Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2015 г. N 15АП-12442/15

город Ростов-на-Дону

13 ноября 2015 г.

дело N А53-7405/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ломидзе О.Г.,

судей О.Г. Авдониной, М.Н. Малыхиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовой П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ростовгорстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.2015 по делу N А53-7405/2015 (судья Рябуха С.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ДОН-Защита" к открытому акционерному обществу "Ростовгорстрой", при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, временного управляющего открытого акционерного общества "Ростовгорстрой" Орлова Сергея Федоровича, о взыскании 784 974,04 руб.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ДОН-Защита" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу "Ростовгорстрой" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 539 115,66 руб., неустойки в размере 245 858,38 руб. по 02.06.2015, процентов за пользование чужими денежными средствами на случай неисполнения судебного акта по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых за каждый день просрочки с момента вступления решения в законную силу до его фактического исполнения на всю взысканную сумму (уточненные требования) - л.д.146 том 1.

Исковые требования мотивированы неисправностью ответчика как подрядчика по договору от 13.11.2013 N 82.

Решением суда от 08.06.2015 с ответчика в пользу истца взыскано 539 115,66 руб. задолженности, 245 858,38 руб. неустойки, 18 290 руб. государственной пошлины, проценты за пользование чужими денежными средствами на случай неисполнения судебного акта по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых за каждый день просрочки с момента вступления решения в законную силу до его фактического исполнения на всю взысканную сумму.

Суд указал, что акты о приемке выполненных работ N 1 от 29.04.2014, N 2 от 29.05.2014, N 3 от 03.06.2014 подписаны ответчиком без замечаний и возражений, что свидетельствует о принятии выполненных работ и возникновении у ответчика обязанности по их оплате. Доказательств невыполнения работ либо их несоответствия предъявляемым требованиям ответчиком не представлено. Доказательств надлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате принятых работ в полном объеме суду не представлено.

Суд признал расчет неустойки, произведенный истцом, верным.

Суд не нашел оснований для признания заявленной ко взысканию неустойки несоразмерной последствиям нарушения ответчиком обязательств по договору.

При удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на случай неисполнения судебного акта суд руководствовался правовой позицией, изложенной в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 22 "О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта".

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в расчете неустойки не учтен п. 6.6 договора, согласно которому заказчик удерживает из денежных средств, причитающихся подрядчику, сумму гарантийного удержания в размере 3% и возвращает их подрядчику только при отсутствии претензий по качеству и по истечении 20 дней со дня ввода объекта в эксплуатацию. Объект был введен в эксплуатацию в сентябре 2014 года.

Для целей проверки расчета меры ответственности апелляционный суд откладывал рассмотрение апелляционной жалобы.

От истца поступил скорректированный расчет неустойки, согласно которому задолженность ответчика перед истцом составляет 648 807 рублей 37 копеек, из которых 539 115 рублей 66 копеек - основной долг, 109 691 рубль 71 копейка - неустойка, истцом заявлен отказ от иска в части иной неустойки в связи с некорректностью расчета, принятого судом первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, апелляционный суд располагает доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о рассмотрении дела судом апелляционной инстанции (п.1 ст.123 АПК РФ). Поэтому неявка представителей сторон в суд в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что отказ истца от иска в части надлежит принять, решение суда в соответствующей части отменить в связи с отказом истца от иска, производство по делу в соответствующей части прекратить, исключить из решения суда указание на взыскание с ответчика в пользу истца процентов за пользование чужими денежными средствами на случай неисполнения судебного акта по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых за каждый день просрочки с момента вступления решения в законную силу до его фактического исполнения на всю взысканную сумму на основании пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 22, изменить решение суда в части распределения судебных расходов, по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор N 82 от 13.11.2013, согласно условиям которого подрядчик обязуется выполнить комплекс работ, указанных в п. 1.1 договора (устройство внутренних систем связи и сигнализации, выполнение комплексных пусконаладочных работ внутренних систем связи и сигнализации) в отношении строящегося 14-ти этажного 4-х секционного жилого дома по адресу: г.Ростов-на-Дону, Пролетарский район, пер.Поворотный, 24, корпус 1, заказчик - принять и оплатить выполненные работы.

