Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2015 г. N 15АП-9893/15 (ключевые темы: договор подряда - дноуглубительные работы - аванс - строительные работы - неосновательное обогащение)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2015 г. N 15АП-9893/15

город Ростов-на-Дону

12 ноября 2015 г.

дело N А53-969/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фахретдинова Т.Р.,

судей Ильиной М.В., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильенко А.О.,

при участии:

от истца: Каращук Виктор Сафронович по доверенности 20.03.2015;

от ответчика: Шевченко Павел Дмитриевич по доверенности от 10.04.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Табалу"

(правопреемник общество с ограниченной ответственностью "Капитал-Строй")

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2015 по делу N А53-969/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "Актив-Группп" к обществу с ограниченной ответственностью "Капитал-строй",

при участии третьего лица открытого акционерного общества "Родник"

о взыскании неосновательного обогащения, неустойки,

принятое судьей Рябухой С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Актив Групп" (далее - ООО "Актив Групп", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Капитал-Строй" (далее - ООО "Капитал-Строй", ответчик) о взыскании 6 454 080 руб., из которых: 5 190 000 руб. неосновательного обогащения и 1 264 080 руб. неустойки по договору подряда от 11.08.2014.

Определением суда от 24.03.2015 по делу произведена замена ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Капитал-Строй" на общество с ограниченной ответственностью "Табалу" (далее - ООО "Табалу").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2015 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Табалу" в пользу ООО "Актив Группп" взыскано 5 190 000 руб. неосновательного обогащения, 999 390 руб. неустойки, а также судебные расходы. В остальной части в удовлетворении иска отказано. Судебный акт мотивирован тем, что договор подряда расторгнут по инициативе истца в одностороннем порядке. Поскольку расторжение договора повлекло прекращение обязательств сторон, у подрядчика отпали основания для удержания полученных и неосвоенных денежных средств. Факт перечисления истцом на расчетный счет ответчика денежных средств в сумме 5 190 000 руб. подтверждается платежным поручением N 496 от 25.09.2014 и ответчиком не оспаривается. Из содержания договора не следует, что стороны договорились о передаче подлежащего установке и монтажу оборудования мостков обособленно от конечного результата работ. Из содержания договора следует, что он не порождал обязанность ответчика по передаче истцу мостков в качестве товара вне результата выполненных работ. Доказательств выполнения ответчиком работ, при производстве которых ответчиком были использованы изготовленные и переданные мостки, а также передачи результата работ истцу не представлено. Доводы ответчика о возникновении у него убытков в связи с односторонним расторжением договора подлежат доказыванию в рамках самостоятельного иска. Неустойка рассчитана без учета расторжения договора в одностороннем порядке. Поскольку договора расторгнут с 17.11.2014 (дата получения претензии N 104), включение в расчет неустойки периода с 18.11.2014 по 16.01.2015 необоснованно. Оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не усмотрел.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Табалу" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 30.04.2015 отменить. В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что в силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора, возместив подрядчику часть установленной цены пропорционально выполненной работе. В порядке исполнения обязательств по договору поле получения предоплаты в размере 2 340 000 руб. общество указанные денежные средства перечислило по платежному поручению от 29.09.2014 N 55 в качестве аванса ОАО "Родник" по договору подряда N 5 от 29.09.2014. После получения аванса данное общество приступило к работе по выполнению мостков на основании чертежей ООО "Гидротехник". Работы по изготовлению мостков выполнены ОАО "Родник" 15.11.2014, о чем ООО "Капитал-Строй" было уведомлено письмом от 15.11.2014 N 652. Письмом от 16.11.2014 ответчик уведомил ОАО "Родник" об отсутствии возможности принять работы по выполнению мостков в связи с отсутствием назначенного ООО "Актив Групп" ответственного лица. В связи с нарушением истцом пункта 5.2 договора подряда от 11.08.2014 ответчик был вынужден 18.11.2014 принять выполненные работы (мостки МС-1 и МС-5), о чем составлен акт. В связи с отказом истца от приемки мостков, они были переданы на ответственное