Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2015 г. N 09АП-45863/15

г. Москва

19 ноября 2015 г.

Дело N А40-118783/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС N 23 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2015 по делу N А40-118783/15, принятое в порядке упрощенного производства судьей Г.Н. Папелишвили (144-974)

по заявлению ООО "Сортс-Перерва"

к ИФНС N 23 по г. Москве

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Брыгалова В.В. по доверенности от 12.01.2015 N 1, удостов. УР N 821692;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сортс-Перерва" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления ИФНС N 23 по г. Москве (далее - административный орган) от 10.06.2015 N 0100ю/2015 по делу об административном правонарушении.

Решением от 31.08.2015 суд удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым решением, административный орган обратился с жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании апелляционного суда представитель административного органа поддержал апелляционную жалобу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Дело рассмотрено в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей общества.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителя административного органа, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения, апелляционной жалобы без удовлетворения по следующим основаниям.

Оспариваемым постановлением административного органа от 10.06.2015 общество привлечено к ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Диспозицией ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ является неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Как следует из материалов дела, административным органом 28.05.2015 проведена проверка выдачи кассовых чеков в павильоне "Ремонт обуви", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Перерва, д.38, принадлежащем обществу.

В результате проверки было установлено, что при приобретении шнурков стоимостью 100 руб. продавец принял денежную наличность, выдал товар, при этом чек по ККТ не отпечатал и не выдал. ККТ отсутствует на объекте проверки.

На основании вышеизложенного, административный орган пришел к выводу, что общество допустило нарушение положений ст.ст. 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Указанное послужило основание для привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении требований апелляционной жалобы, суд исходит из следующего.

В силу ч.2 ст.211 АПК РФ самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа является нарушение порядка принятия такого постановления.

Требования, предъявляемые к составлению протокола об административном правонарушении, изложены в ст.28.2. КоАП РФ.

В этой же норме закреплены гарантии, предоставляемые лицу, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении. К таким гарантиям относятся, в том числе, право на объяснения лица, разъяснение прав и обязанностей лицу.

Перечисленные гарантии обеспечиваются государством, как властной стороной публичных правоотношений.

Согласно п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Доказательств того, что общество было уведомлено о составлении протокола об административном правонарушении от 09.06.2015 административным органом во исполнение положения ч.4 ст.210 АПК РФ суду не представлено.

Отметка в акте проверки от 28.05.2015 N 0682887 о необходимости явиться в административный орган 09.06.2015 для составления протокола таким доказательством не является.

Как следует из выписки из ЕГРЮЛ от 16.07.2015, руководителем общества, имеющим право действовать от имени юридического лица без доверенности, является Молчанов С.Г.

В акте проверки указано, что экземпляр акта выдан на руки Егиш Г.

Доказательств того, что вышеуказанное лицо является представителем общества в материалы дела не представлено.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 24 Постановления от 02.06.2004 N 10 в целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

В материалах дела имеются письма административного органа от 28.05.2015 N N 22-06/028793 и 22-06/028794 о необходимости явки для составление протокола.

Вместе с тем, административным органом не представлено никаких доказательств о направлении вышеуказанных извещений в адрес общества.

Кроме того, материалы административного дела не содержат документов, подтверждающих полномочия лица, подписавшего акт проверки, а так же протокол об административном правонарушении.

Суд обращает внимание, что фамилия и инициалы лица, подписавшего протокол об административном правонарушении трудночитаемы, почерк неразборчив, вместе с тем они безусловно не соотносятся со сведениями о руководителе общества, представленными в материалы дела.

Таким образом, административным органом во исполнение положений ч.4 ст.210 АПК РФ не представлено доказательств соблюдения порядка привлечения общества к административной ответственности.

Апелляционный суд приходит к выводу, что допущенное административным органом нарушение является существенным, лишившим общество предоставленных ему законом прав. Допущенное нарушение не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Возможность устранить такое нарушение в ходе рассмотрения дела в суде отсутствует.

При таких обстоятельствах, требования апелляционной жалобы не подлежат удовлетворению.

Апелляционный суд считает неверным вывод суда первой инстанции о том, что в силу положений Федерального закона от 12.08.2009 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка, выявившая факт продажи товара без применения контрольно-кассовой машины, относится к числу оперативно-розыскных мероприятий, которые сотрудники налоговых органов проводить не вправе.

Из положений названного Федерального закона следует, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся только в целях выявления, предупреждения и пресечения уголовных преступлений, но не административных правонарушений.

Вместе с тем, из содержания части 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и статьи 7 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" следует, что налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований данного Федерального закона; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков.

Таким образом, должностные лица административного органа действовали в пределах предоставленных им законом полномочий.

Правовая позиция по данному вопросу изложена в Постановлениях Верховного Суда Российской Федерации от 29.07.2009 N 41-АД09-3 и от 11.05.2012 N 45-АД12-4, Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2015) (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015).

Вместе с тем, вывод суда первой инстанции о порядке применения Федерального закона от 12.08.2009 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не привел по существу к неправильному решению.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.08.2015 по делу N А40-118783/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья

Д.Е. Лепихин