Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2015 г. N 02АП-8112/15

г. Киров

23 ноября 2015 г.

Дело N А28-3845/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бармина Д.Ю.,

судей Барьяхтар И.Ю., Поляшовой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Вяткиной А.А.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Фуфачева М.В., по доверенности от 30.12.2014,

от ответчика - Блинова Е.Д., по доверенности от 22.01.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Коммунэнерго"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 27.07.2015 по делу N А28-3845/2015, принятое судом в составе судьи Шилоносовой В.А.,

по иску открытого акционерного общества "Коммунэнерго" (ИНН 4346011123, ОГРН 1024301316280, г. Киров, Солнечный проезд, 4)

к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" (ИНН 5612042824, ОГРН 1055612021981, Московская обл., Красногорский район, автодорога Балтия, территория бизнес-центр Рига-Ленд, 3),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ЕЭС.Гарант" (ИНН 5024104671, ОГРН 1095024003140, Московская обл., Красногорский район, автодорога Балтия, 26 км, комплекс ООО "ВЕГАЛАЙН", корп. 3), индивидуальный предприниматель Савченко Семен Васильевич (ИНН 431800441253, ОГРНИП 306433813500014, Кировская обл., г. Мураши),

о присуждении к исполнению обязанности в натуре,

установил:

открытое акционерное общество "Коммунэнерго" (далее - ОАО "Коммунэнерго", истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" (далее - ОАО "Энергосбыт плюс", ответчик) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об обязании исполнить по договору купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях от 24.02.2010 N 2-47/07-071 обязательство о включении в объем отпущенной из сетей ОАО "Коммунэнерго" электрической энергии объем безучетного потребления электрической энергии в размере 10 030,7 кВт*ч в течение 10 дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Определением Арбитражного суда Кировской области от 13.05.2015 (л.д. 120-123) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ЕЭС.Гарант" и индивидуальный предприниматель Савченко Семен Васильевич (далее - ООО "ЕЭС.Гарант" и ИП Савченко С.В. соответственно, третьи лица).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 27.07.2015 ОАО "Коммунэнерго" отказано в удовлетворении исковых требований.

ОАО "Коммунэнерго" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Кировской области от 27.07.2015 по делу N А28-3845/2015 и принять по указанному делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным. Доводы жалобы сводятся к следующему. Заявитель утверждает, что действия истца по выявлению и фиксации 23.07.2014 факта безучетного потребления на объекте потребителя, а в дальнейшем, составление акта о безучетном потреблении электрической энергии N БД=ЮЛ УКИ 23/07-02 от 12.08.2014 не противоречат нормам Основных положениях функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442). Заявитель утверждает, что пунктом 177 Основных положений N 442 регламентирован случай, при котором сетевая организация должна уведомить потребителя о проведении проверки и именно когда требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя, тогда как спорный прибор учета установлен в торговом зале, то есть, в общедоступном месте. Кроме этого, заявитель полагает неверным вывод суда первой инстанции о нарушении истцом срока направления акта безучетного потребления, предусмотренного статьей 192 Основных положений N 442 в адрес ответчика. Также заявитель настаивает, что суд неверно оценил представленные истцом доказательства, посчитав, что потребителем не совершены действия, которые привели к искажению данных об объекте потребления электрической энергии (мощности), так как в актах от 23.07.2014, от 12.08.2014 зафиксировано, что прибор учета без внешних повреждений, пломбы целые. Заявитель утверждает, что в рассматриваемом случае, искажение данных об объеме потребления электрической энергии осуществлялось путем расположения в верхней части корпуса прибора учета предмета с сильным магнитным полем, в результате воздействия которого механизм счетчика не работал, показания не изменялись. Более подробно доводы заявителя изложены в тексте апелляционной жалобы.

ООО "Энергосбыт плюс" в отзыве на апелляционную жалобу отклонило доводы заявителя в полном объеме, считает решение Арбитражного суда Кировской области от 27.07.2015 законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не предоставили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 24.02.2010 между ОАО "Кировэнергосбыт" (продавец, правопредшественник ответчика) и ОАО "Коммунэнерго" (покупатель) заключен договор N 2-47/07-071 купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях (далее - договор) (л.д. 10-13) в редакции протокола разногласий от 18.06.2010 (л.д. 14-16), протокола согласования разногласий от 28.06.2010 (л.д. 17-21), протокола урегулирования разногласий от 17.11.2010 (л.д. 22-27).

В соответствии с пунктом 2.1 договора продавец обязуется продать покупателю электрическую энергию в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях, а покупатель обязуется купить (принять) и оплатить эту электроэнергию на условиях настоящего договора. Объем электрической энергии, приобретаемой покупателем в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях, определяется в соответствии с Приложением N 3 к настоящему договору.