хранение ОАО "Родник". Документация по выполненным работам была направлена в адрес истца, со стороны которого претензий в отношении выполненных работ не поступало. Ответчик своими силами доставил в адрес истца мостки МС-1 и МС-5. Монтаж мостков не может быть выполнен без проведения работ по дноуглублению и забивке свай, которые, в свою очередь, не могут быть выполнены по причине непредставления истцом разрешительной документации (нарушение заказчиком пункта 5.2 договора подряда). Подрядчик не был обязан уведомлять заказчика о приостановлении работ вследствие неисполнения последним встречных обязательств по договору. Аванс на выполнение работ по монтажу мостков не был перечислен подрядчику. После получения аванса ответчик приступил к исполнению обязательств в части выполнения дноуглубительных работ: заключило договор аренды плавкрана от 30.09.2014 N 45-ф; перечислило денежные средства арендатору платежным поручением N 20 от 30.09.2014; заключило договор на буксировку крана N 48-ф и перечислило во исполнение указанного договора денежные средства по платежному поручению N 60 от 03.10.2014. По условиям дополнительного соглашения N 2 подрядчик обязан был обеспечить нахождение в акватории причала истца плавкрана в срок до 01.10.2014, который прибыл в назначенное место 06.10.2014. Дноуглубительные работы не выполнялись в связи с запретом органов прокуратуры (письмо транспортной прокуратуры Ростовской области от 29.10.2014). Истец не произвел согласование выполнения работ с уполномоченным органом. Подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда ввиду того, что заказчик не выполнил обязательств по договору: не представил разрешительную документацию, не принял мер к устранению препятствий в выполнении работ. В письме от 28.10.2014 заказчику предлагалось уточнить сроки выполнения работ в связи с необходимостью получения разрешения на выполнение дноуглубительных работ. В письме от 18.11.2014 заказчику сообщено об изготовлении мостков, которые были доставлены на строительную площадку. Полученный от истца аванс был использован по назначению - на изготовление мостков, аренду и доставку техники. Выполнение работ было невозможно по вине истца. Ответчик заявлял применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако суд неустойку не снизил.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Актив Групп" указывает, что ООО "Капитал-Строй" не обеспечило своевременную закупку и завоз стальной трубы для изготовления свай, изготовление карты намыва для дноуглубительных работ, изготовление свай, мостков и их покраску. Календарный план выполнения работ сорван по вине ответчика. Заявитель апелляционной жалобы ссылается на правоотношения с ОАО "Родник", с которым фактически договорные отношения отсутствовали. Представленные ответчиком документы составлены после направления истцом уведомления об отказе от исполнения заключенных соглашений. В договоре подряда с ОАО "Родник" согласован срок изготовления мостков МС1-5 -до 30.11.2014, тогда как срок изготовления мостков по договору, заключенному с истцом, установлен - не позднее 24.10.2014, количество подлежащих изготовлению мостков не согласовано. Следовательно, ответчик изначально не предпринял необходимых мер к выполнению обязательств по договору подряда в установленный срок. Письмо ОАО "Родник" от 15.11.2014 не является допустимым доказательством выполнения и предъявления к приемке работ. ООО "Актив Групп" не связано обязательствами с ОАО "Родник" и не являлось лицом, уполномоченным на приемку работ у данного общества. Представленные ответчиком весовые карточки не являются документами приема-сдачи работ. Количество представленных ОАО "Родник" к приемке металлоконструкций не соответствует согласованному в дополнительном соглашении от 24.09.2014 N 2. В письме ответчика от 18.11.2014 истцом получены акты КС-2 и КС-3 на изготовление свай, а не мостков. Выполнение работ, согласованных в договоре подряда не требовало никаких разрешительных документов. Поскольку обязательства по изготовлению мостков и свай ответчик не исполнил, он не имел возможности приступить к их монтажу. Ответчиком не была подготовлена карта намыва грунта для производства работ, не были выполнены работы по изготовлению свай, следовательно, цель привлечения плавкрана по договору аренды не могла быть достигнута. Получение разрешения на дноуглубительные работы обусловлено предварительным изготовлением и представлением в контролирующие органы карты намыва грунта, которая ответчиком не была подготовлена. Ответчик в суде первой инстанции не заявлял о снижении неустойки.

Определением апелляционного суда от 07.08.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Родник".

