Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2015 г. N 17АП-12461/15

г. Пермь

20 ноября 2015 г.

Дело N А50-4912/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В. Ю.

судей Гладких Д.Ю., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноваловой К.П.,

при участии:

от истца: Безматерных А.А. - по доверенности от 12.02.2015, предъявлен паспорт; Костарев И.В. - предъявлен паспорт (до и после перерыва);

от ответчика: Стаканова Е.Е. - по доверенности от 01.09.2015, предъявлен паспорт, Рюмина Е.Н. - по доверенности от 01.09.2015, предъявлен паспорт (до и после перерыва), Катаранов Э.Р. по доверенности от 01.09.2015, предъявлен паспорт (после перерыва),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ИП Костарева Игоря Валентиновича,

на решение Арбитражного суда Пермского края от 21 июля 2015 года

по делу N А50-4912/2015, принятое судьей А.В. Дубовым

по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Костарева Игоря Валентиновича (ОГРН 304594222300011, ИНН 594200211215)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "АВ-РЕАЛ" (ОГРН 1115904001069, ИНН 5904242531)

о взыскании упущенной выгоды

установил:

индивидуальный предприниматель Костарев Игорь Валентинович (далее - ИП Костраев И.В., истец) обратился в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу ограниченной ответственностью "АВ-РЕАЛ" (далее - ООО "АВ-РЕАЛ", ответчик) с требованием о взыскании упущенной выгоды в размере 2212271,39 руб. за период с 27.02.2012 по 19.02.2015.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 21 июля 2015 года (резолютивная часть от 17.07.2015, судья А.В. Дубов) в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, с решением суда не согласился по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Указал на то, что судом не учтено, что противоправные действия ответчика (злоупотребление доминирующим положением и уклонение от заключения договора) установлены решением УФАС по ПК от 02.08.2012 и решения от 06.02.2014 по делу N А50-17431/2012, от 04.02.2015 по делу N А50-18260/2014. Из представленных доказательств и осуществление истцом, деятельности по перевозке пассажиров в настоящее время, следует, что возможность осуществления перевозок в спорном периоде существовала реально, однако, данным документам, судом не дано оценки. Заявитель полагает, что судом ошибочно при установлении факта наличия упущенной выгоды применены правила и способы доказывания требования о взыскании реального ущерба. Кроме того, размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, при этом, суд не может отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. Ссылаясь на п.п. 12, 14 Постановления Пленума ВАС РФ N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой ГК РФ", ст. 15 ГК РФ указывает на то, что истцом представлены доказательства в подтверждении факта наличия упущенной выгоды и реальности получаемых доходов. Заявитель не согласен с выводом суда о недостоверности расчета, представленного истцом, поскольку истец являлся и является перевозчиком по одному маршруту - N 532 Нытва-Пермь (паспорт маршрута) и истцом использованы данные о доходах от одного рейса по маршруту N 532 от автовокзала города Нытва до автовокзала города Перми.

Просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

В связи с удовлетворением ходатайства истца, определением от 19.10.2015 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, производство экспертизы поручено эксперту ООО "Независимая консалтинговая компания" Митюшкиной Елене Николаевне.

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: Определить размер упущенной выгоды (неполученный доход) ИП Костарева И.В. от невыполнения одного рейса Пермь-Нытва по маршруту N 532 "Нытва-Пермь-Нытва", с отправлением с автовокзала г. Пермь с учетом данных по перевозкам за период с августа по октябрь 2010 года, с 30.03.2015 по 30.04.2015, с 01.06.2015 по 30.06.2015. Данным определением судебное разбирательство по делу отложено на 16.11.2015.

В связи с нахождением в очередном отпуске судьи Крымджановой Д.И., определением о замене судьи от 09.11.2015 судья Крымджанова Д.И. заменена на судью Яринского С.А.

После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании 16.11.2015 представителями ответчика заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с тем, что при поверхностном изучении заключения эксперта представители пришли к выводу о том, что экспертом учтены иные доходы истца (от других автовокзалов), при этом экспертом не исследован период с 30.03.2015 по 30.04.2015, т.е. в данной части экспертиза не проведена, в связи с чем по делу следует назначить повторную или дополнительную экспертизы, в целях предоставления возможности ответчику изучить рынок экспертных услуг, необходимо время, в связи с чем, имеются основания для отложения судебного разбирательства.