Пунктом 8.4 договора сторонами согласовано, что все споры, разногласия и требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе, связанные с его заключением, изменением, исполнением, нарушением, расторжением, прекращением и действительностью, разрешаются в претензионном порядке; претензия направляется контрагенту по договору с приложением подтверждающих заявленные требования документов и должна быть рассмотрена в течение 7 дней с момента ее получения; если в ходе претензионного урегулирования споров стороны не придут к соглашению, они вправе обратиться в Арбитражный суд Кировской области.

В приложении N 3 к договору стороны согласовали регламент определения объема и расчета стоимости приобретаемой покупателем электроэнергии.

Согласно пункту 2 приложения N 3 (л.д. 28), расчет объемов электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях, осуществляется продавцом не позднее 17 числа месяца, следующего за расчетным, с учетом справки покупателя, составленной на основании данных об объемах переданной электроэнергии, определенных в соответствии с условиями договора и приложения N 5 к нему, или самостоятельно в случае ее непредставления сетевой организацией (или предоставления справки, составленной с нарушением порядка определения объема, указанного в пункте 3.3.8 договора).

Приложением N 5 к договору (л.д. 29-32) сторонами согласован регламент формирования объемов электрической энергии, отпущенной из сети покупателя.

Объем электрической энергии, отпущенной из сетей покупателя, согласно пункту 2 приложения N 5, формируется из нескольких составляющих, в том числе количества электрической энергии, переданного потребителям (в том числе и гражданам - потребителям), присоединенным к электрическим сетям покупателя, рассчитанного по актам о неучтенном потреблении электрической энергии, составленным продавцом, сетевой организацией в соответствии с законодательством и принятым к учету продавцом.

Порядок взаимодействия продавца и сетевой организации в процессе составления вышеуказанных актов определен пунктом 4 приложения N 5 к договору.

Согласно пункту 4.1 приложения N 5, акты о неучтенном потреблении электрической энергии составляются сетевой организацией при выявлении фактов безучетного потребления электроэнергии в ходе контрольных проверок приборов учета и снятии проверочных (контрольных) показаний, за исключением случаев, когда прибор учета находится в собственности (на обслуживании) сетевой организации и (или) он несет ответственность за обеспечение его сохранности.

В соответствии с пунктом 4.5 приложения N 5, при составлении акта о неучтенном потреблении обязательным является присутствие потребителя электрической энергии (его представителя). Лицо, составляющее акт о неучтенном потреблении, обязано указать в акте объяснения потребителя (его представителя). Отказ потребителя электрической энергии (его представителя) от дачи объяснений, от подписания составленного акта, а равно отказ присутствовать при его составлении, причины отказа отражаются в акте о неучтенном потреблении в присутствии двух незаинтересованных с покупателем лиц и подписанном указанными лицами.

В силу положений пункта 4.10 приложения N 5, оформленные надлежащим образом акты о неучтенном потреблении электроэнергии по мере их составления, подекадно (11, 21 числа расчетного месяца и первого рабочего дня месяца, следующего за расчетным) передаются продавцу представителями покупателя по акту приема-передачи.

Согласно пункту 4.14 приложения N 5, суммарное количество объемов электроэнергии, определенной по актам о неучтенном потреблении, принятым к учету продавцом, подлежит включению в объем электроэнергии за расчетный период, в котором указанные акты приняты к учету.

В пункте 4.17 приложения N 5 сторонами согласовано, что надлежаще оформленным считается акт о неучтенном потреблении, составленный в соответствии с требованиями нормативным правовых актов Российской Федерации и настоящего регламента.

12.12.2012 сторонами подписано дополнительное соглашение к договору (далее - дополнительное соглашение) в редакции протокола согласования разногласий (л.д. 33-37).

01.01.2013 между ОАО "Кировэнергосбыт" (гарантирующий поставщик, правопредшественник ответчика) и ООО "ЕЭС. Гарант" (покупатель) заключен договор энергоснабжения N 900040 (для энергосбытовой организации, гарантирующего поставщика) (далее - договор N 900040) (л.д. 76-89).,

В соответствии с пунктом 1.1 договора N 900040, гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также через привлеченных лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в сроки и на условиях, предусмотренных договором.

Пунктом 2.2.1 договора установлена обязанность гарантирующего поставщика подавать электрическую энергию (мощность) покупателю в точки поставки, определенные приложением N 2 к договору.

В пункте 4.5 договора сторонами согласовано, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного Основными положениями N 442.

В соответствии с пунктом 7.1 договора N 900040, он вступает в силу с даты его заключения и действует по 31.12.2013.

Пунктом 7.2 договора его сторонами согласовано, что договор считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока его действия покупатель не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

31.05.2013 подписано дополнительное соглашение к договору N 900040 (л.д. 90), которым стороны согласовали объект электроснабжения: магазин, расположенный по адресу: г. Мураши, ул. Пионерская, 27, с прибором учета, прошедшим поверку.

07.05.2013 между ООО "ЕЭС. Гарант", в лице ОАО "Кировэнергосбыт", действовавшего на основании агентского договора (агент энергосбытовой организации) и ИП Савченко С.В. (потребитель) подписан договор энергоснабжения N 610576 (далее - договор N 610576) (л.д. 91-99)

Пунктом 1.1 договора N 610576 установлена обязанность энергосбытовой организации осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также через привлеченных лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в сроки и на условиях, предусмотренных договором.

В пункте 4.4 договора N 610576 его сторонами согласовано, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного Основными положениями N 442.

В приложении N 2 к договору N 610576 согласован следующий объект электроснабжения: магазин, расположенный по адресу: г. Мураши, ул. Пионерская, 27, с прибором учета, прошедшим поверку.

Судом первой инстанции установлено, подтверждается материалами дела, и сторонами не оспаривается, что 23.07.2014 представителем ОАО "Коммунэнерго" при участии двух сотрудников полиции составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N БУ УКИ 23/07-01 (л.д. 102) ИП Савченко С.В. В момент оформления акта потребитель (его представитель) отсутствовал, о чем имеется отметка в акте.

В акте указано на проведение обследования щита учета в магазине по ул. Пионерская, 27 г. Мураши. Согласно акту осмотром на месте установлено следующее: счетчик заперт в ящик под ключ; через смотровое стекло щита учета - счетчик целый, также целая пломба госповерителя; сверху на корпусе лежит магнит, при включенной нагрузке показания прибора не меняются, счетный механизм не работает от воздействия магнитного поля.

29.07.2014 ОАО "Коммунэнерго" направило в адрес ИП Савченко С.В. письмо N 18-04/7059 (л.д. 101), в котором предложило принять участие в составлении акта безучетного потребления электрической энергии 12.08.2014 в 14 час. 00 мин. в здании исполнительного аппарата ОАО "Коммунэнерго" по адресу: г. Киров, пр. Солнечный, 4, каб. 102.

12.08.2014 на основании акта от 23.07.2014 N БУ УКИ 23/07-01 в присутствии потребителя ИП Савченко С.В. составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N БУ-ЮЛ УКИ 23/07-02 (л.д. 104).

В акте от 12.08.2014, помимо сведений из акта от 23.07.2014, зафиксировано устранение потребителем 24.07.2014 обстоятельства, способствующего безучетному потреблению, кроме этого, ИП Савченко С.В. указал, что он магнит не ставил.

13.08.2014 ОАО "Коммунэнерго" направило в адрес ОАО "Кировэнергосбыт" письмо N 18-04/7599 (л.д. 103), в котором просило в установленные договором от 24.02.2010 N2-47/07-071 сроки рассмотреть и принять в работу акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 12.08.2014 N БУ-ЮЛ УКИ 23/07-02.

В заявлении от 19.08.2014 (л.д. 106), направленном в адрес ОАО "Кировэнергосбыт" ИП Савченко С.В. указал, что не согласен с актом о неучтенном потреблении электрической энергии, и поскольку факт неучтенного потребления электроэнергии ИП Савченко считает недоказанным, указал, что оплату по акту производить не будет.

19.08.2014 ОАО "Кировэнергосбыт" направило в адрес ОАО "Коммунэнерго" письмо N 37-4/197 (л.д. 105), в котором отказало в принятии актов от 23.07.2014 N БУ УКИ 23/07-01, от 12.08.2014 N БУ-ЮЛ УКИ 23/07-02.

17.12.2014 письмом N 22/01-901 (л.д. 107) ОАО "Коммунэнерго" направило в адрес ОАО "Энергосбыт плюс" претензию, в которой предложило включить в объем электроэнергии, поставленной потребителям, количество неучтенной электроэнергии по акту от 12.08.2014 N БУ-ЮЛ УКИ 23/07-02.

Письмом от 20.01.2015 N 20-14/48 (л.д. 108) ответчик указал, что спорный акт составлен с нарушением Основных положений N 442, потребитель с фактом неучтенного потребления не согласен, и отказался принять к учету акт от 12.08.2014 N БУ-ЮЛ УКИ 23/07-02.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Между ОАО "Энергосбыт плюс" и ОАО "Коммунэнерго" существуют правоотношения по передаче электрической энергии, в рамках которых сетевая организация, в том числе, закупает электрическую энергию для целей компенсации потерь в сетях.

Нормативные правовые акты в области государственного регулирования отношений в сфере электроэнергетики принимаются в соответствии с федеральными законами Правительством Российской Федерации и уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти (статья 4 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ)).

Пунктом 4 статьи 37 Закона N 35-ФЗ определено, что отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Постановление Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (вместе с "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", "Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии") (далее - Основные положения N 442) принято в соответствии с Федеральным законом "Об электроэнергетике" и являются специальными и приоритетными по отношению к гражданскому законодательству.

В соответствии с пунктом 188 Основных положений N 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей оплате сетевой организацией для целей компенсации электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом, объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектом электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями объем безучетного потребления электрической энергии.

Подпунктом "а" пункта 2 вышеуказанного Постановления установлено, что Основные положения N 442 применяются к отношениям, вытекающим из публичных договоров, ранее заключенных на розничных рынках электрической энергии, в части прав и обязанностей, которые возникнут после вступления его в силу.

На основании пункта 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электроэнергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 189 Основных положений N 442 установлено, что сетевая организация передает в срок до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, гарантирующему поставщику информацию об объеме потребления электрической энергии, объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии, объеме безучетного потребления электрической энергии, объеме электрической энергии (мощности), подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации фактических потерь электрической энергии, за этот расчетный период.

В соответствии с пунктами 167, 168 Основных положений N 442, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 192 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пунктам 84, 194, 195 Основных положений N 442, стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема бездоговорного потребления) рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений N 442.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться:

данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, из толкования пунктов 188 и 192 Основных положений N 442 следует, что включение в объем услуги по передаче электроэнергии, оказанных сетевой организацией, к объектам которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления электроэнергии, объема безучетно потребленной электроэнергии возможно в случае выявления и надлежащей фиксации факта безучетного потребления электроэнергии.

Положения пунктов 192 и 193 Основных положений N 442, регламентирующие порядок выявления и оформления фактов безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии, предусматривают необходимость указания в акте о безучетном (бездоговорном) потреблении электроэнергии лица, осуществляющего такое потребление, а также обязательное присутствие такого лица при составлении акта.

Основные положения N 442 регулируют, в том числе, действия сетевой организации при проведении проверок приборов учета.

Пунктом 177 Основных положений N 442 установлено, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета.

Таким образом, обязательным при проверке является присутствие потребителя, что обеспечивает предоставление ему возможности дать пояснения по нарушениям, выявленным сетевой организацией.

Из изложенных выше норм права следует, что присутствие потребителя должна обеспечить сетевая организация, исходя из порядка проведения проверки, предусмотренного Основными положениями N 442.

В порядке статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Истцом в материалы дела представлены два акта о неучтенном потреблении - от 23.07.2014 и от 12.08.2014.

Оценив представленные акты по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к следующему.

Несмотря на то, что нормы пунктов 192, 193 Основных положений N 442 и не содержат прямого запрета на проведение внеплановых проверок, тем не менее, указание в абзаце 2 пункта 193 Основных положений N 442 на обязательное присутствие при составлении акта о неучтенном (бездоговорном) потреблении потребителя означает, что лицо, производящее внеплановую проверку, обязано обеспечить присутствие уполномоченного представителя потребителя самостоятельно. В силу норм пункта 193 Основных положений N 442, в присутствии двух незаинтересованных лиц фиксируется лишь отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта, а не составляется сам акт.

Установив, что акт от 23.07.2014 N БУ УКИ 23/07-01, в нарушение пункта 193 Основных положений N 442, составлен в отсутствие потребителя (его представителя), апелляционный суд считает, что суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что истцом нарушена установленная Основными положениями N 442 процедура проверки и фиксации факта безучетного потребления.

Учитывая, что акт от 12.08.2014 N БУ УКИ 23/07-02 был составлен на основании акта от 23.07.2014, вне объекта электропотребления, непосредственной проверки факта безучетного потребления на объекте электропотребления в г. Мураши, на ул. Пионерская, 27, ему не предшествовало, апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции, что указанный акт не является актом о безучетном потреблении по смыслу Основных положений N 442.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции правомерно отказал истцу в удовлетворении исковых требований.

Довод апелляционной жалобы о том, что сетевая организация должна уведомить потребителя о проведении проверки и именно когда требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя, тогда как спорный прибор учета установлен в торговом зале, то есть, в общедоступном месте, отклоняется, как несостоятельный, поскольку из материалов дела (акт от 23.07.2014) следует, что прибор учета потребителя находился в закрытом на замок щитке, доступ к нему для полноценной проверки и достоверного установления всех обстоятельств, требующих отражения в акте проверки согласно пункту 176 Основных положений N 442, отсутствовал.

Довод заявителя о том, что суд неверно оценил представленные истцом доказательства, посчитав, что потребителем не совершены действия, которые привели к искажению данных об объекте потребления электрической энергии (мощности), отклоняется, поскольку само по себе несогласие истца с выраженной арбитражным судом оценкой представленным доказательствам и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может считаться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 27.07.2015 по делу N А28-3845/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Коммунэнерго" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Д.Ю. Бармин

Судьи

И.Ю. Барьяхтар Т.М. Поляшова