В судебном заседании стороны позиции по делу поддержали. Истец представил суду проект судебного акта в соответствии с пунктом 9.2. Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций), утв. постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013N 100.

Как следует из материалов дела, 11.08.2014 между ООО "Актив Групп" (заказчик) и ООО "Капитал-Строй" (исполнитель) заключен договор подряда на выполнение строительных работ.

Дополнительным соглашением к договору подряда от 24.09.2014 подрядчик обязался выполнить следующие работы:

- изготовить мостки МС-1 -МС-5 в количестве 50 тн., в срок - не позднее 24.10.2014 доставить их по адресу: Ростовская область, Константиновский район, примерно в 0,4 км по направлению на юг от ориентира ст. Николаевская. Стоимость данных работ составляет 2 930 000 руб.;

- произвести монтаж мостков МС-1-МС-5 в количестве 50 тн. с 25.10.2014. Стоимость данных работ составляет 570 000 рублей (п. 1.1 дополнительного соглашения).

Общая стоимость работ составляет 3 500 000 руб., в т.ч. НДС 18%. Оплата работ производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в следующем порядке:

- аванс в размере 2 340 000 рублей оплачиваются заказчиком на основании счета, выставленного подрядчиком, не позднее 30.09.2014;

- 590 000 рублей оплачиваются заказчиком на основании счета, выставленного подрядчиком в течение 3-х банковских дней с момента доставки мостков МС-1 - МС-5;

- 285 000 рублей оплачиваются заказчиком на основании счета, выставленного Подрядчиком в течение 3-х банковских дней с момента начала монтажа мостков МС-1 -МС-5.

Во исполнение обязательств по договору подряда ООО "Актив Групп" перечислило ООО "Капитал-Строй" 2 340 000 рублей в качестве предоплаты.

Истец указывает, что в нарушение принятых обязательств ООО "Капитал-Строй" не выполнило изготовление мостков МС-1 - МС-5 в количестве 50 тн. и не приступило к их монтажу в установленные сроки.

В соответствии с п. 1.2 дополнительного соглашения N 2 к договору подряда от 11.08.2014 подрядчик обязался выполнить следующие работы:

- дноуглубительные работы, в том числе подъем грунта на берег краном, загрузка в транспортные средства, перевозка и складирование грунта в количестве 10 000 куб.м в срок с 01.10.2014 по 15.10.2014, стоимость работ составляет 2 200 000 руб.;

- погружение свай (1020 и 325 - согласно проектной документации) в срок с 01.10.2014 г. по 07.11.2014, стоимость работ составляет 3 500 000 рублей.

Таким образом, общая стоимость работ составляет 5 700 000 руб., в т.ч. НДС 18%. Оплата работ производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в следующем порядке:

- аванс в размере 50% от стоимости каждого вида работ оплачиваются заказчиком на основании счета, выставленного подрядчиком, до начала производства строительных работ;

- окончательный расчет производится в течение 3-х банковских дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ по каждому из видов работ оплачиваются заказчиком на основании счета, выставленного подрядчиком в течение 3-х банковских дней с момента начала монтажа мостков МС-1 - МС-5.

В порядке исполнения договора ООО "Актив Групп" перечислило ООО "Капитал-Строй" 2 850 000 рублей предоплаты.

Истец указывает, что ООО "Капитал-Строй" не выполнило дноуглубительные работы и погружение свай в установленные сроки.

Пунктами 13.7, 13.8 договора подряда на выполнение строительных работ от 11.08.2014 стороны согласовали право заказчика в любое время в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора без указания причин такого отказа до начала производства работ. В этом случае договор считается расторгнутым с даты, указанной заказчиком в письменном уведомлении о расторжении договора. Также заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и потребовать возврата всех уплаченных по договору денежных средств, если в ходе строительства станет очевидно, что работы не будут выполнены в срок (просрочка выполнения какого-либо этапа работ составит более 30 календарных дней).

Невыполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных указанным дополнительным соглашением, послужило основанием для отказа заказчика от исполнения дополнительного соглашения N 2 от 24.09.2014 к договору подряда от 11.08.2014.