Стоимость работ составляет 4 863 060 руб. (п. 3.1 договора) и является твердой, не подлежит изменению, перечень и стоимость видов работ оговорены в локальном сметном расчёте, являющимся приложением N 1 к договору- л.д. 15-46 том 1. Стороны согласовали, что ежемесячно в срок до 20 числа отчетного месяца подрядчик предъявляет заказчику акты формы КС-2, справки формы КС-3. Заказчик до 30 числа месяца, следующего за отчетным, оплачивает выполненные подрядчиком работы на основании подписанных актов и справок (п. 4.1, 4.3 договора).

Отношения сторон подлежат квалификации как отношения подряда, на которые распространяются правила главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Из дела следует, что правоотношение сторонами выполнялось.

Во исполнение пункта 3.2 договора о перечислении аванса заказчик перечислил подрядчику аванс платёжным поручением N 46 от 21.01.2014 на сумму 2 431 530 руб.

Во исполнение принятых на себя обязательств подрядчик выполнил комплекс предусмотренных договором N 82 от 13.11.2013 работ надлежащим образом, что подтверждается:

- актом о приемке выполненных работ N 1 от 29.04.2014, справкой о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 1 от 29.04.2014 на сумму 200 266 рублей - л.д.48-51 том 1;

- актом о приемке выполненных работ N 2 от 29.05.2014, справкой о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 2 от 29.05.2014 на сумму 1 146 434 рубля - л.д.53-56 том 1;

- актом о приемке выполненных работ N 3 от 30.06.2014 формы КС-2, справкой о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 3 от 30.06.2014 на сумму 3 214 625 рублей 48 копеек - л.д. 58-77 том 1.

Все указанные акты подписаны обеими сторонами без возражений и замечаний.

Кроме того, в дело представлены акт о приемке выполненных работ N 4 от 16.07.2014, справка о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 4 от 16.07.2014, на сумму 294 617 рублей 26 копеек, подписанные истцом в одностороннем порядке со ссылкой на положения статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации - том 2.

Данные акт и справка получены ответчиком 18.07.2014 с сопроводительным письмом истца - л.д. 78 том 1.

Получение указанных акта и справки ответчик не отрицает.

Согласно ч.3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В силу ч.4 ст. 268 АПК РФ обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном статьей 70 настоящего Кодекса, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Положения параграфа 1 главы 37 ГК РФ так же, как и положения параграфа 3 главы 37 ГК РФ, обязывают заказчика принять результат выполненных работ, предусматривают негативные последствия для заказчика, уклоняющегося от приемки результата работ - ст. 720 ГК РФ.

По смыслу норм главы 37 ГК РФ с учетом специфики правоотношений, вытекающих из договора подряда, доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ, должны являться существенными, т.е. исключающими возможность принятия результата выполненных работ.

Тот факт, что работы, отраженные в односторонних акте и справке, истцом выполнены, ответчиком не оспаривается.

В отзыве на иск ответчик ходатайствовал о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации - л.д.150 том 1.

Ответчик как заказчик не указал на наличие каких-либо недостатков, которые исключают возможность использования результата выполненных работ для указанной в контракте цели и не могут быть устранены. Ни факт, ни объем, ни качество выполненных работ, зафиксированных в предоставленных истцом ответчику акте и справке от 16.07.2014, составленных истцом в одностороннем порядке, заказчиком не опровергнуты.

Получив от подрядчика односторонние акты о приемке выполненных работ, т.е. фактически сообщение о готовности выполненных работ, ответчик как заказчик должен был организовать приемку выполненных работ, осмотреть их результат, проверить объемы и качество выполненных работ, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. При необходимости получения от подрядчика каких-либо дополнительных документов, необходимых для проверки объема качества выполненных работ, заказчик должен был также сообщить об этом, либо организовать проведение экспертизы в случае возникновения сомнений в качестве выполненных подрядчиком работ. В противном случае, отказываясь от подписания акта о приемке выполненных работ, и не исполнив при этом предусмотренную законом обязанность, заказчик принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий в виде возможного признания в дальнейшем одностороннего отказа от подписания актов о приемке работ немотивированным, а соответствующих односторонних актов - действительными.

Поэтому отсутствие подписанных обеими сторонами акта КС-2, справки КС-3 от 16.07.2014 не освобождает ответчика от обязанности оплатить стоимость выполненных и фактически принятых работ. Иное означало бы необоснованную выгоду ответчика. Поскольку иная стоимость выполненных в июле работ не доказана, суд взыскал стоимость работ согласно представленным истцом акту и справке.

