Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2015 г. N 15АП-15701/15

город Ростов-на-Дону

20 ноября 2015 г.

дело N А53-2048/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.,

судей Ереминой О.А., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель Шаталов С.Н., удостоверение, по доверенности от 08.12.2014;

от ответчика: представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации г. Азова Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 03.08.2015 по делу N А53-2048/2015

по иску Администрации г. Азова Ростовской области

к жилищному эксплуатационному кооперативу "Домовладелец"

об обязании передать квартиру и взыскании неустойки,

принятое в составе судьи Меленчука И.С.,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Азова Ростовской области (далее - истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к жилищному эксплуатационному кооперативу "Домовладелец" (далее - ответчик, кооператив) о взыскании неустойки за просрочку исполнения муниципального контракта N 158300046011000051-0066355-01 от 09.12.2011 участия в долевом строительстве за период с 01.07.2012 по 30.03.2015 в сумме 258 310 руб. 30 коп., об обязании ответчика передать объект долевого строительства в срок до 12.09.2015 (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ - л.д. 54).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.08.2015 иск удовлетворен в части взыскания неустойки в сумме 89 643 руб. 27 коп.; в остальной части в иске отказано.

Истец обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд необоснованно исключил из расчета неустойки период с 01.01.2013 по 25.11.2014, поскольку в период с 01.01.2013 по 04.08.2014 бездействие администрации, выразившееся в отказе в выдаче разрешения на строительство, обжаловано не было. Кроме того, истец полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении требования об обязании завершить строительство, поскольку данная обязанность предусмотрена спорным контрактом.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, представил письменные пояснения по апелляционной жалобе и расчет неустойки.

Ответчик, извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из дела, 09.12.2011 кооператив (застройщик) и администрация (участник долевого строительства) заключили муниципальный контракт N 158300046011000051-0066355-01, в соответствии с которым застройщик обязался построить 3-этажный 30-квартирный жилой дом на земельном участке с кадастровым номером N 61:45:000337:110, категория земельного участка - земли населенных пунктов, общей площадью 2 236,9 кв.м, расположенном по адресу: Ростовская область, г.Азов, ул. Солнечная 81, и после получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, а участник долевого строительства обязуется уплатить цену контракта и принять объект в рамках приобретения жилых помещений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, и лиц из их числа в возрасте от 18 до 23 лет, а также детей, находящихся под опекой в г.Азове Ростовской области. Срок ввода дома в эксплуатацию - второй квартал 2012 года (пункт 1.5 контракта). Объект долевого строительства представляет собой изолированное жилое помещение, размещенное на втором этаже завершенного строительством дома, квартира N 9, состоящая из 1 комнаты; общая (проектная) площадь квартиры - 35,2 кв.м, жилая (проектная) площадь - 17,6 кв.м (пункт 1.2 контракта).

Цена контракта определена в размере 1 059 300 руб. (пункт 2.2 контракта).

Договор зарегистрирован в установленном законом порядке (т.1, л.д. 12).

Цена контракта оплачена администрацией в сумме 1 059 300 руб., что подтверждается платежным поручением N 5847172 от 29.12.2011 и сторонами не оспаривается.

Спорные правоотношения регулируются Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ), Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

По состоянию на 30.03.2015 дом в эксплуатацию не введен, спорный объект долевого строительства ответчиком истцу не передан.

Согласно пункту 5.3 контракта в случае нарушения предусмотренного контрактом срока ввода дома в эксплуатацию и (или) передачи участнику долевого строительства объекта застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения обязательства, от цены контракта за каждый день просрочки.

В предмет иска входит требование о взыскании неустойки за просрочку исполнения контракта в период с 01.07.2012 по 30.03.2015 в сумме 258 310 руб. 30 коп.

Данное требование удовлетворено судом первой инстанции в части неустойки в сумме 89 643 руб. 27 коп. за периоды просрочки с 01.07.2012 по 31.12.2012 и с 25.11.2014 по 30.03.2015; период с 01.01.2013 по 24.11.2014 из расчета неустойки исключен, поскольку, как установил суд первой инстанции, в течение этого времени строительство не велось кооперативом в связи с незаконным отказом администрации в продлении разрешения на строительство.

При оценке правомерности данных выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы апелляционный суд установил следующее.

С учетом установленного пунктом 1.5 контракта срока введения дома в эксплуатацию (второй квартал 2012 года) и статьи 193 ГК РФ материалами дела подтверждается просрочка исполнения ответчиком спорного контракта в период с 03.07.2012 по 30.03.2015.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В соответствии с частью 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ основанием освобождения от ответственности просрочившего исполнение муниципального контракта подрядчика являются обязательства непреодолимой силы или вина заказчика.

В дело представлено разрешение на строительство N RU61301000-02.1-7/79 сроком действия до 31.12.2012. Данное разрешение было продлено администрацией 25.11.2014.

Исследовав переписку сторон по данному вопросу, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В декабре 2012 года письмом N 1202-П12 от 12.12.2012 кооператив обратился к мэру города Азова с просьбой продлить срок действия разрешения на строительство.