Истец поддержал ходатайство ответчика, указав на то, что имелось в распоряжении истца мало времени для детального изучения заключения эксперта.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство об отложении рассмотрения по делу, оснований, предусмотренных ст.158 АПК РФ для удовлетворения ходатайства, не установил.

Вместе с тем, учитывая, что обе стороны заявили о том, что им не предоставлено достаточно времени для изучения заключения эксперта и формирования позиции по делу, апелляционный суд полагает необходимым в порядке ст. 163 АПК РФ объявить перерыв в судебном заседании до 16.30 час. 19.11.2015, с целью предоставления возможности для более детального изучения заключения эксперта. При этом, участники процесса указали на достаточность времени в рамках перерыва в судебном заседании для ознакомления с заключением эксперта и сформированием своей позиции.

В 16 час. 30 мин. 19.11.2015 судебное заседание продолжено в прежнем составе суда.

В судебном заседании истец в полном объеме поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнений к апелляционной жалобе, полагая, что основания для отказа во взыскании упущенной выгоды отсутствуют.

Ответчиком по основаниям, изложенным в письменном отзыве, указано на то, что решение суда является законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ответчика указали на несогласие с выводами эксперта, с учетом наличия в нем арифметических ошибок, при этом, за основу расчета экспертом приняты доходы от перевозки пассажиров, полученные за период с августа по октябрь 2010 года, от продажи билетов проданных в г. Краснокамске, г. Нытве и г. Перми, при этом в 2010 году услуги автовокзала по реализации билетов в названных населенных пунктах истцу оказывало одно юридическое лицо - ПКГУП "Автовокзал", перечисляя истцу причитающуюся выручку от их реализации. Также не согласны с тем, что эксперт отказался от проведения исследования за период с 30.03.2015 по 30.04.2015, учитывая, что эксперт при исследовании, по мнению ответчика, должен был использовать расчет ответчика, не смотря на то, что документальное обоснование расчета ответчиком не представлено. С учетом изложенного, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: ответов за запросы ответчика от других перевозчиков, которые указывают на убыточность деятельности от перевозки, заключения аудиторской фирмы "Инвест-Аудит". Кроме того, представителями заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, производство которой просят поручить ООО "Контакт-аудит".

Представитель истца и истец возражали против удовлетворения ходатайств ответчика.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы оставлено судом апелляционной инстанции без удовлетворения (ч. 2 ст. 87 АПК РФ) в связи с отсутствием сомнений в обоснованности заключения эксперта и противоречий в его выводах.

Суд апелляционной инстанции оснований для приобщения к материалам дела дополнительных документов не установил.

Нормы ст. 9, 10, 65, 88 АПК РФ призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции. И лишь в исключительных случаях суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании ст. 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о принятии искового заявления к производству и рассмотрении дела имел реальную возможность представить в суд первой инстанции все необходимые доказательства в порядке статьи 65 АПК РФ в обоснование своей позиции. Доказательств уважительности причин непредставления в материалы дела документов в суде первой инстанции ответчиком не приведено. При этом, учитывая, что в материалы дела представлено подробное, ясное экспертное заключение (при этом эксперт при проведении экспертизы предупреждался об уголовной ответственности), оснований для приобщения иного заключения, в котором другим лицом проведен анализ судебной экспертизы (без предупреждения об уголовной ответственности), не имеется.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не признает причины непредставления доказательств суду первой инстанции уважительными, в связи с чем, отказывает в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Дело подлежит рассмотрению по имеющимся в нем материалам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается сторонами истец с февраля 2006 года осуществлял предпринимательскую деятельность по перевозке пассажиров автобусным сообщением по маршруту "г. Пермь - г. Нытва" по договорам, заключенным с ПКГУП "Автовокзал". С сентября 2011 года часть имущества, принадлежащего названному предприятию, передана в аренду группе лиц, в состав которых входит ООО "АВ-Реал".

Истец обратился к ответчику с заявлением о заключении договора на оказание услуг автовокзала. Письмом от 27.02.2012 истцу отказано в заключении договора на оказание услуг по осуществлению пассажирских перевозок на пригородных и междугородных автобусных маршрутах.