Письмом от 30.12.2014 ООО "Актив Групп" уведомило ООО "Капитал-Строй" об отказе от исполнения с 30.12.2014 дополнительного соглашения N 2 к договору подряда на выполнение строительных работ от 11.08.2014 и потребовало в срок до 15.01.2015 возвратить оплаченную в качестве аванса сумму в размере 5 190 000 рублей. Указанное письмо также содержало требование о составлении акта части выполненных к 30.12.2014 работ по изготовлению мостков и их представлению заказчику не позднее 12.01.2015.

В пункте 2 дополнительного соглашения N 2 к договору подряда от 11.08.2014 предусмотрено, что в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, установленных дополнительным соглашением, заказчик вправе требовать от подрядчика выплаты неустойки в размере 0,3% от стоимости подлежащих выполнению работ за каждый день просрочки.

Заказчиком в связи с невыполнением подрядчиком работ в установленный срок начислена неустойка по всем предусмотренным дополнительным соглашением N 2 к договору от 11.08.2014 видам работ по состоянию на 16.01.2015 в сумме 1 264 080 руб.

Неисполнение ответчиком обязательств по договору подряда послужило основанием для обращения ООО "Актив Групп" в суд с настоящими требованиями.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 747 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре строительного подряда могут быть предусмотрены обязанности генподрядчика по предоставлению подрядчику в пользование необходимых для осуществления строительных работ зданий и сооружений, оказанию услуг по транспортированию грузов, временной подготовке сетей энергоснабжения, водопровода и оказанию других услуг. Оплата предоставленных услуг осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится на основании статьи 711 Кодекса.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1002 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Основанием для обращения ООО "Актив Групп" в суд с настоящими требованиями послужил отказ общества в односторонне порядке от исполнения договора подряда и невозврат подрядчиком суммы неотработанного аванса в сумме 5 190 000 руб.

Факт получения от истца авансового платежа по договору на сумму 5 190 000 руб. ответчик не оспаривает.

При этом из платежного поручения от 25.09.2014 N 496 следует, что указанные денежные средства были перечислены в качестве предоплаты за выполнение строительных работ по изготовлению мостков МС-1 и МС-5, дноуглубительных работ, погружение свай (т. 1 л.д. 58).

Основанием для направления в адрес ответчика уведомления об отказе от исполнения дополнительного соглашения N 2 послужило невыполнение ООО "Капитал-Строй" работ, предусмотренных указанным соглашением в установленные сроки.

Возражая против исковых требований, ответчик указывает, что полученные от истца в качестве аванса денежные средства в сумме 5 190 000 рублей были израсходованы на цели, предусмотренные договором подряда.

В подтверждение факта расходования аванса в сумме 2 340 000 руб. ответчиком представлены: договор подряда N 5 от 29.09.2014, заключенный с ОАО "Родник"; платежное поручение от 29.09.2014 N 55.

По договору подряда от 11.08.2014, заключенному с истцом, ответчик обязался выполнить строительные работы, предусмотренные проектной документацией по реконструкции причала Николаевской нефтебазы ОАО "Актив Групп".

Дополнительным соглашением N 2 от 24.09.2014 к указанному договору подрядчик обязался выполнить: работы по изготовлению мостков МС-1 и МС-5 в количестве 50 тн, доставке их по адресу: Ростовская область, Константиновский район, примерно в 0,4 км по направлению на юг от ориентира ст. Николаевская (не позднее 24.10.2014); монтаж мостков МС-1 и МС-5 (с 25.10.2014); дноуглубительные работы (01.10.2014-15.10.2014); погружение свай (01.10.2014-07.11.2014).

Согласно представленному в материалы дела договору подряда от 29.09.2014 N 5, заключенному между ООО "Капитал-Строй" и ОАО "Родник", последнее обязалось выполнить изготовление металлоконструкций мостиков МС 1-5 и операционной площадки. Срок выполнения работ - с 30.09.2014 по 30.11.2014 (пункт 6 договора). Стоимость работ - 3 500 000 руб., в качестве аванса подлежали перечислению денежные средства в сумме 2 340 000 руб. (пункт 4.1, 4.3 договора).

Указание в пункте 1.1 указанного договора на выполнение мостиков и операционной площадки по конструктивам на основании чертежей ООО "Гидротехник" 1402-КР.ГР л. 6, 16, 17, 18, 19, 20, позволяет идентифицировать предмет указанного договора с предметом дополнительного соглашения N 2, заключенного между истцом и ответчиком.