Данное обращение рассмотрено администрацией, письмом от 14.12.2012 N 02.1-20/1801 администрация уведомила кооператив о необходимости представления откорректированного проекта организации строительства жилого дома.

Письмом от 16.04.2014 N 0405 кооператив сообщил мэру города Азова следующее: проектная документация на строительство многоквартирного жилого дома N 81 по ул.Солнечной в городе Азове Ростовской области не в полной мере соответствует требованиям, изложенным в актуализированной редакции СНиП 31-01-2003, в настоящее время осуществляется корректировка проектной документации, которая будет завершена в апреле.

Письмом от 07.05.2014 N 50/021-19/198 администрацией кооперативу указано на необходимость корректировки проекта для получения разрешения на строительство.

20.05.2014 кооператив обратился к мэру г. Азова с заявлением о выдаче разрешения на строительство с учетом скорректированного проекта.

Письмом от 30.05.2014 N 50/02.1-19/458 администрация указала на необходимость представления полного пакета документов, в ответе приведен перечень документов, которые необходимо предоставить, в том числе указано на необходимость предоставления материалов, содержащихся в проектной документации.

Как следует из адресованного кооперативу письма администрации от 24.07.2014 N 50/02.1-19/771, документы кооперативом были представлены 09.07.2014. Администрация сообщила кооперативу, что при рассмотрении документов были выявлены нарушения, о чем кооперативу было сообщено в телефонном режиме, также сообщено, что в процессе рассмотрения документации установлено, что в сводном плане инженерных сетей нет ссылки на ТУ, ТУ по подключению к инженерным сетям дома не приложены. Выданные ранее ТУ не соответствуют проектной документации, выполненной в проекте корректировки.

22.07.2014 кооператив повторно обратился с просьбой выдать (продлить) разрешение на строительство.

Письмом от 05.08.2014 администрация отказала кооперативу в выдаче разрешения на строительство, указав на необходимость представить технические условия на водоснабжение и канализацию от МП "Азовводоканал" в связи с истечением срока действия ранее представленных технических условий, а также договор поручительства банка за надлежащее исполнение застройщиком обязательств по передаче жилого помещения по договору участия в долевом строительстве или договор страхования гражданской ответственности лица, привлекающего денежные средства для долевого строительства многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости (застройщика), за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче жилого помещения по договору участия в долевом строительстве.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.10.2014 по делу N А53-20596/2014 признан недействительным отказ первого заместителя главы администрации от 05.08.2014 N 50/02-2/354 как не соответствующий Градостроительному кодексу Российской Федерации; на администрацию возложена обязанность продлить срок выданного кооперативу разрешения на строительство N RU61301000-02.1-7/79.

25.11.2014 администрация продлила кооперативу разрешение на строительство до 25.02.2015.

Таким образом, выступая муниципальным заказчиком в спорном договоре соответствии с Законом N 94-ФЗ, администрация осуществляла также публично-правовые полномочия в сфере градостроительной деятельности, возложенные на нее как на орган местного самоуправления законом (подпункт 5 пункта 3 статьи 8 Градостроительного кодекса Российской Федерации, подпункт 26 пункта 1 статьи 16 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации").

Из части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) следует, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их ремонт. Осуществление строительства без разрешения юридически невозможно, ибо является противоправным (в частности, образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Из этого следует, что отсутствие разрешения на строительство (в том числе по причине истечения его срока и отсутствия продления) исключает возможность осуществления строительства в юридическом смысле, ибо противоправные действия не могут быть надлежащим предметом исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.10.2014 по делу N А53-20596/2014 установлена незаконность отказа администрации в продлении действия разрешения на строительство.

Период, в течение которого кооператив не имел юридической возможности осуществлять строительство по причине незаконного отказа в продлении разрешения на строительство, по смыслу пункта 3 статьи 401 ГК РФ, части 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, подлежит исключению из периода просрочки, за которую отвечает кооператив как должник в обязательстве из спорного контракта.

При оценке периода, в течение которого кооператив не имел юридической возможности осуществления строительства по причинам, за которые он не отвечает, апелляционный суд установил следующее.

Часть 20 статьи 51 ГрК РФ в качестве основания отказа в продлении срока действия разрешения на строительство указывают следующее: строительство, реконструкция объекта капитального строительства не начаты до истечения срока подачи застройщиком заявления о продлении действия соответствующего разрешения.

Между тем, из материалов дела следует, что строительство не могло осуществляться в отсутствие откорректированной проектной документации. Поэтому началом периода просрочки, за которую не отвечает кооператив, следует определить датой истечения срока на рассмотрение документов кооператива после представления откорректированной проектной документации. Фактом, обусловливающим окончание периода просрочки, за которую не отвечает кооператив, является продление администрацией действия разрешения на строительство.

Вступившим в законную силу постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2015 по делу N А53-2060/2015 по иску администрации к кооперативу установлен факт представления кооперативом администрации откорректированной проектной документации по дому, в котором находится объект долевого строительства, 09.07.2014.

Данный факт является преюдициальным для настоящего дела в силу части 2 статьи 69 АПК РФ.

