвижимого имущества регулируются Законом об объектах культурного наследия - законом N 73-ФЗ.

В силу ст. 1 закона N 73-ФЗ, предметами его регулирования являются отношения, возникающие в области сохранения, использования и популяризации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, особенности владения, пользования и распоряжения объектами культурного наследия (памятниками истории и культуры) народов Российской Федерации как особым видом недвижимого имущества, порядок формирования и ведения единого государственного реестра объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации; общие принципы государственной охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

По смыслу ст. 5 закона N 73-ФЗ, земельные участки в границах территорий объектов культурного наследия относятся к землям историко-культурного назначения, правовой режим которых регулируется земельным законодательством Российской Федерации и названным законом.

Под государственной охраной объектов культурного наследия понимается система правовых, организационных, финансовых, материально-технических, информационных и иных принимаемых органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в пределах их компетенции мер, направленных на выявление, учет, изучение объектов культурного наследия, предотвращение их разрушения или причинения им вреда, контроль за сохранением и использованием объектов культурного наследия в соответствии с данным Федеральным законом (ст. 6 закона N 73-ФЗ).

В отношении памятника археологии дольмен "Виноградный 1" III-II тыс. до н.э. полномочия в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны на основании ст. 9.1 закона N 73-ФЗ переданы Российской Федерацией переданы органам государственной власти Краснодарского края.

Данные полномочия включают в себя сохранение, использование и популяризацию объектов культурного наследия, находящихся в федеральной собственности, государственную охрану объектов культурного наследия федерального значения в соответствии со ст. 33 закона N 73-ФЗ.

Из Положения об Управлении по охране, реставрации и эксплуатации историко-культурных ценностей (наследия) Краснодарского края, следует, что управление является правопреемником Комитета по охране, реставрации и эксплуатации историко-культурных ценностей (наследия) Краснодарского края ввиду преобразования последнего в Управление.

В соответствии с п. 4.38 утверждённого постановлением главы администрации Краснодарского края от 16.05.2007 N 455 Положения об управлении государственной охраны объектов культурного наследия Краснодарского края, управление выдает предписание об устранении причин и условий нарушений законодательства в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия, а также причин повреждения или разрушения объектов культурного наследия в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 17 закона N 294-ФЗ предусмотрено, что в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом обязательных требований, должностные лица органа государственного контроля (надзора), проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание юридическому лицу об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения и (или) о проведении мероприятий по предотвращению причинения вреда, а также принять меры по контролю за устранением выявленных нарушений, их предупреждению, предотвращению возможного причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обеспечению безопасности государства, предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также меры по привлечению лиц, допустивших выявленные нарушения, к ответственности.

С учётом изложенного, управление вправе в рамках проведения плановых и внеплановых проверок соблюдения требований закона N 73-ФЗ выдавать обязательные для исполнения предписания.

Как ненормативный правовой акт, направленный на устранение выявленных нарушений, предписание должно соответствовать требованию исполнимости, то есть, в числе прочего, приведённые в предписании требования должны быть возможны к исполнению лицом, которому они адресованы.

Оценив текст выданного управлением обществу предписания на предмет соответствия приведённым выше требованиям к содержанию ненормативного правового акта, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что данное предписание приведённым выше требованиям не соответствует, поскольку указанные в нём действия, которые должно совершить общество во исполнение предписания, им не могут быть исполнены в силу требований действующего законодательства.

В частности, в оспариваемом в деле предписании на общество возложена обязанность по проведению спасательных археологических полевых работ в порядке, определённом ст. 45.1 закона N 73-ФЗ, на объекте культурного наследия - дольмен "Виноградный 1".

Статьёй 40 закона N 73-ФЗ установлено, что сохранение объекта культурного наследия - это меры, направленные на обеспечение физической сохранности и сохранение историко-культурной ценности объекта культурного наследия, предусматривающие консервацию, ремонт, реставрацию, приспособление объекта культурного наследия для современного использования и включающие в себя научно-исследовательские, изыскательские, проектные и производственные работы, научное руководство проведением работ по сохранению объекта культурного наследия, технический и авторский надзор за проведением этих работ (п.1).