Таким образом, установлено, что истец выполнил работы на общую сумму 4 855 942 рубля 74 копейки.

Материалами дела подтверждена оплата выполненных истцом работ в части следующими платежными поручениями:

- N 616 от 22.05.2014 на сумму 97 129, 01 руб.;

- N 23 от 18.06.2014 на сумму 438 823, 98 руб.;

- N 365 от 25.09.2014 на сумму 138 470, 11 руб.;

- N 366 от 25.09.2014 на сумму 1 210 873, 98 руб.;

- кроме того, как отмечено выше, уплачен аванс платёжным поручением N 46 от 21.01.2014 на сумму 2 431 530 руб.

Итого сумма долга ответчика перед истцом с учетом всех платежей - 539 115 рублей 66 копеек.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу с учётом норм статей 740, 746, 753, 711, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации о наличии задолженности ответчика перед истцом в размере 539 115 рублей 66 копеек. Факт выполнения работ и размер задолженности ответчиком в апелляционной жалобе не оспорены, подтверждены указанными выше актами о выполненных работах формы КС-2 и справками формы КС-3 на соответствующие суммы.

В связи с просрочкой оплаты выполненных работ, истцом также заявлено требование о взыскании пени, предусмотренной пунктом 6.2 договора, согласно которому за невыполнение обязательств по оплате результатов выполненных работ заказчик по требованию подрядчика уплачивает пеню в размере 0,05% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Расчет неустойки, представленный истцом суду первой инстанции, признан апелляционным судом некорректным, составленным с грубыми арифметическими ошибками.

В суд апелляционной инстанции представлен корректный расчет неустойки.

В расчете неустойки, представленном апелляционному суду, истец произвел начисление пени на задолженность, начиная с 01.08.2014 по 02.06.2015, с учетом следующих обстоятельств:

- условия договора о порядке расчетов (до 30 числа месяца, следующего за отчетным);

- выполнения работ согласно актам КС-2, справкам КС-3;

- всех оплат ответчика;

- условия договора о гарантийном удержании в размере 3% от средств, подлежащих оплате подрядчику в счет выполненных работ, которое подлежит уплате в течение 20 рабочих дней с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Согласно пояснениям ответчика в апелляционной жалобе объект был введен в эксплуатацию в сентябре 2014 года. Истцом в дело представлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 05.09.2014, расчет неустойки произведен истцом с учетом данной даты и условий договора.

Все платежи ответчика истцом учтены, динамика платежей раскрыта в расчете неустойки, представленном в иске, ответчиком не оспорена.

Ответчиком контррасчет не предоставлен. Откорректированный расчет неустойки, представленный апелляционному суду, принимается апелляционным судом, проверен и признан верным. С ответчика в пользу истца надлежит взыскать неустойку в размере 109 691 рубль 71 копейка.

Оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации апелляционный суд не усматривает.

С учетом обстоятельств данного дела указанный размер неустойки не может быть признан несоразмерным. При взыскании неустойки кредитор не обязан доказывать наличие у него убытков в связи с ненадлежащим исполнением должником своей обязанности, при этом соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Следовательно, именно ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Таких доказательств ответчик не представил.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" отмечено, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суду следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами.

Условия незаконного пользования чужими денежными средствами не могут быть более выгодными, чем пользование правомерно полученными кредитными средствами, однако, исходя из правовой природы неустойки как меры ответственности, такие условия могут быть менее выгодными. В противном случае подрывается функциональное назначение неустойки как меры гражданско-правовой ответственности.

Взысканная на сумму реально существующей задолженности ставка в размере 18, 25 % с учетом действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ является минимальной компенсацией имущественных потерь кредитора от неисправности должника.

Задержка в уплате денежных средств явилась следствием неправомерного поведения ответчика, при этом, будучи свободным в заключении договора (ст. 421 ГК РФ), являясь субъектом предпринимательской деятельности, т.е. профессиональным участником оборота применительно к заключаемому договору, ответчик согласовал в договоре истребуемый истцом размер неустойки.

Определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права - п.3 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

В суде апелляционной инстанции истцом заявлен отказ от иска в части.