25.08.2011 в УФАС по Пермскому краю поступила жалоба ИП Костарева И.В. на действия ПКГУП "Автовокзал", выразившиеся в необоснованном отказе от заключения договора с истцом. По данному факту антимонопольный орган возбудил дело N 212-12-а, рассмотрев которое 13.06.2012 вынес решение, которым в действиях ПКГУП "Автовокзал" установлено нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в отказе от заключения договора на оказание услуг автовокзала с ИП Костаревым И.В.

Поскольку с 2012 года имущество на автовокзале в г. Перми передано в аренду ООО "АВ-Транс", и по агентскому договору ООО "АВ-Реал" заключает договоры с перевозчиками, ООО "АВ-Реал" привлечен антимонопольным органом к рассмотрению в деле N 475-12-А в качестве ответчика.

По результатам рассмотрения дела N 475-12-А УФАС по Пермскому краю приняло решение, которым признало положение группы лиц в составе, в том числе ООО "АВ-Юг", ООО "АВ-Реал", ООО "АВ-Транс" в первом полугодии 2012 года доминирующим на рынке услуг автовокзалов в границах г. Перми в силу ст. 5 Закона о защите конкуренции (на момент совершения антимонопольного нарушения) (пункт 1); признало действияООО "АВ-Реал" по отказу от заключения договора на оказание услуг автовокзалов с ИП Костаревым И.В. нарушением п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения УФАС по Пермскому краю выдало предписание по делу N 475-12-А, которым ответчику предписано прекратить нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а именно, заключить договор на оказание услуг при осуществлении пассажирских перевозок на междугородных и пригородных автобусных маршрутах (услуг автовокзалов) с ИП Костаревым И.В. при осуществлении им перевозок по маршруту "Нытва-Пермь-Нытва" с отправлением из г. Перми с Пермского автовокзала: г. Пермь, ул. Революции, 68.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ООО "АВ-Реал" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Решением арбитражного суда Пермского края от 01.11.2012 по делу N

А50-17430/2012 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от

31.07.2013, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.12.2013, решение суда первой

инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В рамках исполнения предписания антимонопольного органа ответчиком был направлен в адрес истца договор N 113 на оказание услуг при осуществлении пассажирских перевозок на пригородных и междугородних автобусных маршрутах от 10.12.2013.

Указанный договор подписан истцом и направлен ответчику с протоколом разногласий от 23.01.2014.

25.02.2014 ответчик подписал протокол разногласий от 23.01.2014 с протоколом согласования разногласий N 1.

Письмом от 14.03.2014 истец направил в адрес истца протокол досудебного урегулирования разногласий.

На протокол досудебного урегулирования разногласий от 14.03.2014 ответчик направил в адрес истца протокол согласования разногласий N 1 от

11.04.2014, предложив принять пункт 5.2 договора в его редакции и включить в договор пункт 5.3. относительно прекращения договора.

Протокол согласования разногласий N 1 от 11.04.2014 истец рассмотрел и отклонил письмом от 13.05.2014, сообщив при этом, что передает настоящий спор на рассмотрение арбитражного суда с одновременным уведомлением УФАС по Пермскому краю о неисполнении ООО "АВ-Реал" ранее выданного предписания. Одновременно истец направил в адрес истца свой проект договора на оказание услуг автовокзала с

просьбой его подписания со стороны истца.

В результате того, что условия договора между сторонами не были согласованы, ответчик обратился в арбитражный суд Пермского края с требованием урегулировать разногласия, возникшие при заключении договора N 113.

Решением арбитражного суда Пермского края от 05.09.2014 по делу N А50-10901/2014 в удовлетворении исковых требований отказано.

Далее, истец, 14.05.2014 обратился к ответчику с письмом от 13.05.2014 о необходимости заключения договора на оказание услуг автовокзалов и пассажирских автостанций при осуществлении пассажирских перевозок на пригородном маршруте N 532, приложив к письму проект договора N 2 от 13.05.2014 и соответствующие приложения к нему.

Письмом N 171 от 09.06.2014 ответчик отказался от заключения договора, сославшись на отсутствие актуальности.