В случае невозможности обеспечить физическую сохранность объекта археологического наследия под сохранением этого объекта археологического наследия понимаются спасательные археологические полевые работы, проводимые в порядке, определенном ст. 45.1 закона N 73-ФЗ, с полным или частичным изъятием археологических предметов из раскопов (п.2 ст. 40 закона N 73-ФЗ).

Статьёй 45.1 закона N 73-ФЗ определён порядок проведения археологических полевых работ.

В соответствии с п.1 ст. 45.1 закона N 73-ФЗ, археологические полевые работы - это работы по выявлению и изучению объектов археологического наследия, включая работы, имеющие целью поиск и изъятие археологических предметов.

Согласно п. 9 ст. 45.1 закона N 73-ФЗ, спасательные археологические полевые работы - это проведение методами научных исследований объектов археологического наследия работ по сохранению объектов археологического наследия с полным или частичным изъятием археологических предметов из раскопов в целях их сохранения и получения научных знаний.

Порядок проведения археологических полевых работ, методы научных исследований объектов археологического наследия, состав и структура научного отчета о выполненных археологических полевых работах, требования к профессиональным знаниям и навыкам исследователя определяются Российской академией наук при осуществлении научной регламентации археологических полевых работ (п. 10 ст. 45.1 закона N 73-ФЗ).

Научный отчет о выполненных археологических полевых работах является основным документом, представляющим результаты проведения археологических полевых работ в соответствии с выданным разрешением (открытым листом).

В научном отчете о выполненных археологических полевых работах в текстовом, графическом, фотографическом и иных видах должны быть представлены полные данные о выявленных и (или) об исследованных объектах археологического наследия и археологических предметах (п. 14 ст. 45.1 закона N 73-ФЗ).

Научный отчет о выполненных археологических полевых работах в течение трех лет со дня окончания срока действия разрешения (открытого листа) подлежит передаче исполнителем археологических полевых работ на хранение в Архивный фонд Российской академии наук как составную часть Архивного фонда Российской Федерации (п. 14 ст. 45.1 закона N 73-ФЗ).

В силу п.п. 1, 2 ст. 45.1 закона N 73-ФЗ, археологические полевые работы проводятся на основании выдаваемого федеральным органом охраны объектов культурного наследия на основании заключения Российской академии наук сроком не более чем на один год разрешения (открытого листа).

Пунктом 4 ст. 45.1 закона N 73-ФЗ установлено, что разрешения (открытые листы) на проведение археологических полевых работ выдаются физическим лицам - гражданам Российской Федерации, обладающим научными и практическими познаниями, необходимыми для проведения археологических полевых работ и подготовки научного отчета о выполненных археологических полевых работах, и состоящим в трудовых отношениях с юридическими лицами, уставными целями деятельности которых являются проведение археологических полевых работ, и (или) связанные с проведением археологических полевых работ научные исследования, и (или) выявление и собирание музейных предметов и музейных коллекций, и (или) подготовка кадров высшей квалификации по соответствующей специальности.

В соответствии с п. 6 ст. 45 закона N 73-ФЗ, к проведению работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в реестр, или выявленного объекта культурного наследия допускаются юридические лица и индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из имеющегося в материалах дела устава общества (п. 1.4) материалов дела следует, что видами уставной деятельности общества является выполнение строительных, изыскательских, проектных работ: строительство здания и сооружений, подготовка строительного участка, устройство наружных электрических сетей и т.п. Выполнение археологических полевых работ, и (или) связанных с проведением археологических полевых работ научных исследований, и (или) выявление и собирание музейных предметов и музейных коллекций, и (или) подготовка кадров высшей квалификации по соответствующей специальности к видам уставной деятельности общества не отнесено (листы 66-67 приложения N 1 к материалам дела).