С учетом срока, установленного частью 11 статьи 51 ГрК РФ, разрешение на строительство подлежало продлению администрацией в срок не позднее 21.07.2014.

Разрешение на строительство было продлено администрацией 25.11.2014; соответственно, по смыслу статьи 191 ГК РФ истец обрел юридическую возможность продолжить строительство с 26.11.2014.

Таким образом, просрочка исполнения опосредованных спорным контрактом обязательств по строительству спорного объекта в период с 22.07.2014 до 25.11.2014 имела место по причинам, за которые кооператив не отвечает.

Поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, постольку основания для взыскания с кооператива неустойки за просрочку ввода дома в эксплуатацию и передачи администрации объекта долевого участия в период с 22.07.2014 до 25.11.2014 отсутствуют.

Данный период подлежит исключению из периода просрочки, за который истцу причитается неустойка за просрочку исполнения ответчиком спорного контракта.

В соответствии с пунктом 5.3 спорного контракта в случае нарушения предусмотренного контрактом срока ввода дома в эксплуатацию и (или) передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства, застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены контракта за каждый день просрочки.

Отсылка в указанном условии к ставке рефинансирования Банка России является приемом юридической техники, поскольку контрактом установлена ответственность в виде неустойки, а не в виде процентов по статье 395 ГК РФ, в силу чего истцом правомерно применены ставки рефинансирования ЦБ РФ, действовавшие в течение периода начисления неустойки. В период, за который истец имеет право на неустойку за просрочку оплаты работы, действовала ставка рефинансирования, установленная Указанием Банка России от 23.12.2011 N 2758-У в размере 8% годовых - в период по 13.09.2012, а с 14.09.2014 - в размере 8,25% годовых согласно Указанию Банка России от 13.09.2012 N 2873-У.

С учетом положений статьей 191, 193 ГК РФ, условий контракта и установленного судом периода просрочки, за которую ответчик не отвечает, расчет неустойки выглядит следующим образом: с 03.07.2012 по 13.09.2012: 1 059 300 руб. х 8%/300 х 73 дня = 20 621 руб. 04 коп.; с 14.09.2012 по 21.07.2014 (676 дней) и с 26.11.2014 по 30.03.2015 (125 дней): 1 059 300 руб. х 8,25%/300 х 801 день = 233 337 руб. 31 коп. Общая сумма неустойки составляет 253 958 руб. 35 коп.

Оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ апелляционный суд не усматривает, неустойка в указанном размере соразмерна последствиям нарушения ответчиком условий муниципального контракта.

В силу изложенного с ответчика пользу истца подлежит взысканию неустойка в сумме 253 958 руб. 35 коп.

В остальной части в иске в части взыскания неустойки надлежит отказать.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе в понуждении ответчика передать квартиру подлежит отклонению в силу следующего.

В силу статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в установленном порядке. Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 ГК РФ способами, а также иными способами, предусмотренными законом. Под способами защиты гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя. Избираемый способ защиты в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав.

Статья 12 ГК РФ предусматривает в качестве одного из способов защиты гражданских прав присуждение к исполнению обязанностей в натуре. При решении вопроса о применении указанного способа защиты суд обязан определить порядок, механизм, сроки исполнения обязательств в натуре, выяснить возможность реального исполнения принятых им решений исходя из положений Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон (данная правовая позиция выражена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.10.2015 по делу N А53-2053/2015).

По смыслу статьи 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", статей 16 и 182 АПК РФ судебные решения должны отвечать общеправовому принципу исполнимости судебных актов.

Избрав присуждение исполнить обязанность в натуре как способ защиты, истец не учел отсутствие возможности реального исполнения решения; из искового заявления и материалов дела невозможно установить, какие конкретно действия и в какой срок должен совершить ответчик.

В силу части 2 статьи 8 Закона N 214-ФЗ передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

На день подачи иска дом в эксплуатацию не введен, акт приема-передачи объекта долевого строительства не подписан.

Таким образом, суд правомерно отказал в удовлетворении иска в части требования об обязании передать истцу квартиру в строящемся доме, не введенном в эксплуатацию.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению как принятое при неправильном применении норм материального права.

Нарушения процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Поскольку администрация в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) освобождена от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, а иск в части имущественного требования удовлетворен в части, составляющей 98,32% от заявленной суммы, постольку на основании части 3 статьи 110 АПК РФ с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску в сумме 8 029 руб.

На основании части 3, 5 статьи 110 АПК РФ с кооператива в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 2 950 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.08.2015 по делу N А53-2048/2015 изменить.

Изложить абзац второй резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с жилищного эксплуатационного кооператива "Домовладелец" (ИНН 6140026835, ОГРН 1086140000198) в пользу Администрации города Азова (ИНН 6140011846, ОГРН 1026101794630) неустойку в сумме 253 958 руб. 35 коп.".

Изложить абзац четвертый резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с жилищного эксплуатационного кооператива "Домовладелец" (ИНН 6140026835, ОГРН 1086140000198) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 8 029 руб.".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с жилищного эксплуатационного кооператива "Домовладелец" (ИНН 6140026835, ОГРН 1086140000198) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 950 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

О.А. Еремина Н.В. Ковалева