Истец просит взыскать с ответчика 648 807 рублей 37 копеек, из которых 539 115 рублей 66 копеек - основной долг, 109 691 рубль 71 копейка - неустойка, истцом заявлен отказ от иска в части иной неустойки в связи с некорректностью расчета, принятого судом первой инстанции.

В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу от 09.10.2015 истец указывает на то, что частичный отказ от требований о взыскании неустойки заявлен на сумму 145 166 рублей 67 копеек. Однако, сопоставив требование о взыскании неустойки, заявленное истцом в суде первой инстанции (245 858 рублей 38 копеек) и размер неустойки по корректному расчету истца (109 691 рубль 71 копейка) апелляционный суд приходит к выводу, что отказ от иска заявлен в части взыскания неустойки в размере 136 166 рублей 67 копеек.

Отказ от иска подписан лицом, имеющим соответствующие полномочия, прав и законных интересов других лиц не нарушает, основания для непринятия отказа от иска у апелляционного суда отсутствуют. Принятие отказа истца от иска в силу ч.1 ст. 150 АПК РФ влечет прекращение производства по делу в соответствующей части, что в соответствии со ст.269 АПК РФ означает отмену решение суда в соответствующей части.

Истцом в ходатайстве об уточнении исковых требований также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на всю взыскиваемую сумму, включающую неустойку и расходы по уплате государственной пошлины, с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения ответчиком. Истец сослался на пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 22 "О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта".

Судом со ссылкой на указанный акт легального толкования взысканы ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами на случай неисполнения судебного акта по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых за каждый день просрочки с момента вступления решения в силу до его фактического исполнения на всю взысканную сумму.

В данном случае не идет речь о применении п. 51 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", начислении процентов на денежное обязательство, не исполненное должником на момент вынесения решения, по день фактической уплаты кредитором денежных средств.

Примененная судом правовая позиция согласуется с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 22 "О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта".

Вместе с тем данный пункт признан утратившим силу в соответствии с пунктом 133 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В соответствии с абзацем 7 пункта 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированная в постановлении, не содержащем указания об обратной силе правовой позиции, не может служить основанием для пересмотра судебных актов в силу пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, однако в связи с положением, изложенным в абзаце седьмом части 4 статьи 170 АПК РФ, учитывается судами со дня опубликования такого постановления при рассмотрении аналогичных дел, в том числе при пересмотре судебных актов в судах апелляционной и кассационной инстанций.

Письмом от 14.07.2015 N 7-ВС-4406/15 суды проинформированы о том, что при рассмотрении дел после 23.06.2015, в том числе при пересмотре судебных актов, принятых до указанной даты, суды должны учитывать пункт 133 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на всю взыскиваемую сумму, включающую неустойку и расходы по уплате государственной пошлины, с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения ответчиком, удовлетворению не подлежат. Решение в указанной части подлежит отмене, соответствующий абзац надлежит исключить из резолютивной части решения суда.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения по основаниям, предусмотренным статьями 148 и 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В случаях прекращения производства по делу, оставления заявления без рассмотрения на стадии производства в арбитражном суде апелляционной (кассационной) инстанции вопросы о возврате сумм государственных пошлин, уплаченных как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и при рассмотрении дела в суде апелляционной (кассационной) инстанции, разрешаются судом, прекратившим производство по делу, оставившим заявление без рассмотрения, аналогичным образом - п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах".

Подлежит возврату государственная пошлина, уплаченная истцом при обращении с иском, и заявителю апелляционной жалобы пропорционально удовлетворенным требованиям.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

принять отказ истца от иска на сумму в размере 136 166 рублей 67 копеек.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.2015 по делу N А53-7405/2015 в указанной части отменить, производство по делу в указанной части прекратить.

Изложить абзац первый резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с открытого акционерного общества "Ростовгорстрой" (ИНН 6165012908, ОГРН 1026103724239) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дон-Защита" (ИНН 6167093451, ОГРН 1076167003681) 539 115 рублей 66 копеек основного долга, 109 691 рубль 71 копейку неустойки за период с 01.08.2014 по 02.06.2015, 15 456 рублей государственной пошлины".

Абзацы второй и третий резолютивной части решения исключить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дон-Защита" из федерального бюджета 2 834 рубля государственной пошлины по иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Ростовгорстрой" 2 479 рублей 80 копеек государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления арбитражного суда.

Председательствующий

О.Г. Ломидзе

Судьи

О.Г. Авдонина М.Н. Малыхина