Посчитав данный отказ незаконным, ссылаясь на уклонение ответчика от заключения договора, заключение которого является обязательным, истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о понуждении общества заключить договор N 2 от 13.05.2014 на оказание услуг автовокзалов и пассажирских автостанций при осуществлении пассажирских перевозок на пригородном маршруте N532 в 10-дневный срок с момента вступления решения суда в законную силу.

Решением арбитражного суда Пермского края от 04.12.2014 по делу N А50-11682/2014 в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015 решение арбитражного суда первой инстанции отменено. Исковые требования удовлетворены. Арбитражный суд апелляционной инстанции обязал общество в 10-ти дневный срок с момента вступления постановления суда в законную силу заключить с предпринимателем договор N 2 на оказание услуг автовокзалов и пассажирских автостанций при осуществлении пассажирских перевозок на пригородном маршруте N 532 от 13.05.2014 в соответствии с условиями, указанными в постановлении апелляционного суда.

Обращаясь в суд с настоящим исковым заявлением, истец указал на то, что в связи неправомерными действиями ответчика по не заключению с истцом договора об оказании услуг при осуществлении пассажирских перевозок на пригородных и междугородних автобусных маршрутах, у него возникла упущенная выгода в размере 2212271,39 руб. за период с 27.02.2012 по 19.02.2015.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что расчет размера упущенной выгоды не может быть признан достоверным, так как за основу расчета приняты доходы от перевозки пассажиров, полученные за период с августа 2010 года по октябрь 2010 года. При этом, эти доходы получены истцом от перевозки пассажиров, билеты которым проданы в г. Краснокамске, г. Нытве и г. Перми, так как в 2010 году услуги автовокзала по реализации билетов в названных населенных пунктах истцу оказывало одно юридическое лицо - ПКГУП "Автовокзал", перечисляя предпринимателю причитающуюся выручку от их реализации. Помимо этого, суд счел неправомерным период, за который истец исчисляет упущенную выгоду, учитывая, что в декабре 2013 года ответчик во исполнение предписания УФАС по Пермскому краю подготовил и направил договор N 113, из содержания решения от 05.09.2014 по делу N А50-10901/14 следует, что истец в ходе судебного разбирательства возражал относительно урегулирования условий договора N 113, ссылаясь на утрату интереса к его заключению. Из постановления от 19.02.2015 по делу N А50-11682/2014 следует, что при рассмотрении вопроса об урегулировании разногласий по договору N 2 от 13.05.2014 приняты не все его условия в редакции истца.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав заключение эксперта, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих доводов и возражений.

Согласно статье 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.

Статья 1082 ГК РФ предусматривает, что при удовлетворении требования о возмещении вреда лицо, ответственное за причинение вреда, обязано возместить вред в натуре или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь.

Недоказанность одного из указанных фактов, свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности.

При этом, бремя доказывания факта причинения вреда, его размера и причинной связи между возникшим вредом (убытками) и действиями причинителя вреда лежит именно на истце, который должен доказать наличие условий для возмещения вреда.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Апелляционный суд, исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, учитывая, выводы сделанные экспертом в заключении эксперта N 15/251-АБ, полагает, что требования истца подлежат частичному удовлетворению.

Принимая во внимание, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, при этом, суд не может отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков (упущенной выгоды) только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, не учел положения п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 25.06.2015 N 23 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Учитывая, специфический характер заявленных требований (необходимо определить финансово-экономическую составляющую понесенных расходов и доходов), апелляционный суд, полагая, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, по ходатайству истца по делу назначил судебную экспертизу.

В силу норм пункта 4 статьи 393 ГК РФ размер упущенной выгоды должен определяться с учетом: мер, предпринятых кредитором для ее получения, а также сделанных с этой целью приготовлений разумных затрат, которые должен был понести кредитор, если бы обязательство было исполнено.

В п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Согласно пункту 14 указанного выше постановления, по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, при исчислении размера неполученных доходов значение имеет определение реальности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества.

В соответствии с определением от 19.10.2015 по делу проведена судебная экспертиза, в материалы дела ООО Независимая консалтинговая компания представлено заключение эксперта N 15/251-АБ.

Учитывая, что приоритетным является вопрос о стоимости (доход/расход) применительно к одному рейсу при осуществлении пассажирских перевозок по маршруту "Пермь-Нытва" с отправлением с автостанции г. Пермь, а не к периоду (поскольку период нарушения суд определит самостоятельно, перед экспертом поставлен следующий вопрос: определить размер упущенной выгоды (неполученный доход) ИП Костарева И.В. от невыполнения одного рейса Пермь-Нытва по маршруту N 532 "Нытва-Пермь-Нытва", с отправлением с автовокзала г. Пермь с учетом данных по перевозкам за период с августа по октябрь 2010 года, с 30.03.2015 по 30.04.2015, с 01.06.2015 по 30.06.2015.

Из представленного в материалы дела заключения следует, что размер упущенной выгоды (неполученный доход) ИП Костарева И.В. от невыполнения одного рейса Пермь-Нытва по маршруту N 532 "Нытва-Пермь-Нытва", с отправлением с автовокзала г. Пермь с учетом данных по перевозкам за период с августа по октябрь 2010 года составил 1496,63 руб.; за период с 30.03.2015 по 30.04.2015 размер упущенной выгоды не определен, учитывая отсутствие полных данных об операционной деятельности ИП; с 01.06.2015 по 30.06.2015 - 980,81 руб.

Вопреки доводам ответчика, оснований для непринятия заключения эксперта в качестве надлежащего доказательства по делу, не имеется.

Заключение эксперта соответствует требованиям ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, указанное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, в связи с чем, указанное заключение является надлежащим доказательством по делу.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В рассматриваемом случае основания, предусмотренные ст. 87 АПК РФ отсутствуют, поскольку эксперт в своем заключении дал однозначные ответы на поставленные судом вопросы, сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда не возникли, наличия противоречий в выводах эксперта судом не установлено, заключение является ясным и полным. При этом ответчик не представил каких либо доказательств, опровергающих выводы эксперта, само по себе несогласие ответчика с выводами судебной экспертизы основанием для назначения повторной или дополнительной экспертизы не является.

Выводы эксперта согласуются с иными представленными в дело доказательствами. Доказательства, опровергающие выводы эксперта, ответчик в материалы дела не представил (ст. 65-68 АПК РФ).

При этом, учитывая отсутствие в материалах дела полного пакета документов, необходимого для ответа на вопрос в части периода с 30.03.2015 по 30.04.2015, сделать вывод о неполноте заключения эксперта не представляется возможным, при этом, учитывая, что дело находится в суде апелляционной инстанции, у апелляционного суда отсутствуют основания для истребования дополнительных документов у участников процесса с целью восполнения объема доказательств, представленных в материалы дела.

Однако, учитывая, что при проведении исследования, по периоду с августа по октябрь 2010 года, экспертом выручка истца определена, как следует из таблицы 1.4.1. заключения, с учетом работы 3-х автовокзалов, при этом, данные экспертом взяты исключительно из актов сверки между истцом и Автовокзалом; кроме того, за август-октябрь 2010 года общая выручка подлежала учету без учета выручки от СПД, учитывая, что персонифицированный учет в 2010 году не велся, при этом, из материалов дела не следует, что истцом фактически получено возмещение из бюджета в данной части (данный доход указан в акте сверки, без документального обоснования, ст. 65 АПК РФ), поэтому, оснований для принятия данных в части упущенной выгоды в размере 1496 руб. 63 коп. не имеется; при этом, поскольку упущенная выгода за период с 01.06.2015 по 30.06.2015 определена на основании копий посадочных ведомостей, и путевых листов, правильность составления которых и информация в них содержащаяся не оспариваются ответчиком, соответственно, оснований для не принятия выводов эксперта в части определения упущенной выгоды за июнь 2015 года, учитывая, что в заключении полно и подробно исследован вопрос определения упущенной выгоды, экспертом детально изучены и учтены все необходимые расходы, а также учтены доходы, не имеется; при этом, указание по части периода (7 дней) на продажу билетов в г. Краснокамске, в данном случае не влечет вывод о том, что истец выручку не получил, и, указанные сведения (о выручке), не подлежат учету.

Доводы ответчика о том, что эксперт при определении упущенной выгоды с 01.06.2015 по 30.06.2015 не учел все необходимые расходы истца, подлежат отклонению, как документального не обоснованные, противоречащие материалам дела, а также заключению эксперта (ст. 65 АПК РФ). Не могут быть приняты возражения ответчика, основанные исключительно на его расчетах, в том числе, представленных в суд апелляционной инстанции, учитывая, что расчеты представлены в материалы дела без документального обоснования, а, доказательства, представленные истцом, не опровергнуты.

Не могут быть приняты ссылки ответчика на других перевозчиков, которые осуществляют перевозки, в том числе по спорному маршруту, о том, что спорные перевозки, являются убыточными, поскольку также не представлено документального обоснования доводов иных перевозчиков (в материалы дела представлены только письма), более того, в материалах настоящего дела, имеются сведения о фактической работе за период с 01.06.2015 по 30.06.29015 именно по спорному маршруту, истца по настоящему делу, в связи с чем, оснований для ссылок на иных перевозчиков не имеется (ст. 67 АПК РФ).

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что поскольку фактически истец по спорному маршруту осуществлял перевозки в период с августа по октябрь 2010 года, а также с 30.03.2015, при этом, учитывая, что фактически имеются полные данные о выполненных рейсах только за период с августа по октябрь 2010 года, а также за период с 01.06.2015 по 30.06.2015, соответственно, в размере 1496,63 руб. и 980,81 руб. неполученного дохода (упущенной выгоды) от одного невыполненного рейса, при этом, при определении упущенной выгоды от одного рейса за период 2010 года, эксперт исходил из неподтвержденных документально данных (в том числе, в части СПД,) следует исходить из определения упущенной выгоды от невыполнения одного рейса в размере 980,81 руб., учитывая, что при определении упущенной выгоды, эксперт руководствовался исключительно затратами понесенными истцом и полученными им доходами. При этом, апелляционный суд полагает, что при определении количества рейсов, из которого следует при определении размера упущенной выгоды следует, вопреки доводам истца, исходить из расписания, согласованного сторонами в договоре N 2, учитывая, что иного расписания между участниками процесса не согласовано, также не доказано, что в спорном периоде у сторон имелась возможность согласовать иное расписание (ст. 65 АПК РФ). При этом, в заключении эксперта за период с 01.06.2015 по 30.06.2015 эксперт исходил из расписания, согласованного в договоре N 2. Доводы ответчика о том, что загруженность автобуса является в большинстве рейсов неполной, соответственно в любом случае упущенная выгода не может быть от одного рейса в размере, 980 руб., как определено экспертом, отклоняются, учитывая, что такие доводы противоречат представленным в материалы дела доказательствам (ст. 65 АПК РФ).

Однако, суд апелляционной инстанции полагает, что истцом неверно определен период в течение которого у него возникла упущенная выгода.

Так, обращаясь в суд, истец указал на нарушение его права в период с 27.02.2012 по 19.02.2015.

При этом, как следует из обстоятельств настоящего дела, в декабре 2013 года (25.12.2013) ответчик во исполнение предписания УФАС по Пермскому краю подготовил и направил в адрес истца договор N 113 на оказание услуг при осуществлении пассажирских перевозок на пригородных и междугородних автобусных маршрутах. Таким образом, истец после представления ему договора, подписанного со стороны ответчика, имел возможность заключить договор с ответчиком. К такому выводу суд апелляционной инстанции пришел после изучения хронологии переписки между сторонами по поводу заключения договоров N 113 и N 2, а также результатов рассмотрения дел N А50-10904/2014 и N А50-11682/2014, учитывая, что в итоге в редакции суда договор сторонами заключен, в том числе с учетом редакции, предложенной ответчиком, в том числе в части существенного условия - цены, соответственно, не подписывая договор 25.12.2013, а составляя проект разногласий, истец способствовал наступления упущенной выгоды.

При этом, хронология отношений между сторонами, была следующая: направленный ответчиком 25.12.2013 договор в адрес истца подписан и направлен истцом ответчику с протоколом разногласий от 23.01.2014; 25.02.2014 ответчик подписал протокол разногласий от 23.01.2014 с протоколом согласования разногласий N 1; письмом от 14.03.2014 истец направил в адрес ответчика протокол досудебного урегулирования разногласий; на протокол досудебного урегулирования разногласий от 14.03.2014 ответчик направил в адрес истца протокол согласования разногласий N 1 от 11.04.2014, предложив принять пункт 5.2 договора в его редакции и включить в договор пункт 5.3. относительно прекращения договора. Протокол согласования разногласий N 1 от 11.04.2014 истец рассмотрел и отклонил письмом от 13.05.2014, одновременно истец направил в адрес ответчика свой проект договора на оказание услуг автовокзала с просьбой его подписания со стороны истца. При этом, в результате того, что условия договора между сторонами не были согласованы, ответчик обратился в арбитражный суд Пермского края с требованием урегулировать разногласия, возникшие при заключении договора N 113. Решением по делу N А50-10901/2014 в удовлетворении исковых требований отказано. При этом, как следует из вступившего в законную силу решения по делу N А50-10904/2014, что в отзыве на исковое заявление от 13.08.2014 ИП Костарев И.В. указал на утрату интереса к заключению названного договора, а также заявил возражения относительно передачи на рассмотрение суда возникших разногласий.

Учитывая, итог рассмотрения дела N А50-11682/2014, в рамках которого ИП Костарев И.В. обратился за судебной защитой в связи с тем, что направленный им письмом от 13.05.2014 проект договора на оказание услуг автовокзалов и пассажирских автостанций при осуществлении пассажирских перевозок на пригородном маршруте N 532, со стороны ответчика не был подписан, суд апелляционной инстанции (постановление от 19.02.2015), отменяя решение суда от 04.12.2014, исходил из того, что ИП Костаревым И.В. заявлено о том, что он согласен с редакцией п.п. 2.2.8., 3.1.1., 4.7., 4.8., 4.9 (с дополнением), 6.7. (6.7.1, 6.7.2), 6.8., 6.9, изложенной ответчиком в протоколе разногласий - ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ. Представитель ответчика, поддерживая в целом позицию по делу (об отсутствии оснований для удовлетворения требований в связи с тем, что он не уклоняется от заключения договора), возражений по поводу принятия редакции п.п. 2.2.8., 3.1.1., 6.7. (6.7.1., 6.8., 6.8.1., 6.8.2., 6.9) по существу не заявлял, учитывая, что формулировки данных пунктов аналогичны редакции, предложенной ответчиком в протоколе разногласий. Пункты 4.7, 4.8. 4.9 договора истец согласился включить в договор, как это предлагал ответчик, но дополнив каждый пункт предложением о том, что "штраф уплачивается перевозчиком после составления и подписания двухстороннего акта о выявленном нарушении, подтвержденного средствами видеофиксации". Судом в рамках дела N А50-11682/2014 также установлено, что в остальной части (кроме п.п. 5.1. и 5.2.) условия проекта договора, предложенного истцом, не отличаются от условий проекта, предложенного ответчиком (т.е. по иным пунктам разногласия отсутствуют).

Таким образом, отказываясь от подписания договора N 113 на условиях предложенных ответчиком, по мнению апелляционного суда, истец, своими действиями (по отказу от заключения договора в редакции ответчика) злоупотребил своим правом, и способствовал наступлению убытков, учитывая, что в итоге, в том числе существенное условие договора - цена услуг Автовокзала (п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными"), согласовано истцом в соответствии с предложением ответчика, которое было в проекте договора N 113, от подписания которого отказался истец.

При этом, п. 5.1. и 5.2., а также п.п. 4.7, 4.8. 4.9 договора, не являлись существенными условиями договора, препятствующими к подписанию договора и к осуществлению перевозок и как следствие получение истцом прибыли.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что, действительно, решением и предписанием антимонопольный орган потребовал от ответчика заключить договор на оказание услуг при осуществлении пассажирских перевозок на междугородных и пригородных автобусных маршрутах, (при этом, данный договор является типовым, в том числе цена услуг автовокзала является одинаковой для все перевозчиков, иное влечет нарушение прав иных перевозчиков), не заключая договор в период с 27.02.2012 по 25.12.2013 ответчик злоупотреблял правом (ст. 10 ГК РФ), при этом, действительно, исполнение решения и предписания УФАС не ограничивается только фактом обращения с иском об урегулировании разногласий (направлением проекта договора), а имеет конечную цель - заключить соответствующий договор, вместе с тем, учитывая, что ко взысканию предъявлена упущенная выгода, при этом из представленных доказательств и судебных актов по делам N А50-10904/2014, N А50-11682/2014 следует, что истец, сам способствовал возникновению упущенной выгоды после 25.12.2013, поскольку, в случае добросовестного пользованиями своим правом на заключение договора с ответчиком, восстановления которого истец добивался также в судебном порядке, он имел возможность осуществлять перевозки с даты заключения соответствующего договора N 113, и только в случае, если впоследствии решениями судов по делам NА50-10904/2014, N А50-11682/2014 было бы установлено, что оснований для принятия редакции договора, предложенной ответчиком, не имелось, можно сделать вывод о том, что вина ответчика в убытках истца также просматривается, в том числе после 25.12.2013 и до 19.02.2015, соответственно, в данном случае, учитывая фактическое поведение сторон настоящего спора, а также представленные в материалы дела доказательства, оснований полагать, что только исключительно ответчик действовал неправомерно, не заключая в добровольном порядке договор после 25.12.2013, не имеется (ст. 10 ГК РФ). Иного истцом в порядке ст. 65 АПК РФ не доказано.

Тем не менее, принимая во внимание, что необходимая совокупность обстоятельств подлежащих доказыванию при взыскании упущенной выгоды: противоправность действий (бездействия) ответчика, наличие убытков на стороне потерпевшего, причинно-следственная связь между противоправным поведением ответчика и возникшими убытками, вина ответчика, истцом за период с 27.02.2012 по 25.12.2013 доказана, оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований в полном объеме у суда первой инстанции не имелось.

Учитывая вышеизложенное, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию упущенная выгода в размере 841534 руб. 98 коп. за период с 27.02.2012 (дата отказа ответчика в заключении договора) по 25.12.2013 (дата подписания договора ответчиком) исходя из стоимости упущенной выгоды от одного невыполненного рейса в размере 980 руб. 81 коп., 858 невыполненных рейсов, из которых: 397 рейсов в 2012 году, 461 рейс в 2013 году, согласно, расписанию согласованному сторонами в договоре N 2 от 13.05.2014 в редакции принятой судом (в рамках дела N А60-11682/2014), принимая во внимание, что расписание, согласованное ранее между истцом и ПКГУП "Автовокзал", сторонами настоящего спора не согласовано.

Таким образом, решение суда подлежит отмене на основании подп. 3 ч. 1 чт. 270 АПК РФ), а апелляционная жалоба - удовлетворению в части.

Государственная пошлина по иску составляет 34061 руб., учитывая частичное удовлетворение исковых требований, а также то, что судом первой инстанции определением от 16.03.2015 истцу предоставлена отсрочка по уплате госпошлины, с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина в размере 21104 руб. 62 коп., с ответчика - 12956 руб. 74 коп.; расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 3000 руб. подлежат отнесению на ответчика, расходы, понесенные истцом при оплате проведения экспертизы в размере 15 000 руб. подлежат распределению на стороны в пропорции к удовлетворенному размеру требований, соответственно на истца - в размере 9294 руб. 09 коп., на ответчика - 5705 руб. 91 коп. (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 21 июля 2015 года по делу N А50-4912/2015 отменить в части.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АВ-РЕАЛ" в пользу индивидуального предпринимателя Костарева Игоря Валентиновича 841 534 (восемьсот сорок одну тысячу пятьсот тридцать четыре) руб. 98 коп. упущенной выгоды, 5 705 (пять тысяч семьсот пять) руб. 91 коп. расходов по оплате судебной экспертизы, 3000 (три тысячи) руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АВ-РЕАЛ" в доход федерального бюджета 12 956 (двенадцать тысяч девятьсот пятьдесят шесть) руб. 74 коп. госпошлины по иску.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Костарева Игоря Валентиновича в доход федерального бюджета 21 104 (двадцать одну тысячу сто четыре) руб. 62 коп. госпошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

В.Ю.Назарова

Судьи

Д.Ю.Гладких С.А.Яринский