Факт перечисления ответчиком ОАО "Родник" денежных средств в сумме 2 340 000 руб. подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением N 55 от 29.09.2014.

В письме от 18.11.2014 N 43 ответчик сообщил истцу о том, что выполняет работы по изготовлению мостков с привлечением ОАО "Родник".

Согласно актам формы КС-2 и КС-3 от 15.11.2014 ОАО "Родник" для ответчика выполнены работы по изготовлению металлоконструкций мостиков МС-1 - МС-5 и операционной площадки в количестве 33,42857 тн. на сумму 2 310 000 руб.

Ответчиком в материалы дела представлены письма от 15.11.2014 N 652 и от 17.11.2014 N 654, согласно которым ОАО "Родник" сообщает ответчику о необходимости приемки изготовленных металлоконструкций по объекту "Реконструкция причала Николаевской неофтебазы ООО "Актив Групп".

В направленной в адрес ответчика претензии от 17.11.2014 N 104 истец просил произвести возврат денежных средств, уплаченных в качестве аванса за дноуглубительные работы (1 100 000 руб.), за погружение свай (1 750 000 руб.). При этом в отношении работ по изготовлению мостков истец не требовал возврата аванса в сумме 2 340 000 руб., а просил уплатить неустойку за просрочку выполнения работ по изготовлению мостков (т. 2 л.д. 26).

В уведомлении об отказе в расторжении договора от 30.12.2014 истец предложил ответчику выполненную к 30.12.2014 часть работ по изготовлению мостков заактировать и не позднее 12.01.2015 представить их к приемке заказчику. В случае выполнения работ по изготовлению мостков ненадлежащего качества истец указал на необходимость в срок до 12.01.2015 исправить недостатки, либо произвести замену (т. 1 л.д. 12).

Таким образом, из указанных документов следует, что истцу было известно о том, что работы по изготовлению мостков ответчиком выполнялись.

Из представленных в материалы дела актов выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 следует, что ответчиком выполнены работы по изготовлению мостиков МС-1 - МС-5 и операционной площадки на сумму 2 340 000 руб. (т. 1 л.д. 117-119).

Указанные акты направлены в адрес истца 18.11.2015, что подтверждается описью вложения в письмо и почтовой квитанцией (л.д. 114-115). Указанная почтовая корреспонденция согласно информации с сайта Почта России доставлена истцу 22.11.2014.

Ссылка истца на получение 17.11.2014 от ответчика актов выполненных работ по изготовлению свай согласно описи вложения в письмо от 18.11.2014 (т. 2 л.д. 27), не принимается судебной коллегией. Доказательств получения от ответчика 22.11.2014 только актов выполнения работ по изготовлению свай ответчик не представил. Факт получения актов выполнения работ по устройству мостков истец не опроверг, о фальсификации указанных доказательств не заявлял, соответствующие сведения у отделения почтовой связи не запрашивал.

Неподписание ответчиком актов приемки выполненных работ не опровергает факта выполнения работ по изготовлению мостков, подтвержденного соответствующими документами.

Согласно представленному в материалы дела акту приемки-передачи материальных ценностей от 18.03.2015 в присутствии сторожа ООО "Актив Групп" ответчиком доставлены на территорию истца, в том числе, мостки в количестве 16 шт. (т. 2 л.д. 33).

В подтверждение факта нахождения спорных мостков на территории истца ответчиком представлены фотоматериалы (т. 2 л.д. 40-42). О фальсификации указанных доказательств истец также не заявлял.

Взвешивание мостков производилось на территории истца, о чем свидетельствуют весовые карточки, подписанные весовщиком ООО "Актив Групп" (т. 1 л.д. 120-125).

Ссылка истца на несоответствие мостков по весу (в дополнительном соглашении N 2 - 50 тн., вес мостков, доставленных ответчиком - 33,7 тн.), не принимается апелляционным судом.

Истец в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств ненадлежащего исполнения истцом обязанностей, предусмотренных дополнительным соглашением N 2 в части согласованного сторонами веса мостков. На несоответствие количество мостков, изготовленных и доставленных ответчиком, количеству, согласованному сторонами, истец не ссылается.