Общество также не имеет лицензии на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в силу прямого указания приведённых выше норм закона N 73-ФЗ общество не имеет права на выполнение вменённых ему в обязанность управлением на основании оспариваемого предписания спасательных археологических полевых работ.

Управление данных обстоятельств не оспаривает, ссылаясь на то, что общество не лишено возможности привлечь уполномоченные организации для проведения указанных работ, и данное право неоднократно реализовывало.

Представленные управлением разрешения N 34 от 23.09.13г. и N 38 от 09.10.13г. выданы обществу на выполнение земляных работ (л.д. 95, 96), представленный управлением договор N 2409/50 от 08.04.13г. заключён обществом как заказчиком на проведение раскопок. Эти работы не подпадают под приведённое в п.9 ст. 45.1 закона N 73-ФЗ определение понятия спасательных археологических полевых работ.

Кроме того, предписание по выполнению работ адресовано обществу, в связи с чем требованиям, предусмотренными приведёнными выше нормами закона N 73-ФЗ должно соответствовать общество как лицо, обязанное по предписанию.

При таких обстоятельствах предписание не является для общества исполнимым, поскольку оно не имеет права на проведение выполняемых методами научных исследований объектов археологического наследия работ по сохранению объектов археологического наследия с полным или частичным изъятием археологических предметов из раскопов в целях их сохранения и получения научных знаний - спасательных археологических полевых работ в порядке, определённом ст. 45.1 закона N 73-ФЗ

В связи с этим предписание является незаконным и нарушает права и охраняемые законом интересы общества в сфере экономической деятельности как возлагающее на него исполнение неисполнимой обязанности под угрозой привлечения к ответственности за его неисполнение.

При таких обстоятельствах имеются оба предусмотренных ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ основания для признания данного предписания, оспариваемого в деле, недействительным.

Признание недействительным предписания не означает освобождения обществ от ответственности за допущенное им нарушение - оно было привлечено за это к административной ответственности.

Кроме того, виды ответственности за нарушение требований закона N 73-ФЗ установлены ст. 61 данного закона, согласно которой лица, причинившие вред объекту культурного наследия, обязаны возместить стоимость восстановительных работ, а лица, причинившие вред объекту археологического наследия, - стоимость мероприятий, необходимых для его сохранения, указанных в ст. 40 закона N 73-ФЗ, что не освобождает данных лиц от административной и уголовной ответственности, предусмотренной за совершение таких действий.

В ст. 40 закона N 73-ФЗ в числе мероприятий по сохранению объекта культурного наследия также отнесены спасательные археологические полевые работы.

Кроме того, согласно ч.2 ст. 40 закона N 73-ФЗ, спасательные археологические полевые работы производятся в случае невозможности обеспечить физическую сохранность объекта археологического наследия.

Доказательств наличия этого обстоятельства в деле не имеется.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции, которым оспариваемое в деле предписание признано законным, подлежит отмене судом апелляционной инстанции с принятием нового судебного акта о признании данного предписания недействительным.

Сходная правовая позиция по оценке предписания управления с требованием о проведении спасательных археологических полевых работ в адрес лица, не имеющего на это прав в соответствии с п.6 ст. 45, п. 4 ст. 45.1 закона N 73-ФЗ, признана законной ВАС РФ в определении от 02.02.12г. N ВАС-1879/12 по делу N А32-25849/2010, а также ФАС ПО в постановлении от 31.05.11г. по делу N А12-20290/2010, ФАС ЗСО в постановлении от 15.05.12г. по делу N А75-5962/2011.

В соответствии со ст. 112 АПК РФ вопрос о распределении между участвующими в деле лицами понесённых по делу судебных расходов может быть решён судом первой инстанции по заявлению участвующих в деле лиц в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.06.2015 по делу N А32-4795/2015 отменить. Признать недействительным предписание Управления государственной охраны объектов культурного наследия Краснодарского края от 12.12.2014 г. N 78-6966/140119. Апелляционную жалобу удовлетворить.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова