Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2015 г. N 15АП-17477/15 (ключевые темы: взыскание неустойки - техническое задание - сроки выполнения работы - повторная экспертиза - аванс)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2015 г. N 15АП-17477/15

город Ростов-на-Дону

22 ноября 2015 г.

дело N А32-11959/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ломидзе О.Г.,

судей Авдониной О.Г., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовой П.А.,

при участии: от истца: представителя Пашукова А.Л. по доверенности от 24.02.2015, от ответчика: представителя Гуськова И.В. по доверенности от 20.03.2015, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу жилищно-строительного кооператива "Нагорная-11" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.08.2015 по делу N А32-11959/2014 (судья Мигулина Д.А.) по иску жалобы жилищно-строительного кооператива "Нагорная-11" к обществу с ограниченной ответственностью "Евро-Окно Инжиниринг" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 70 364 070 руб., по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Евро-Окно Инжиниринг" к жилищно-строительному кооперативу "Нагорная-11" о взыскании задолженности в размере 12 176 730,83 руб., пени в размере 329 701 069,31 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 350 000 руб., расходов по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб., при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО "Фасад-Ателье",

установил:

жилищно-строительный кооператив "Нагорная-11" (далее - истец, заказчик, ЖСК) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Евро-Окно Инжиниринг" (далее - ответчик, общество) с требованиями о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 70 364 070 руб. в период с 16.08.2011 по 15.05.2013.

Определением от 04 августа 2014 года для рассмотрения с первоначальным иском принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Евро-Окно Инжиниринг" с требованиями о взыскании задолженности в размере 12 176 730,83 руб., пени за нарушение сроков оплаты в размере 329 701 069,31 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 350 000 руб., расходов по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Фасад-Ателье".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.08.2015 в удовлетворении ходатайства ЖСК об отложении судебного разбирательства отказано, ходатайство ЖСК о назначении по делу повторной судебной экспертизы оставлено без удовлетворения.

По первоначальному иску в удовлетворении исковых требований ЖСК о взыскании неустойки отказано в полном объеме.

По встречному иску с ЖСК в пользу общества взыскана задолженность в размере 11 832 496 руб. 83 коп., неустойка за нарушение сроков оплаты работ в размере 11 631 344 руб. 38 коп., а также судебные расходы в общем размере 58 315 руб. 56 коп. В удовлетворении остальной части встречных требований отказано.

Суд не нашел оснований для удовлетворения требований ЖСК.

Суд пришел к выводу, что работы обществом выполнены на сумму 130 860 162 руб. 05 коп., оплата произведена на сумму 118 683 431 руб. 22 коп. судом учтено, что по результатам проведенной по делу судебной экспертизы выявлены недостатки в результате работ, стоимость устранения которых составляет 344 234 рубля (130 860 162 руб. 05 коп. - 118 683 431 руб. 22 коп. - 344 234 руб. = 11 832 496 руб. 83 коп.).

Суд произвел расчет неустойки по встречному иску за период с 15.09.2012 по 25.05.2015 и признал ее равной 11 631 344 руб. 38 коп.

Относительно начисления неустойки на авансовые платежи, суд сделал вывод о неправомерности указанного требования.

Судебные расходы на услуги представителя взысканы судом частично, с учетом требований разумности взыскиваемых расходов и положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о пропорциональном распределении судебных расходов.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЖСК обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика неустойки в размере 70 364 070 руб. и об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- суд рассмотрел дело в отсутствие ЖСК "Нагорная -11", чем лишил возможности реализовать процессуальные права: обосновать ходатайство о назначении повторной экспертизы, о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и прочее,

- суд отказал ЖСК в ходатайстве о назначении повторной экспертизы,

- выводы экспертизы содержат указания на обстоятельства, свидетельствующие о необоснованности и недостоверности заключения по результатам проведенной экспертизы,

- суд не дал объективную оценку обстоятельствам дела, признав работы по договору выполненными в полном объеме и надлежащего качества, при имеющихся дефектах работ,

- суд необоснованно признал акт и справку N 6 от 31.08.2012 на сумму 31 270 452 рубля 36 копеек надлежащими доказательствами выполнения объема работ и стоимости выполненных работ, документы подписаны только исполнителем в одностороннем порядке, ЖСК экземпляры данных документов не получал;

- суд необоснованно взыскал с ЖСК неустойку в размере 11 631 344 руб. 38 коп.,

- суд незаконно указал в решении, что явно выраженных ходатайство снижении неустойки от заказчика не поступало, в связи с чем суд рассмотрел требование о взыскании неустойки в полном объеме. Суд не учел, что ЖСК не является коммерческой организацией, занимающейся предпринимательской деятельностью.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило решение суда оставить без изменения. Общество пояснило, что все замечания, которые были изложены когда-либо ЖСК, обществом устранены, в том числе в рамках гарантийного обслуживания. Дом сдан госкомиссии и в нем давно проживают люди, продаются квартиры. Общество полагает, что доводы ЖСК обусловлены нежеланием производить оплату.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу.

Представителем ЖСК заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. Представитель пояснил, что эксперт не указал на замену обществом профильно-ригельной конструкции, эксперт осмотрел менее 10 процентов от выполненных работ, указанная в экспертизе стоимость устранения недостатков занижена. Представил суду дефектный акт о протечке в квартире.

Представитель общества доводам представителя ЖСК возражал, пояснил суду, что профильная система витражей была заменена дополнительным соглашением сторон, поскольку ЖСК информировало общество, что выполнение всех конструкций из профиля Schuco слишком дорого. Полагает, что ЖСК затягивает рассмотрение дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции на вопрос суда: имеются ли возражения по проверке только части судебного акта, в соответствии с доводами апелляционной жалобы, представители сторон возражений не высказали, о чем сделана отметка в протоколе судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание, что судебный акт обжалован в части, участвующие в деле лица возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части не представили, апелляционный суд проверяет обжалованное решение суда только в оспариваемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02.08.2010 между сторонами был заключен договор N 08/2010, по условиям которого общество с ограниченной ответственностью "Евро-Окно Инжиниринг" (подрядчик) обязуется в установленный договором срок выполнить работы по обустройству в полном объеме фасада, а именно: по изготовлению рабочего проекта наружного фасада, расчета сметы (приложение N 4 к данному договору), изготовлению за счет собственных средств и установление в проем светопрозрачных ограждающих конструкций и устройству навесного вентилируемого фасада и др. согласно техническому заданию (приложение N 1 к договору) на объекте "16-ти этажный многоквартирный жилой дом", расположенному по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Нагорная, 11 (далее по тексту - объект), а жилищно-строительный кооператив "Нагорная-11" (заказчик) обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в порядке, установленном настоящим договором и уплатить обусловленную настоящим договором стоимость.

При заключении договора стороны в пункте 2.1 установили стоимость работ по договору в размере 125 500 000 руб.

Стороны согласовали, что окончательная стоимость работ определяется по фактически выполненным объемам работ исходя из единичных расценок по видам работ - пункт 2.1 договора.

Сторонами подписаны дополнительные соглашения к договору, которыми менялось техническое задание и цена работ.

Так, дополнительным соглашением N 3 от 28.09.2011 (представлено апелляционному суду) стоимость работ согласована в размере 113 188 522 рубля 83 копейки, внесены изменения в техническое задание. В частности, согласовано выполнение огнестойких витражей из Российской профильной системы (в первоначальном варианте согласовано остекление Schuco (л.д.26 том 2).

Дополнительным соглашением N 4 от 08.12.2011 внесены изменения в объем работ, стоимость работ согласована в размере 111 689 482 рубля 83 копейки - л.д.42 том 1.

Дополнительным соглашением N 7 цена работ установлена в сумме 114 273 776,01 руб. - л.д. 291 том 2.

В иске ЖСК формулирует свои требования, исходя из цены работ по дополнительному соглашению N 4.

Кроме того, подписаны дополнительные соглашения, которыми согласованы дополнительные работы (л.д. 49-52):

- дополнительным соглашением N 2 от 12.09.2011 согласовано выполнение работ на сумму 11 066 879 рублей 32 копейки;

- дополнительным соглашением N 8 согласовано выполнение работ на сумму 2 213 660 рублей 84 копейки.

01.08.2012 истцом подготовлено дополнительное соглашение N 9, в котором отражена итоговая стоимость работ по контракту (без учета дополнительных работ), которая составила 117 579 621 рубль 90 копеек - л.д.10,53 том 2.

Дополнительное соглашение N 9 было направлено ЖСК по указанному в договоре фактическому адресу, что подтверждается представленной в дело описью вложения в ценной письмо - л.д. 23, 136 том 2.

Общество формулирует свои исковые требования, исходя из дополнительного соглашения N 9 и соглашений о дополнительных работах.

Изначально, при заключении договора, стороны установили порядок проведения платежей в графике финансирования, согласно которому аванс разделен на 15 платежей, первый из которых в сумме 14 000 000 руб. должен быть проведен заказчиком в течение 5 (пяти) банковских дней с момента подписания договора.

Стороны при заключении договора также пришли к соглашению по всем существенным условиям договора подряда, включая сроки выполнения работ, установив их в части 3 договора и графике производства работ (Приложение N 3 к договору), в соответствии с которыми работы должны быть выполнены подрядчиком в срок, не превышающий 370 календарных дней с даты осуществления заказчиком первого авансового платежа.

ЖСК произвел перечисление авансового платежа на расчетный счет общества в сумме 14 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 113 от 05.08.2010.

По факту поступления авансового платежа общество приступило к исполнению обязательств по договору.

Поскольку первый авансовый платеж был произведен ЖСК 05.08.2010, окончательный результат работ должен быть передан в срок не позднее 15.08.2011.

Как указывает заказчик, в установленные договором сроки, работы в полном объеме со стороны подрядчика выполнены не были, кроме того, в части выполненных работ имелись недостатки.

Посчитав, что со стороны общества по исполнению обязательств была допущена просрочка, ЖСК на основании п. 12.1 договора произвел начисление неустойки на сумму 70 364 070 руб. за период с 16.08.2011 по 15.05.2013.

Общество обратилось со встречным иском о взыскании задолженности по выполненным работам в размере 12 176 730 руб. 83 коп., неустойки за нарушение сроков платы работ в размере 148 779 445 руб. 13 коп., в том числе за нарушение сроков оплаты авансовых платежей за период с 03.09.2010 по 25.05.2015 (в уточненной редакции в порядке положений ст. 49 АПК РФ).

В обоснование встречных требований общество указало, что обязательства по договору были им выполнены надлежащим образом на общую сумму 130 860 162,05 руб., ЖСК оплату в полном объеме не произвел, в связи с чем имеется задолженность в размере 12 176 730 руб. 83 коп.

Также общество указало, что со стороны заказчика допускались систематические задержки в проведении авансовых платежей, которые предназначались для покупки материалов с целью выполнения работ. Кроме того, за время исполнения обязательств по договору в техническое задание и смету вносились корректировки, что сказывалось на сроках выполнения работ, ответственность за нарушение которых должна быть возложена на заказчика.

Поскольку окончательная оплата работ со стороны заказчика произведена не была, подрядчик по условиям пункта 13.2 договора произвел начисление неустойки, в том числе и за несвоевременную выплату аванса.

Суд первой инстанции верно квалифицировал сложившие между сторонами отношения как отношения подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Из дела следует, что договор подрядчиком выполнялся. В материалы дела представлены акты КС-2, и КС-3 от 30.09.2011 на сумму 26 133 834, 32 руб., от 30.09.2011 на сумму 1 954 547, 52 руб., от 31.10.2011 на сумму 2 661 505, 76 руб., от 30.11.2011 на сумму 5 104 527, 18 руб., от 30.12.2011 на сумму 7 257 078,64 руб., от 29.06.2012 на сумму 45 152 223, 63 руб., от 31.08.2012 на сумму 31 270 452,36 руб. (не подписаны ЖСК), от 31.08.2012 на сумму 9 112 331,80 руб., от 31.08.2012 на сумму 2 213 660, 84 руб.

Давая оценку объемам выполненных работ, суд первой инстанции верно установил, что работы выполнены обществом на сумму 130 860 162 руб. 05 коп., с учетом неподписанного ЖСК акта на сумму 31 270 452,36 руб. Суд первой инстанции правомерно учел работы, выполненные на указанную сумму.

Пунктом 6.5 договора закреплен порядок сдачи-приемки работ, согласно которому подрядчик обязан передать заказчику акт сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и счет-фактуру, а заказчик обязан в течение 10 рабочих дней рассмотреть и подписать указанные документы, либо направить подрядчику письменный мотивированный отказ с перечнем всех замечаний к производству работ. В случае непоступления в установленный срок от заказчика документов либо мотивированного отказа, работы считаются принятыми.

Обществом по окончанию каждого этапа работ составлены акты форм КС-2. Акты формы КС-2 и КС-3 N 6 от 31.08.2012 на сумму 31 270 452,36 руб. были направлены в адрес заказчика почтовым отправлением 31.08.2012, что подтверждается описью ценных вложений с отметкой органа связи, представленной в материалы дела - 88-93, л.д.157, 175, 286 том 2.

Довод апелляционной жалобы о подписании акта и справки на сумму 31 270 452 рублей 36 копеек в одностороннем порядке подлежит отклонению.

Положения параграфа 1 главы 37 ГК РФ так же, как и положения параграфа 3 главы 37 ГК РФ, обязывают заказчика принять результат выполненных работ, предусматривают негативные последствия для заказчика, уклоняющегося от приемки результата работ - ст. 720 ГК РФ.

По смыслу норм главы 37 ГК РФ с учетом специфики правоотношений, вытекающих из договора подряда, доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ, должны являться существенными, т.е. исключающими возможность принятия результата выполненных работ.

Данные обстоятельства ЖСК не доказаны.

Поэтому отсутствие подписанных обеими сторонами акта КС-2, справки КС-3 от 31.08.2014 на сумму 31 270 452 рублей 36 копеек не освобождает ЖСК от обязанности оплатить стоимость выполненных и фактически принятых работ. Иное означало бы необоснованную выгоду ЖСК. Поскольку иная стоимость выполненных и отраженных в акте и справке работ не доказана, суд определил стоимость работ согласно представленным истцом акту и справке.

ЖСК также не оспаривает подписание остальных актов КС-2 и КС-3.

Заказчиком были приведены доводы о том, что работы, отраженные в актах, не соответствуют отраженному в актах объему, а также имеют недостатки и дефекты, в связи чем отсутствуют основания для оплаты. Также заказчик полагает завышенной стоимость работ, отраженных в принятых актах.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Определением суда от 14.10.201 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту Научно-производственного предприятия общества с ограниченной ответственностью "ЮрИнСтрой" Даниеляну А.С.

По результатам проведенного экспертного исследования в материалы дела представлено экспертное заключение N 272/16.1 от 09.02.2015.

Согласно выводам эксперта объем фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Евро-Окно Инжиниринг" работ на объекте "16-ти этажный многоквартирный жилой дом", расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Нагорная, 11, по договору подряда N 08/2010 от 02.08.2010 соответствует объёмам работ, предусмотренным условиями договора.

Эксперт указал, что стоимость фактически выполненных работ ООО "Евро-Окно Инжиниринг" соответствует стоимости выполненных работ и затрат, указанных в актах унифицированных форм КС-2 и КС-3 по договору подряда N 08/2010 от 02.08.2010, дополнительному соглашению N 2 от 12.09.2011 и дополнительному соглашению N 8 от 26.06.2012, и насчитывает 130 860 162 руб. 05 коп., в том числе НДС 18%.

Экспертом также установлено, что часть фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Евро-Окно Инжиниринг" строительных работ по договору подряда выполнены некачественно, не соответствуют условиям договора и противоречат нормативным требованиям технических норм и правил, установленным для данного вида работ, т.е. имеют дефекты.

Эксперт пришел к выводу, что стоимость работ по устранению недостатков выполненных ООО "Евро-Окно Инжиниринг" работ на объекте: "16-ти этажный многоквартирный жилой дом по ул. Нагорная, 11", расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Нагорная, д. 11, в текущих ценах по состоянию на момент составления заключения (4 квартал 2014 года) составляет 344 234 руб., в том числе НДС 18%.

Устанавливая размер задолженности ЖСК перед обществом, суд учел платежи ЖСК на сумму 118 683 431 руб. 22 коп. и стоимость работ по устранению недостатков, определенных экспертом. В результате размер задолженности составил 11 832 496 руб. 83 коп. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции.

Апелляционный суд, как и суд первой инстанции не усматривает оснований для назначения по делу повторной экспертизы.

Экспертный осмотр проводился в течение трех дней, 11.01, 12.01, 13.01.2015, в присутствии представителей сторон (л.д. 68 том 3), по результатам экспертного осмотра экспертом определено, что работы по обустройству уличных и дворовых фасадов здания многоквартирного жилого дома, в том числе и перголы, расположенной на эксплуатируемой кровле, выполнены в полном объеме. Многоквартирный дом технически эксплуатируется.

Эксперт отразил в заключении, что им исследовались в том числе и места, на которые указывал представитель ЖСК "Нагорная-11" - л.д. 68 том 3. По результатам исследования экспертом определены дефекты, на которые указано экспертом. Экспертом отражено в заключении, что часть квартир многоквартирного жилого дома закрыта, доступ эксперта не обеспечен. Данное обстоятельство не порочит экспертное заключение, так как ЖСК о назначении экспертизы и проведении экспертных осмотров было извещено, при заинтересованности ЖСК в наиболее полном и детальном исследовании установленных конструкций ЖСК обязано было своевременно озаботится вопросом о доступе эксперта во все помещения, которые, по мнению ЖСК, содержат проблемные конструкции. Однако ЖСК этого сделано не было.

Подлежит отклонению довод ЖСК, согласно которому эксперт не указал на использование иного профиля.

Во-первых, в деле отсутствуют какие-либо претензии ЖСК к обществу, основанные на использовании обществом иного профиля. Дом введен в эксплуатацию, незаселенные квартиры предложны к продаже.

Во-вторых, как обоснованно пояснил представитель общества апелляционному суду сторонами согласована частичная замена профиля Schuco иным, Российского производства. Дополнительным соглашением N 3 от 28.09.2011 (представлено апелляционному суду) внесены изменения в техническое задание. В частности, согласовано выполнение огнестойких витражей из Российской профильной системы (в первоначальном варианте согласовано остекление Schuco).

В-третьих, в части несоответствия договору, в том числе несоответствия профиля, эксперт указал на дефекты, стоимость устранения которых учтена судом в решении.

Экспертом исследован достаточный объем для ответов на вопросы суда.

Из ходатайства ЖСК о проведении еще одной экспертизы следует, что данное ходатайство обусловлено несогласием с выводами эксперта, при этом основания для назначения повторной экспертизы, установленные в ст.87 АПК РФ, отсутствуют. У апелляционного суда, как и суда первой инстанции, отсутствуют сомнения в обоснованности заключения эксперта, выводы эксперта непротиворечивы и основаны на проведенном исследовании.

С учетом положений п.2.1 договора подряда и дополнительных соглашений к нему, произведенных ТСЖ оплат и заключения эксперта суд первой инстанции обоснованно указал на наличие у ТСЖ перед обществом долга в размере 11 832 496 руб. 83 коп. (130 860 162 руб. 05 коп. - 118 683 431 руб. 22 коп. - 344 234 руб.).

Обществом также заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку платежа, в том числе и авансовых платежей.

Суд первой инстанции правомерно указал, что неустойка на авансовый платеж может быть начислена, если данное условие прямо предусмотрено договором. Договор подряда данное условие не содержит. Общество данный вывод суда не оспаривает.

Согласно пункту 12.2 договора при нарушении заказчиком сроков исполнения обязательств по оплате стороны предусмотрено взыскание неустойки в размере 0,1% от стоимости всего договора за каждый день просрочки.

В остальной части требований о взыскании неустойки, суд первой инстанции счел их подлежащими удовлетворению за период с 15.09.2012 по 25.05.2015, начисленной на сумму остатка задолженности за вычетом суммы устранения недостатков 11 832 496 руб. 83 коп., что по сумме составляет 11 631 344 руб.

38 коп.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции относительно периода взыскания неустойки, суммы задолженности, на которую произведено начисление неустойки, и размера неустойки.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки вывода суда о том, что явного заявления от ЖСК о снижении неустойки не последовало. В апелляционной жалобе ЖСК не указало, в каком документе или в каком судебном заседании ЖСК просило снизить неустойку с учетом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

В спорном договоре стороны определили размер неустойки 0,1%, что составляет 36% в год. Данный размер согласован сторонами при заключении спорного договора и является обычно принятым в деловом обороте. Данный размер неустойки является соразмерным допущенному нарушению, поэтому в применении ст. 333 ГК РФ надлежит оказать в любом случае.

Суд также учитывает, что ЖСК допущен значительный период просрочки по уплате.

Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает критерия относительно того, ведет ли хозяйствующий субъект предпринимательскую деятельность или нет. ЖСК подписал договор, тем самым согласилось уплатить неустойку в случае неисполнения обязательств оп оплате. Факт того, что оплата не произведена материалами дела подтверждена, ЖСК не оспорена. Нежелание платить за выполненные работы обусловлена тем, что, по мнению ЖСК, работы выполнены некачественно, вместе с тем данное предположение опровергнуто экспертным заключением.

Довод заявителя жалобы о том, что суд не оценил установленные дефекты в результате работ, подлежит отклонению как противоречащий обстоятельствам дела. Суд первой инстанции подробно мотивировал, какие работы и в каком объеме подлежат оплате ЖСК, по делу назначена и проведена экспертиза, стоимость устранения недостатков, определенная экспертным путем, учтена судом при определении подлежащей взысканию с ЖСК суммы. Довод ЖСК о том, что стоимость устранения дефектов по экспертному заключения занижена, ничем не подтвержден.

В апелляционный суд представлен дефектный акт о протечке в квартире, составленный 14.11.2015. Данный акт составлен после разрешения спора судом первой инстанции, не влияет на законность принятого судом решения, правовую позицию ЖСК не укрепляет, эксплуатация овеществленного результата работ не исключает возникновения впоследствии необходимости корректировок выполненных работ, что не во всех случаях обусловлено недостатками работ. Интерес заказчика в своевременном устранении выявленных впоследствии дефектов, не препятствующих эксплуатации результата, защищен в рассматриваемом случае установлением гарантийного срока - п.7.2 договора.

Относительно требования ЖСК о взыскании неустойки с общества, суд первой инстанции верно установил, что поскольку первый авансовый платеж проведен 05.08.2010, следовательно, крайний срок выполнения работ, установленный в 370 дней, приходится на 15.08.2011. из условий договора подряда, срок выполнения работ составляет 370 календарных дней с момента перечисления первого авансового платежа и в соответствии с графиком, приложение N 3 к договору. При этом п. 3.3 договора оговорено, что сроки изготовления конструкций, их монтажа смещаются при внесении в проект изменений, влекущих за собой переработку чертежей КМД или разработанной технической документации, при изменении номенклатуры или объема заказа, в случае отсутствия технической готовности объекта для монтажа конструкций, при невыполнении заказчиком своих обязательств по оплате аванса и/или выполненных работ. Согласно графику финансирования предусмотрено восемь авансовых платежей. Заказчиком указанные обязательства неоднократно нарушались, что повлекло изменение сроков выполнения работ, а именно: заказчиком осуществлялась оплата авансовых платежей и оплата выполненных работ с просрочкой (от 17 до 200 дней). При этом выполнение работ напрямую привязано к осуществлению заказчиком финансирования строительства в соответствии с утвержденным графиком финансирования.

Из абзаца четвертого пункта 1 статьи 716 ГК РФ следует, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок.

08.08.2012 общество предупредило ЖСК о приостановлении работ в связи с невыполнением истцом встречных обязательств, тем самым требования статьи 716 ГК РФ обществом соблюдены - л.д.155 том 2.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кроме того, сторонами не оспаривается, что заказчиком вносились изменения в техническое задание, а также в объем работ, что подтверждается заключенными дополнительными соглашениями к договору на дополнительные работы и дополнительным соглашением N 3 от 28.09.2011, которым утверждено новое техническое задание. При отсчете 370 дней от даты подписания дополнительного соглашения N 3 просрочки обществом не допущено вовсе.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения первоначально заявленных требований правомерен.

Подлежит отклонению довод ЖСК о том, что суд рассмотрел дело в отсутствие ЖСК, данный довод противоречит материалам дела. ЖСК было уведомлено о судебном заседании, назначенном на 02.07.2015. ЖСК заявило ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью представителя явиться в судебное заседание ввиду смены паспорта по достижении 45- летнего возврата.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Из содержания данной нормы следует, что полномочие суда по вопросу удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства относится к числу дискреционных и зависит от наличия обстоятельств, препятствующих участию стороны в судебном заседании, которые суд оценит в качестве уважительных причин неявки.

При оценке содержания понятия уважительности причин суд апелляционной инстанции принимает во внимание пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28 мая 2009 года "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в соответствии с которым не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что смена паспорта не является уважительной причиной неявки представителя ЖСК в судебное заседание, поскольку из статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что юридические лица участвуют в арбитражном процессе посредством уполномоченных органов либо представителей. Обстоятельств, подтверждающих невозможность явки в судебное заседание иного представителя, ЖСК не приведено. Кроме того, установление личности может быть произведено и по другим документам.

Заявителем жалобы доводы относительно судебных расходов не заявлены.

Судебные расходы взысканы судом с учетом критериев разумности расходов на оплату услуг представителя, суд верно указал на необходимость применения положений ст. 110 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

в удовлетворении ходатайства о назначении по делу экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.08.2015 по делу N А32-11959/2014 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления арбитражного суда.

Председательствующий

О.Г. Ломидзе

Судьи

О.Г. Авдонина М.Н. Малыхина