Тот факт, что по условиям дополнительного соглашения N 2 работы по изготовлению мостков должны быть завершены не позднее 24.10.2014, а по договору с ОАО "Родник" - до 30.11.2014, не опровергает факта выполнения ответчиком работ по изготовлению мостков и доставки их на территорию истца.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО "Родник" подтверждает факт выполнения подрядных работ по изготовлению мостков МС-1 - МС-5.

Данным обществом в материалы дела представлен договор подряда от 22.04.2015 N 29/2015, заключенный с истцом. По условиям указанного договора ОАО "Родник" обязалось выполнить работы по изготовлению, очистке и окраске свай и работы по завершению изготовления операционной площадки на объекте "Николаевская нефтебаза ООО "Актив Групп" в Константиновском районе Ростовской области на 2 936,1 км. Р. Дон".

На основании доверенности N 16 от 06.05.2015 работник ООО "Актив Групп" был уполномочен на передачу ОАО "Родник" в рамках договора от 22.04.2015 N 29/2015, в том числе, мостков при выполнении работ по реконструкции причала (т. 3 л.д. 12).

В ответ на запрос ответчика ОАО "Родник" в письме от 30.07.2015 сообщило о том, что изготовленная по договору подряда от 29.09.2014 N 5 продукция (мостики МС 1-5) завезена транспортом ОАО "Родник" через весовую ООО "Актив Групп" с отметкой в весовых карточках. Прохождение и разгрузка указанной продукции происходила на территории Николаевской нефтебазы (т. 3 л.д. 20-21).

Таким образом, представленными в материалы дела документами подтверждается, что перечисленные ответчику в качестве аванса денежные средства в размере 2 430 000 руб. израсходованы ответчиком в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 2.

Доказательств того, что мостки МС 1-5 были изготовлены для ООО "Актив Групп" иным лицом, в материалы дела не представлены.

Учитывая изложенное, перечисленные ответчику в качестве аванса денежные средства в сумме 2 340 000 руб. не подлежат возврату истцу. В удовлетворении исковых требований вв указанной части надлежит отказать.

В подтверждение расходования полученного от истца аванса в сумме 2 850 000 руб. (1 100 000 руб. - дноуглубительные работы; 1 750 000 руб. - работы по погружению свай) на цели, предусмотренные дополнительным соглашением N 2, ответчик представил: договор аренды плавкрана от 30.09.2014 N 45-ф; платежное поручение N 20 от 30.09.2014; договор на буксировку крана поручению N 48-ф; платежное поручение N 60 от 03.10.2014.

Рассмотрев указанные документы, суд апелляционной инстанции считает, что они не подтверждают факта использования полученного по договору подряда от истца аванса на выполнение указанных работ, предусмотренных дополнительным соглашением N 2 к договору подряда от 11.08.2014.

Подрядчик по условиям дополнительного соглашения N 2 обязался не позднее 01.10.2014 обеспечить наличие в акватории причала ООО "Актив Групп" плавкрана грузоподъемностью 16 тн. При этом нахождение крана в акватории причала истца к указанной дате было обусловлено необходимостью проведения работ по погружению свай, которые к указанной дате должны были быть изготовлены ответчиком на основании дополнительного соглашения N 1 к договору подряда от 11.08.2014 и доставлены на территорию истца.

По условиям заключенного между истцом и ответчиком договора от 01.08.2014 ООО "Капитал-Строй" обязано было для дноуглубительных работ на объекте - причал Николаевской нефтебазы ООО "Актив Групп" разработать техническую документацию по объекту "Карта намыва грунта с пульпопроводом", произвести согласование с соответствующими контрольными и надзорными органами, получить необходимые разрешения на выполнение работ, произвести работы по содержанию карты намыва грунта при производстве дноуглубительных работ.

Таким образом, обязанность по получению соответствующих согласований производства дноуглубительных работ и разрешительной документации в течение двух месяцев со дня подписания договора от 01.08.2014 была возложена на ответчика.

Учитывая изложенное, довод заявителя апелляционной жалобы о неисполнении заказчиком условий договора подряда от 11.08.2014: неполучении согласование выполнения работ с уполномоченным органом и соответствующей разрешительной документации, отклоняется судом апелляционной инстанции.

На момент буксировки плавкрана к причалу истца для монтажа свай, указанные сваи не были изготовлены ответчиком и доставлены к месту производства работ.

Таким образом, не разработав соответствующую карту намыва грунта, в соответствии с содержанием которой подлежали выполнению дноуглубительные работы, не изготовив сваи, подлежащие установке, ответчик заключил договор аренды плавкрана и договор буксировки, произвел перевод денежных средств контрагентам по указанным договорам.

Учитывая изложенное, уплаченные ответчику в качестве аванса за выполнение дноуглубительных работ и работ по погружению свай в размере 2 850 000 руб. подлежат возврату истцу в качестве неотработанного аванса (неосновательного обогащения).

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Срок выполнения работ согласно п. 3.1. договора определяются сторонами в графиках выполнения работ (приложения к дополнительным соглашениям)

Стороны в пункте 2 дополнительного соглашения N 2 предусмотрели, что за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,3 % от стоимости подлежащих выполнению работ за каждый день просрочки.

Материалами дела подтверждается факт нарушения ООО "Капитал-Строй" обязательств по договору подряда от 11.08.2014 и дополнительного соглашения к нему N 2.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязанности по оплате задолженности установлен судом, подтвержден материалами дела, а доказательств наличия обстоятельств, определенных ч. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком не представлено, требование истца о взыскании неустойки обоснованно.

За период с 16.10.2014 по 16.01.2015 размер неустойки, рассчитанной истцом по каждому этапу работ, составил 1 264 080 руб. и был снижен судом в связи с определением периода начисления неустойки без учета расторжения договора в одностороннем порядке.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что договорная неустойка после расторжения договора не подлежит взысканию, однако ошибочно указал, что неустойка не подлежит начислению с 18.11.2014, поскольку уведомление о расторжении договора направлено ответчику 30.12.2014.

Вместе с тем, при расчете неустойки суд первой инстанции обоснованно принял во внимание периоды начисления неустойки с учетом даты расторжения договора - 30.12.2014: на сумму аванса 2 340 000 руб. - с 25.10.2014 по 30.12.2014; на сумму аванса 1 100 000 руб. - с 16.10.2014 по 30.12.2014; на сумму аванса 1 750 000 руб. - с 08.11.2014 по 30.12.2014. Исходя из указанных периодов просрочки сумма неустойки составляет 999 390 руб. Решение суда первой инстанции в указанной части законно и обоснованно.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на необоснованное неприменение судом первой инстанции положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не принимается судом апелляционной инстанции.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не привел доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик в суде первой инстанции не заявлял.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции надлежит изменить.

Государственная пошлина по иску в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации от суммы исковых требований 6 454 080 руб. составляет 55 270 руб.

ООО "Актив Групп" по платежному поручению от 16.01.2015 N 27 уплачено 55 270 руб. государственной пошлины по иску.

Поскольку исковые требования частично удовлетворены, государственная пошлина по иску пропорционально удовлетворенным требованиям (3 849 390 руб. - 60 % от суммы иска) в сумме 33 162 руб. подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Вопрос о распределении 3000 рублей судебных расходов ответчика, понесенных им в связи с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, апелляционным судом не может быть разрешен. Апелляционная жалоба подана в электронном виде, в том числе копия платежной квитанции об уплате 3000 рублей государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы. Определение апелляционного суда от 07.06.2015 о предоставлении суду оригинала квитанции ответчик не исполнил (т. 2 л.д. 100). Между тем, факт несения судебных расходов по уплате государственной пошлины в силу прямого указания закона подтверждается только оригиналом соответствующего документа. Ответчик не лишен возможности обратиться в суд первой инстанции за разрешением данного вопроса в порядке статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2015 по делу N А53-969/2015 изменить.

Абзац первый резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Табалу" (ИНН 3702739479 ОГРН 1143702022826) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Актив Групп" (ИНН 6164316340 ОГРН 1146164000311) 2 850 000 руб. - неосновательное обогащение, 999 390 руб. - неустойку, 33 162 руб. - судебные расходы по уплате государственной пошлины".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

М.В. Ильина Н.Н. Мисник